33491 v1 Document de la Banque mondiale RAPPORT ANALYTIQUE SUR LA PASSATION DES MARCHES NIGER (MISE A JOUR 2004) Volume I 1er juin 2004 Banque mondiale: Operational Quality and Knowledge Services, Région Afrique Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page i Taux de change Unité monétaire = Franc CFA 1 dollars US = 524,10 FCFA Poids et mesures Système métrique SIGLES ET ABBREVIATIONS AC Autorité Contractante AFD Agence Française de Développement AO Appel d'Offres AON Appel d'Offres National ARMP Agence de Régulation des Marchés Publics BAD Banque Africaine de Développement BID Banque Islamique de Développement CAPED Cellule d'Analyse et de Prospection en Développement CCAG Cahier des Charges Administratives Générales CCAP Cahier des Charges Administratives Particulières CEDEAO Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest CNCS Comité National de Coordination et de Suivi du CPAR CODDHD Collectif des Organisations de Défense des Droits de l'Homme et de la Démocratie CP Comité de Pilotage CPAR Country Procurement Assessment Report ouRapport Analytique sur la passation des marchés COTECNA Société d'inspection avant embarquement des marchandises DAO Dossier d'Appel d'Offres DRFM Direction des Ressources Financières et Matérielles MDOD Maître d'Ouvrage Délégué NIGETIP Agence Nigérienne des Travaux d'Intérêt Public OHADA Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique OMC Organisation Mondiale du Commerce ONG Organisation Non-Gouvernementale PDM Passation des Marchés PEMFAR Public Expenditures Assessment Review PME Petites et Moyennes Entreprises PMI Petites et Moyennes Industries PRMP Programme de Réforme des Marchés Publics PRSPM Projet de Renforcement du Système de Passation des Marchés TRI Transit Routier International TVA Taxe sur la Valeur Ajoutée UEMOA Union Economique et Monétaire Ouest Africaine WAHO OHADA WARP West African Regional Program (USAID) Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page ii Exercice financier 1er janvier- 31 décembre Banque mondiale Vice-Président pour la Région M.C. Madavo Directeur-pays: M. P. Alba Directeur sectoriel: M. G. Byam Conseiller régional pour la passation M. B. Abeillé des marchés: Chef de Projet : Mme A. Ayoung Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page iii I. SOMMAIRE EXECUTIF Le présent rapport porte sur la mise à jour de la revue analytique du système de passation des marchés1 au Niger qui a été effectuée en 1998 en collaboration avec les équipes de la Banque mondiale et du Gouvernement. Un solide système de passation des marchés publics fait partie des principaux domaines de la gestion des affaires publiques et contribue significativement au développement économique et social d'un pays, notamment en contribuant à l'amélioration de la gestion transparente et efficiente des dépenses publiques et à la promotion du développement d'un secteur privé national compétitif et diversifié. Pour ce faire, le système de passation des marchés publics doit respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique pour garantir une large concurrence, d'égalité de traitement des candidats et de transparence et d'efficience des procédures La Banque mondiale en partenariat avec le Gouvernement nigérien, a procédé à une revue analytique sur les passations des marchés. Cette revue a permis, en se basant sur les objectifs stratégiques propres à cette étude, (i) de confirmer et mettre à jour les principales forces et faiblesses du système de passation des marchés publics identifiées à la suite du CPAR2 réalisé par la Banque mondiale en 1998 ; (ii) de faire une évaluation des avancées réalisées dans la mise en oeuvre des activités et des mesures du Plan d'action pour la réforme des marchés publics et une analyse de l'adéquation du programme de réforme des marchés publics financé actuellement dans le cadre du Projet de renforcement du système de passation des marchés (PRSPM) et (iii) définir, dans le cadre d'un dialogue avec le Gouvernement, des actions et mesures éventuelles pour améliorer le système actuel et poursuivre le programme de réforme. I. Analyse du système actuel de passation des marchés publics Suite aux conclusions et recommandations du CPAR de 1998, un Fonds du Don Institutionnel (FDI) de la Banque mondiale avait été mis à la disposition du gouvernement nigérien pour appuyer l'exécution d'un programme d'actions visant à améliorer le système de passation des marchés publics. L'initiative3 de réforme du système de passation des marchés publics a effectivement démarré en 2002 avec le lancement officiel4 de la réforme et la mise en place d'un Comité de Pilotage 5. Bien que des progrès aient été réalisés dans le cadre juridique et réglementaire dans le domaine des marchés publics, il ressort de la présente étude diagnostique que le système nigérien des marchés publics souffre encore de nombreuses faiblesses et que des mesures importantes et urgentes doivent être prises pour obtenir 1CPAR: Country Procurement Assessment Report 2Le Rapport de revue analytique du système de passation des marchés publics (CPAR) a servi de base pour la préparation du projet de renforcement du système de passation des marchés (PRSPM). 3Cette réforme a été financée par la Banque mondiale à travers un don FDI au gouvernement du Niger ; les autres composantes ont été poursuivies sur un financement du gouvernement. 4Le lancement officiel de la réforme marquait l'engagement du Gouvernement nigérien à apporter des améliorations au système de passation des marchés publics au Niger pour promouvoir la transparence, l'efficacité et la responsabilisation. 5Le Comité de Pilotage est présidé par un conseiller technique du Premier Ministre, qui en assure la tutelle. Le secrétariat technique du Comité est assuré par le Secrétariat Permanent de la Commission Centrale des Marchés. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page iv (i) dans le secteur public, une efficience et une transparence dans l'exécution des dépenses publiques réalisées dans le cadre des marchés publics, et (ii) dans le secteur privé, un environnement juridique, financier et fiscal plus favorable pour permettre un plein exercice de la concurrence. Les paragraphes ci-après résument l'analyse des principales faiblesses relevées et proposent les recommandations idoines pour y remédier. Cadre institutionnel pour la mise en oeuvre de la réforme 1.02 Pour assurer le bon fonctionnement de la structure de gestion du projet qui est composée d'un Comité de Pilotage et d'une Cellule d'Exécution de Projet, la coordination du projet doit finaliser le manuel d'exécution du projet qui est prévu dans la première phase du programme de réforme. Elle doit s'assurer que le manuel est suffisamment détaillé et contient les attributions et responsabilités des différents acteurs, la description détaillée des procédures de relations internes (Comité de pilotage, Unité de Coordination du Projet), externes (avec les bailleurs, les autres parties prenantes, les autres directions de projets de réforme, etc.), ainsi que les obligations en matière de rapport d'activités (leur périodicité et conte nu). Il faudrait que cette structure dispose de moyens nécessaires en matière de ressources humaines et matériels. Le cadre juridique et réglementaire 1.03 Les marchés publics au Niger sont régis principalement par l'ordonnance n° 2002-0072 du 18 septembre 2002 portant Code des marchés publics au Niger, et ses textes d'application. L'examen général de ce cadre a relevé les faiblesses fondamentales suivantes : (i) L'ordonnance portant code des marchés publics est en grande partie conforme aux obligations applicables en la matière car elle satisfait aux dispositions établies au niveau des standards internationaux. Toutefois la réforme doit poursuivre l'harmonisation dans le cadre des efforts de mise en place de standards régionaux au sein de l'UEMOA notamment celui relatif au Code (6) de transparence dans la gestion des finances publiques de l'UEMOA. (ii) Les textes d'application et la faible et inadéquate documentation existante ne permettent pas une exécution efficiente de l'ordonnance portant code des marchés publics et une plus grande prise en charge des opérations de passation des marchés. L'achèvement du cadre juridique doit se concentrer sur la diffusion du nouveau code des marchés publics ainsi que sur la finalisation des autres textes (textes d'application, entre autres sur les communautés rurales, manuels de procédures, documents-types, texte ­ loi ou décret - régissant le régime des concessions, texte sur la maîtrise d'ouvrage déléguée). Le Cadre institutionnel central 1.04 Le cadre institutionnel de la gestion des marchés publics est principalement composé d'une part, des maîtres d'ouvrage (entités administratives déconcentrées et décentralisées) qui ont la 6Le Code de transparence dans la gestion des finances publiques a été adopté par le Conseil des ministres de l'Union en juin 2000 à Dakar. Ce document de politique générale définit, en matière de gestion transparente des finances publiques, les axes majeurs des activités que la Commission et les Etats membres devront mettre en oeuvre pour répondre aux orientations données par la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement tenue à Lomé (Togo) le 08 décembre 1999. Il prévoit en particulier que les Etats s'efforceront «de passer et faire exécuter les marchés publics dans de bonnes conditions d'économie, de transparence et d'efficacité, en donnant à tous les soumissionnaires répondant aux critères de sélection la possibilité de concourir, et en encourageant la participation des entrepreneurs, fabricants et consultants ressortissants de l'Union » Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page v responsabilité de la programmation, de la planification et du suivi de l'exécution de s marchés publics, et d'autre part, des commissions centrales ou départementales dont la responsabilité est de contrôler et suivre la bonne application de la réglementation des marchés. Les attributions, l'organisation et le fonctionnement de ces différentes entités publiques constituent un frein pour l'efficience, voire la transparence, de l'exécution des marchés publics. Les principales faiblesses relevées à ce niveau sont les suivantes : (i) Il n'existe pas de procédures directrices dans la gestion des finances publiques pour permettre une intégration efficace de la planification et de l'exécution des marchés publics dans les dépenses publiques. L'élaboration d'un cadre réglementaire dans les finances publiques, notamment au niveau du sous-secteur du budget, pour prendre en compte l'exécution efficiente des marchés publics est recommandé ; (ii) La régulation des marchés publics qui est confiée dans le Code à un organe, notamment : l'Autorité de Régulation des Marchés Publics, non impliqué dans l'exécution des procédures de passation des marchés publics pour permettre une modernisation continue et objective du système et en assurer le contrôle indépendant de son bon fonctionnement n'a pas encore été mis en place ; et (iii) Le cadre stratégique et opérationnel pour le développement des capacités institutionnelles est insuffisant pour permettre une contribution efficiente aux opérations de passation des marchés publics. Les Opérations de passation des marchés et la performance du secteur privé par rapport à la commande publique 1.05 Les opérations de passation et de gestion des marchés publics sont entièrement gérées par les maîtres d'ouvrages respectifs (Ministères ou autres Etablissements publics et Collectivités locales). L'exécution proprement dite des marchés publics est entièrement réalisée par le secteur privé nigérien. Les principales faiblesses relevées dans ce domaine sont les suivantes : (i) Les opérations de passation des marchés ne sont pas exécutées de manière efficiente par les différentes entités contractantes et les pratiques, principalement au niveau des ministères, ne sont pas souvent conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur car le pays ne dispose pas d'un programme de développement du cadre professionnel reconnu en passation des marchés et d'un système de gestion administratif des marchés publics qui inclut les technologies de l'information. L'élaboration et l'opérationnalisation d'une stratégie claire et objective de renforcement des capacités en matière de ressources humaines pour accompagner efficacement la politique de décentralisation et assurer un niveau de personnel adéquat et suffisant dans les collectivités locales sont recommandés ainsi que l'élaboration des outils performants dans la gestion des marchés publics. (ii) Le secteur privé rencontre des difficultés significatives dans son organisation et fonctionne dans un environnement juridique et fiscal qui ne favorise pas une pleine compétitivité par rapport à la commande publique. En plus des dispositions classiques pour pallier ces difficultés, il est nécessaire d'instaurer un cadre légal et réglementaire de concertation entre le secteur public et le secteur privé pour promouvoir le dialogue et la confiance des opérateurs privés et traiter les problèmes qui affectent négativement leur environnement, leur développement et leur compétitivité. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page vi Intégrité du système de passation des marchés publics La Chambre des comptes établie auprès de la Cour Suprême a la responsabilité de l'audit des dépenses publiques, et notamment des marchés publics. Cette institution devrait7, conformément à une directive de l'UEMOA, être transformée en Cour des Comptes pour renforcer son efficience et lui permettre de jouer pleinement le rôle qui lui est légalement et réglementairement dévolu. Bien que le Niger a prévu des dispositions dans le code pénal visant a réprimer la corruption, il ne dispose pas d'un cadre institutionnel permettant de les mettre en oeuvre. Un cadre organisé et fonctionnel pour lutter contre la corruption dans les marchés publics est nécessaire pour combattre les faiblesses significatives qui existent au niveau des dispositifs de prévention et de contrôle indépendant a posteriori des marchés publics. En effet : (i) Les faiblesses récurrentes du cadre du contrôle juridictionnel des dépenses publiques du Niger seront palliées par un mécanisme de contrôle non juridictionnel qui garantirait l'audit technique systématique indépendant et systématique des marchés publics et l'obligation de rendre compte en la matière au législateur. Bien que prévu dans le Code, les dispositions nécessaires pour mettre en place un tel mécanisme n'ont pas été prises jusqu'à présent par le Gouvernement nigérien. (ii) Les dispositions pour mettre en place, le mécanisme de recours indépendant et suspendant la procédure de passation des marchés publics pour permettre aux soumissionnaires de défendre leur intérêts en la matière, investir et participer en toute confiance à la compétition pour les marchés publics, prévu également dans le Code n'ont toujours pas été prises ; (iii) Conformément aux directives de l'UEMOA, les dispositions pour la transformation de la Chambre des comptes en Cour des comptes pour assurer une plus grande efficacité de son action de contrôle, et une indépendance vis à vis des juridictions judiciaires n'ont pas été prises; (iv) Le cadre institutionnel et réglementaire de lutte contre la corruption dans les marchés publics ne prévoit pas suffisamment de dispositions pour éviter ou supprimer les conflits d'intérêt, pour mesurer la transparence dans les marchés publics et sanctionner effectivement les fautes commises par les acteurs du secteur public ou privé dans le cadre des marchés publics. II. Les risques et aléas à prendre en compte 2.01 La réforme qui est actuellement en cours sera confrontée à cinq grands risques : (i) Engagement politique affirmé nécessaire pour poursuivre la réforme : Les actions restant à mener en matière de réforme des marchés publics nécessitent le maintien d'un engagement fort et d'un appui politique. Sans cet engagement et cet appui, il sera difficile d'obtenir l'appui du public, d'inscrire la réforme à l'ordre du jour des priorités politiques et hiérarchiser les éléments clés tels que la transparence et l'application des mesures anti-corruption. 7La date limite fixée au Bénin pour l'application de cette directive de l'UEMOA était le 31 décembre 2002. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page vii (ii) Existence de moyens pour mener à bien les objectifs attendus de la réforme : Le Gouvernement doit être prêt à mobiliser et à mettre à disposition de la réforme les moyens humains, matériels et financiers nécessaires à la poursuite de la réforme. (iii) Coordination du Projet : Les ambitions de la réforme des marchés publics au Niger requièrent une vision des enjeux régionaux et internationaux, ainsi qu'une compétence particulière à la fois dans la gestion des projets et la réforme des marchés publics. Il est important que la coordination du projet s'appuie sur des experts dans le domaine, des bailleurs de fonds ou un partage d'information avec d'autres pays pour la mise en oeuvre de la réforme. (iv) Appropriation juridique : Le Code des Marchés Publics adopté en Septembre 2002 n'est entré en vigueur, par publication au Journal Officiel, qu'un an plus tard, en Septembre 2003. Le Gouvernement, en la matière, semble avoir attendu l'adoption de plusieurs textes d'application avant de publier le Code des Marchés PublicsDe plus, il semble que le nouveau code ne soit pas encore diffusé parmi les services concernés de l'Administration, et que peu d'agents aient connaissance des dispositions désormais en vigueur. Une réflexion doit donc être menée pour déterminer les outils nécessaires à une meilleure appropriation du Code des Marchés Publics et des textes associés. Le risque est d'avoir un cadre juridique des marchés publics qui ne rentrera jamais en vigueur dans les faits. (v) Capacités des secteurs publics et privés : La mise en oeuvre de nouvelles règles, de nouvelles pratiques et de tout nouveau système de passation des marchés publics, requiert un effort de formation aussi bien des intervenants du secteur public que du secteur privé. En ce domaine, le Niger ne semble pas disposer des structures adéquats capables de mener actuellement cet effort massif de formation aux marchés publics. Il est donc nécessaire d'imaginer quelles mesures peuvent être prises dans le cadre national, sachant qu'une politique ambitieuse de renforcement des capacités devra prendre en compte les nouvelles compétences des collectivités locales en matière de marchés publics. III. Plan d'actions 3.01 Le plan d'actions proposé ci-après s'articule autour des quatre piliers constituant les axes principaux de la réforme. Le plan est précédé des mesures permettant la mise en place d'un cadre institutionnel efficient pour la mise en oeuvre de la réforme et intègre le plan établi par le Comité national de Pilotage. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page i MISE EN PLACE DU CADRE INSTITUTIONNEL POUR LA MISE EN OEUVRE DE LA REFORME Objectifs Actions à mener CT MT LT Résultats Partie attendus responsable Moyens de suivi / évaluation Cadre institutionnel 1 - Elaborer un manuel des procédures X Publication du CP effectif de mise en d'exécution du projet de réforme articulant manuel oeuvre de la réforme notamment les modalités des interactions avec le Comité de Pilotage ainsi que: - les attributions de la cellule responsable de l'exécution et les modalités d'interaction avec le Comité de Pilotage - les attributions et responsabilités du personnel - les procédures de relations internes et externes - les obligations en matière de rapports et de suivi/ évaluation - la gestion administrative et comptable 2 - Disposer des moyens matériels et X Installation CP équipements compatibles avec les conditions achevée. d'exécution, avec notamment: Acquisitions - la mise à disposition de locaux pour la livrées cellule d'exécution - l'installation des équipements bureautiques adéquats; - la disponibilité d'équipements informatiques pour la gestion comptable, la composition de rapports et des tableaux exécutif de suivi, l'accès au réseau internet. PILIER 1: CADRE LEGISLATIF ET REGLEMENTAIRE Objectifs Actions à mener CT MT LT Résultats attendus Partie Moyens de suivi / responsable évaluation Mettre en place un 3 - Elaborer les textes normalisés en X Publication des CP/ Cellule cadre juridique harmonisation avec les directives de textes normalisés d'exécution fonctionnel et l'UEMOA (Documents d'appel d'offres, opérationnel en CCAG, formulaires de contrat applicables accord avec les aux AON, etc..) standards internationaux et communautaires Assurer une 4 - Disséminer le Code des Marchés Publics X Diffuser auprès des Cellule exécution efficiente et des textes d'application associés autorités d'exécution de la loi et plus contractantes et du grande prise en secteur privé un charge des recueil regroupant opérations de CMP et textes passation des associés marchés 5 - Publier et diffuser les manuels de X Distribution par Cellule procédure, code annoté, documents format d'exécution contractuels normalisés (CCAG, etc...) reproductible Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page ii PILIER 2: CADRE INSTITUTIONNEL CENTRAL Objectifs Actions à mener CT MT LT Résultats attendus Partie Moyens de suivi / responsable évaluation Gérer effectivement 6 - Adoption par le Gouvernement d'un X Adoption des deux CP les réformes des décret portant attributions, composition et textes marchés publics et fonctionnement de l'ARMP et adoption par de contrôler la l'ARMP de son Règlement intérieur passation des marchés publics 7 - Définir et mettre en place des moyens X Acquisition achevée CP logistiques et matériels de l'ARMP en accord avec les mandats du décret sur l'ARMP Intégrer la passation 8 . Elaborer des textes réglementaires qui X Outil informatique Min. des des marchés publics obligent la prise en compte des contrats déjà intégrant les marchés Finances dans la chaîne de la engages dans le budget. dans la réservation de dépense publique 9 - Connecter électroniquement la X crédits et planification et la gestion de la passation de l'ordonnancement marchés respectivement aux instruments des Dépenses informatisés de gestion budgétaire et de chaîne de la dépense publique Capacité de 10 - Interconnecter les instruments de suivi X Intégration de la CP/ Cellule développement d'exécution de contrats avec la gestion de gestion de contrat d'exécution/ institutionnel trésorerie (plans de décaissements mis à dans la gestion de Min. des jour) trésorerie Finances 11. Mettre en place un cadre national de X Structure de formation en marchés publics de niveau formation variable pour des cibles différents opérationnel PILIER 3: PRATIQUE DES PROCEDURES ET PERFORMANCE DU S ECTEUR PRIVE PAR RAPPORT A LA COMMANDE PUBLIQUE Objectifs Actions à mener CT MT LT Résultats attendus Partie Moyens de suivi / responsable évaluation S'assurer d'une 12 - Plan et modules de formation en gestion X Actions de formation Cellule gestion efficiente et de passation de marchés pour les autorités d'exécution satisfaisante des contractantes marchés publics par 13 - Mise en place d'un cadre professionnel X Professionnalisation Cellule les entités aux qualifications reconnues de la fonction de d'exécution contractantes gestionnaire en passation de marchés 14 - Elaborer un programme progressif de X Tenue de séances de Cellule renforcement des capacités collectivités formation / d'exécution locales en accompagnement des étapes information effectives de décentralisation et des besoins Assurer la exprimés 15 - Mener des campagnes d'information et X Tenue de séminaires- Cellule compétitivité du de formation, notamment pour ce qui ateliers d'exécution secteur privé. concerne les droits des soumissionnaires 16 - Créer et publier un Journal des Marchés X Lancement des CP/Cellule (appelé à devenir l'organe officiel de publications d'exécution l'ARMP) Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page i PILIER 3: PRATIQUE DES PROCEDURES ET PERFORMANCE DU SECTEUR PRIVE PAR RAPPORT A LA COMMANDE PUBLIQUE Objective Action à mener CT MT LT Résultats attendus Partie Moyens de suivi / responsable évaluation Instaurer un cadre légal et réglementaire de X Textes réglementaires CP/Cellule concertation entre le secteur public et le et Réunions d'exécution secteur privé pour promouvoir le dialogue et la confiance des opérateurs privés et traiter les problèmes qui affectent négativement leur environnement, leur développement et leur compétitivité PILIER 4: INTEGRITE DU SYSTEME DES PASSATIONS DES MARCHES Objectifs Actions à mener CT MT LT Résultats attendus Partie Moyens de suivi / responsable évaluation Disposer d'un 18 - Préparer les termes de référence des X Termes de références Cellule système de contrôle services d'audit: pour audits d'exécution/ et d'audit efficace Chambre pour assurer la - audits de revue a posteriori de procédures des Comptes bonne conformité de passation de marchés des pratiques et le - audits techniques de contrôle de conformité respect des et de contrôle de qualité de travaux exécutés dispositions légales et fournitures livrées 19 - Etablir une programmation des X Plan de contrôle a campagnes d'audit posteriori identifiant les unités/types de marchés/période devant être contrôlés Eliminer les 20 - Désigner une entité responsable pour X Entité désignée pratiques de fraudes diriger l'ensemble des efforts de lutte contre et de corruption la corruption au niveau national 21 - Définir un cadre de suivi des résultats X Instruction CP/Cellule d'audits déterminant un régime de sanctions Ministérielle (Justice d'exécution suivant les types de contravention aux code ou Finances) ou procédures expliquant les mesures à prendre pour l'application des sanctions 22 - Définir un circuit conduisant à un X Rapport annuel sur CP/Cellule jugement objectif et à son exécution en les sanctions d'exécution/ relation avec les dispositions du code pénal effectivement prises Min de la par les autorités Justice relatives aux irrégularités constatées en matière de marchés publics Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page2 II. RAPPORT GENERAL Table des matières I. SOMMAIRE EXECUTIF..............................................................................................................................................iii I. Analyse du système actuel de passation des marchés publics .......................................................................iii II. Les risques et aléas à prendre en compte ...........................................................................................................vi III. Plan d'actions........................................................................................................................................................vii II. RAPPORT GENERAL...................................................................................................................................................2 A. PREFACE............................................................................................................................................................................3 I. Date et base du rapport ............................................................................................................................................3 II. Remerciements .........................................................................................................................................................3 III. Liste des personnes rencontrées.........................................................................................................................3 B. LES MARCHES PUBLICS AU NIGER .......................................................................................................................4 I. Les marchés publics par rapport à l'activité économique nationale..............................................................4 Répartition des marchés par financement en 2002 ..............................................................................................................5 II. Portefeuille de la Banque mondiale au Niger au 18 avril 2004....................................................................5 III. Analyse des projets ayant bénéficiés d'une assistance ..................................................................................6 C. RESUME DES CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DE LA REVUE DE 1998.........................7 I . Le cadre législatif et réglementaire ......................................................................................................................7 II. Le cadre institutionnel central ..............................................................................................................................9 III. Les Opérations de passation des marchés et la performance du secteur privé par rapport à la commande publique.....................................................................................................................................................10 IV. Intégrité du système de passation des marchés. .............................................................................................13 D. EVALUATION DES AVANCEES DANS LA MISE EN OEUVRE DE LA REFORME DES MARCHES PUBLICS. ................................................................................................................................................................................14 I. Rappel chronologique des grandes étapes de la réforme depuis 1998.........................................................14 II. Le Projet de Renforcement du Système des Passations de Marchés (PRSPM)......................................15 III. Harmonisation régionale de la passation des marchés publics par l'UEMOA......................................17 IV. Résultats actuels par rapport a ceux attendus du don IDF. .......................................................................19 V. Evaluation de la mise en oeuvre de la réforme des marchés publics. ........................................................19 VI Rappel du plan d'action recommandé lors du CPAR 1998 et synthèse des actions menées.................24 VII Evaluation du Cadre Institutionnelle dans la mise en oeuvre de la réforme. .........................................25 E . ANALYSE DU SYSTEME ACTUEL DE PASSATION DES MARCHES...............................................27 I. Le cadre juridique...................................................................................................................................................27 II. Cadre institutionnel central .................................................................................................................................31 III. Opérations de passation des marchés et performance du secteur privé par rapport à la commande publique..........................................................................................................................................................................33 IV. Intégrité du système de passation des marchés..............................................................................................40 F . STRATEGIE POUR LA SUITE DE LA REFORME ET PLAN D'ACTIONS...................................................44 I. Les risques et aléas dans le contexte du Niger...................................................................................................48 III. DOCUMENTS JOINTS ET ANNEXES Volume II ............................................................................................49 Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page3 A. PREFACE I. Date et base du rapport 1.01 Date du rapport : mai 2004 (la mission CPAR principale s'est déroulée du 19 au 30 avril 2004) Une mission de la Banque Mondiale (BM), comprenant Mme Asha Ayoung, Spécialiste Senior en Passation des Marchés, Chef de mission, M. Yao Wottor, Spécialiste en passation des marchés, M. Jean-Jacques Verdeaux, Spécialiste Principal en Passation des Marchés, Mme Christine de Mariz Rozeira, Consultant/BM, Economiste ; M. René Beckers, Consultant/BM Spécialiste du Transport et des Importations du Secteur Privé, et M. Daniel E. Thirion, Consultant/BM Spécialiste en Passation des Marchés et Administration Publique, s'est déroulée du 19 au 30 avril 2004. La mission s'est déroulée en deux étapes, allant du 19 au 23 avril 2004 et du 26 au 30 avril 2004. L'UEMOA, représentée par Monsieur Adam Amoumoun, Assistant Technique Régional/PRMP8 a accompagné la mission durant la première semaine. II. Remerciements 2.01 La mission a été reçue par M. Ali M. Lamine Zeine, Ministre de l'Economie et des Finances (MEF). Des audiences ont été accordées à la mission par Monsieur Moumouni Seydou, Commissaire Chargé de l'économie et Monsieur Sissoko Ousmane Mory, Président Chambre des comptes et de discipline Budgétaire, Cour Suprême en présence de leurs principaux collaborateurs. 2.02 La mission remercie tout particulièrement M. Malick Sadelher, Président du Comité National de Pilotage de la réforme des marchés publics, et Mme. Beidari Rabiou Balkissa, Coordonnatrice du projet de renforcement du système de passation des marchés publics, pour l'accueil chaleureux qui lui a été réservé et pour leur disponibilité. La liste des personnes rencontrées est jointe en annexe 1. III. Liste des personnes rencontrées 3.01 Nous remercions vivement les personnes rencontrées pour leur disponibilité, leur ouverture et leur aimable assistance durant cette courte mission. Nous présentons à l'avance, nos excuses aux personnes dont les noms auraient été omis. La liste des personnes rencontrées se trouve en Annexe/Volume II de ce rapport. 8Le Programme régional de réforme des marchés publics des Etats membres de l'UEMOA (PRMP-UEMOA). Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page4 B. LES MARCHES PUBLICS AU NIGER I. Les marchés publics par rapport à l'activité économique nationale 1.01 En 2002, le taux de croissance de l'activité économique a été de 2,9 % contre 5,8 % en 2001. Cette réduction est, essentiellement, imputable aux faibles performances du secteur primaire et aux répercussions de la crise en Côte d'Ivoire, principal partenaire du Niger dans l'Union. Malgré ce contexte peu favorable, la hausse des prix a été modérée. Le taux d'inflation annuel moyen a été de 2,6 % contre 4,0 % en 2001. Au plan des finances publiques, l'amélioration des recettes budgétaires et la gestion prudente et rationnelle des dépenses publiques ont permis d'améliorer les principaux soldes. En particulier, le déficit global rapporté au PIB a été de 3,2 % contre 4,1 % en 2001. La situation monétaire s'est légèrement détériorée. En effet, la masse monétaire a régressé de 0,4% suite au recul des avoirs extérieurs nets. 1.02 Selon les estimations, les dépenses publiques c'est-à-dire, les dépenses en capital et les dépenses courantes ont représentés 19.2% du PIB en 2003. Les dépenses de capital ont représenté 8.9% du PIB et les dépenses courantes ( dont intérêts, traitements et salaires, subventions et salaires) 10.3% du PIB. Les marchés publics ont donc représenté une part importante du PIB que l'on peut estimer entre 11 et 13 % du PIB. Les statistiques au niveau de la Commission Centrale des Marchés 1.03 Les statistiques suivantes ont été recueillies auprès de la Commission Centrale des Marchés. Au coirs de l'année 2003, la Commission Centrale des Marchés a tenu 9 sessions au cours desquelles ont été étudiés et soumis à autorisation 65 marchés pour un montant de 32.210.228.212 FCFA répartis par procédures de la manière suivante : Année Nombre de procédures Montants cumulés traitées des marchés traités 2002 203 47,897,764,036 FCFA Total de 151 procédures ($80 M USD) d'appel d'offres (soit 66% des procédures) 2003 65 32,310,228,212 FCFA Total de 35 appels d'offres ($56 M USD) (54% des procédures) 1.04 Les chiffres confirment que les procédures d'accords directs restent d'usage très répandu. Les observateurs de la société civile rapportent que les procédures non transparentes et sans souci d'équité, sont devenues la norme. Cette situation s'est érigée en système avec un très grand nombre d'accords en gré à gré, de procédures par appels d'offres restreints dans lesquels des ententes entre soumissionnaires sont fréquents, et encore des acquisitions par le biais de firmes ou de personnes agissant en courtier dans un milieu restreint de diffusion de l'information. Des exemples ont été cités indiquant que cette pratique très coûteuse pour l'Etat, s'applique même pour des biens disponibles sur le marché local. Le titulaire dans ce cas, ne possède pas de qualifications dans le domaine spécifié, rendant aléatoires le respect des obligations contractuelles. La corruption a été rapportée comme omniprésente et l'ingérence des pouvoirs politiques a aussi été mentionnée. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page5 Sources de financement 1.05 Au niveau des sources de financement, on relève que la part du budget national (BN+CAFER) représente 12,7% en valeur et 35,4% en nombre traduisant la dépendance extérieure du financement de l'économie. Répartition des marchés par financement en 2002 FINANCEMENT Nombre % Montant % FED 15 7,4 11 418 450 191 23,8 IDA 72 35,5 10 055 354 524 21,0 AUTRES FINANCEMENTS 1 0,5 8 826 400 000 18,4 BAD 24 11,8 9,3 4 447 087 432 Budget National 61 30,0 4 397 772 359 9,2 AFD 7 3,4 2 753 715 657 5,7 BOAD 5 2,6 2 569 970 705 5,4 CAFER 11 5,4 1 672 638 252 3,5 KFW 1 0,5 965 100 000 2,0 BID 5 2,5 422 924 916 0,9 BADEA 1 0,5 368 350 000 0,8 Total 203 100 47 897 764 036 100 II. Portefeuille de la Banque mondiale au Niger au 18 avril 2004 No du Projet Nom du Projet Age Montant ( en USD) (yrs) P051272 PRIVATIZ./REG.REFORM 5.6 18,600,000 P058730 Niger:Agro-pastoral Export Promot. Proj 3.9 10,350,000 P061558 WATER SECTOR PROJECT 3.0 48,000,000 P072996 Niger:Private Irrigation Promotion 2.1 38,720,000 P073011 Niger: Community-Based Ecosystem Managmt 1.1 4,000,000 P065991 Niger: Community Action Program 1.1 35,000,000 P071612 Multisector STI/HIV/AIDS Proj. 1.0 25,000,000 P061209 Basic Education 0.8 30,000,000 P069570 NE - PEAC II - (Pub.Exp.Adj.Cr.) 0.5 65,000,000 P074316 FINANCIAL SECTOR TECHNICAL ASSISTANCE 0.2 14,800,000 P075934 PUBLIC PROCUREMENT REFORM 311,000 Total 289,781,000 Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page6 III. Analyse des projets ayant bénéficiés d'une assistance 3.01 Le portefeuille de la Banque mondiale comporte une douzaine de projets dont l'appréciation globale sur leur exécution est jugée moyennement satisfaisante. Quelques contraintes liées à l'environnement des risques et d'ordre qualitatif influent sur l'évolution normale de la passation des marchés. Ces contraintes, liées pour l'essentiel à la mise en oeuvre des projets sont de plusieurs ordres et peuvent se résumer à : (i) La faiblesse du cadre législatif et réglementaire : Le cadre législatif et réglementaire de la passation des marchés publics demeure incomplet. En effet malgré l'adoption d'un nouveau code des marchés publics jugé acceptable, l'absence des textes essentiels d'application (ceux relatif à l'autorité de régulation et au règlement des litiges entre autres) et la non diffusion des textes et la non sensibilisation des parties prenantes constituent un problème majeur dont la conséquence immédiate est la persistance de pratiques peu transparentes. (ii) L'insuffisance des compétences opérationnelles : Du fait de l'absence d'institution de formation de proximité en matière de passation des marchés et des faiblesses du secteur privé, les ressources humaines compétentes dans le domaine de la passation des marchés publics sont limitées. Cette insuffisance se remarque lors des recrutements du personnel pour les nouveaux projets. Très souvent les candidats qualifiés sont ceux déjà en poste dans d'autres projets. Cette carence a été notoire au cours des années fiscales 2003-2004 pendant lesquelles plusieurs nouveaux projets ont vu le jour. L'insuffisance des cadres compétents en passation des marchés a un impact direct sur la qualité du portefeuille du pays. Les revues de la passation des marchés et les différents audits effectués par des consultant indépendants ont permis de constater : (a) une non maîtrise de l'objectif visé par la planification de la passation des marchés, (b) une non maîtrise des modalités de négociation des contrats, (c) une non maîtrise des modalités de règlement des marchés, (d) un non respect des critères de composition des commissions d'évaluation des offres, (e) un non respect du principe de confidentialité lors de l'évaluation des offres, et (f) des fractionnement des commandes. (iii) L'absence de revues/audit systématiques des marchés par les instances de contrôles étatiques. Une bonne gestion de la passation des marchés publics et une meilleure appropriation des procédures par le pays emprunteur requièrent une plus grande implication de l'Etat dans le système de contrôle de la dépense publique. Or actuellement les organes de contrôle étatique tels que l'Inspection Générale des Finances, l'Inspection d'Etat, la Chambre des Comptes sont moins actifs dans le suivi de l'exécution des marchés publics et se limitent à des contrôles ponctuels. (iv) Distorsion/déséquilibre entre les marchés publics à financement extérieur et marchés publics financés par le budget national. La gestion de la passation des marchés diffère selon qu'un projet bénéficie ou non d'une assistance financière extérieure. Dans le cas de projets financés sur ressources extérieures les marchés sont passés avec une plus grande rigueur vu les obligations de revues préalable ou à posteriori et d'audit consignées dans les conventions de financement. Lorsque les investissements sont financés par les ressources budgétaires nationales, l'on note très souvent une insuffisance de transparence dans le processus d'acquisition des biens et services. Dans de tels cas, les documents de base utilisés sont parfois incomplets du fait d'un défaut de leur harmonisation à l'échelon national. ... Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page7 C. RESUME DES CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DE LA REVUE DE 1998 Les faiblesses de la gestion des procédures de passation des marchés constatées lors de la revue analytique de 1998 trouvaient principalement leurs raisons dans d'une part, l'inadéquation des dispositions juridiques et des institutions , et d'autre part, du manque de contrôle dans le respect des procédures ou la mauvaise utilisation des mécanismes existants. Ces problèmes étaient aussi liés à un environnement défavorable à la bonne exécution des passation de marchés publics, les ingérences politiques, le manque de responsabilisation, et la pénurie des ressources gouvernementales. La stratégie de réforme favorisait un remaniement en profondeur du code de passation des marches publics pour le rendre conforme aux normes de transparence et d'efficacité généralement admise sur le plan international. Comme une réforme de cette nature est un processus de longue durée, le rapport avait aussi prévu des mesures intérimaires pour améliorer le fonctionnement dans plusieurs domaines essentiels du système. Les révisions devaient avoir une implication profonde dans une redéfinition des procédures de sélection et dans l'instauration d'un système indépendant susceptible de favoriser une plus grande crédibilité du système. Ces dispositions visaient également à assainir les relations entre le secteur public et les soumissionnaires contractants. De plus, il était essentiel que pour la de mise en oeuvre effective du plan d'action de la revue analytique, que le Niger s'approprie véritablement les réformes à apporter à son système de passation des marchés. En effet, pour leur donner une chance d'être réellement exécutées et d'atteindre leurs objectifs, ces réformes devraient être entièrement assimilées par les différents acteurs nationaux qui participent à leur exécution. A cet effet, il avait été recommandé la formation d'un groupe de travail restreint pour s'occuper principalement de la conception des réformes et de leur mise en oeuvre; ce qui est primordiale pour l'émergence d'un consensus qui mènerait à la réussite des réformes. L'analyse et les faiblesses relevées en 1998 lors de la revue de la passation des marchés. I . Le cadre législatif et réglementaire . 1.01 Faiblesses identifiées. · Les aspects spécifiques aux services de consultants ne semblent pas avoir été pris en considération. Le choix et l'emploi des consultants ne font, en effet, l'objet d'aucune disposition particulière. · La procédure d'évaluation des offres n'est pas claire car il n'y a pas une séparation nette entre le dépouillement des offres et leur évaluation. · Le code ne contient pas de dispositions obligeant de façon très explicite l'attribution du marché au soumissionnaire évalué le moins disant. · L'application des différents taux préférentiels dans l'évaluation des offres de fournitures, de travaux et de services est très compliquée et peu clair. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page8 · Le système actuel autorise un appel d'offres restreint sans présélection pour des marchés de fournitures et de services inférieurs à 15 millions de francs CFA et des marchés de travaux inférieurs à 40 millions de FCA , pour autant qu'ils s'agissent de fournitures, travaux et services simples et qu'ils soient disponibles localement. Dans un pays comme le Niger, ces critères peuvent s'appliquer à un très grand nombre de contrats. Ceci a pour conséquence de limiter l'importance de l'appel d'offres comme méthode privilégiée de passation des marchés. · La structure du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) pour les fournitures et pour les travaux n'est pas claire et certaines dispositions essentielles ont été omises. Un document distinct n'a pas été élaboré pour la sélection et l'emploi des consultants. · Absence de documents standards d'évaluation des offres ainsi que de rapports standards d'évaluation des propositions des consultants. 1.02 Recommandations pour l'amélioration du cadre législatif et réglementaire par rapport aux nouveaux objectifs stratégiques du CPAR. · Favoriser un remaniement en profondeur du code de passation des marchés publics pour le mettre en conformité avec les normes de transparence et d'efficacité généralement admise sur le plan international. Pour atteindre cet objectif, le modèle de loi UNCITRAL pour la passation des marchés publics avait été proposé. · Augmenter les seuils monétaires au-dessus desquels l'examen des dossiers par la Commission centrale des Marches publics (CCM) sera exigé. · Améliorer la structure des dossiers d'appel d'offres en introduisant des modifications dans le CCAG applicable aux travaux et aux fournitures sur les points suivants : la méthode d'évaluation des offres, les soumissions, le cautionnement des soumissions et des garanties de bonne exécution ainsi que les modalités de règlement. · Préparer et faire adopter des documents-types pour la sélection et l'emploi des consultants. · Favoriser l'adoption de la loi sur la Maîtrise d'Ouvrage Déléguée. · Lancer une campagne d'information pour familiariser les soumissionnaires potentiels et les usagers des services publics avec les nouveaux règlements en matière de passation des marchés. 1.03 Lacunes et faiblesses des recommandations par rapport aux nouveaux objectifs stratégiques du CPAR Les objectifs d'une stratégie de réforme des systèmes de passation des marchés publics vise à rendre le cadre législatif et réglementaire conforme aux obligations Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page9 applicables, notamment aux standards internationaux et aux accords communautaires, en le rendant plus clair, exhaustif et transparent et assurer la disponibilité de la réglementation et de la documentation. Les principales faiblesses à ce niveau sont les suivantes: (i) La revue de 1998 porte uniquement sur le plan international et l'ordonnance portant code des marchés publics avait été revue par rapport aux obligations applicables en la matière au niveau des standards internationaux. Le présente revue (2004) mettra a jour les recommandations en tenant compte du Code9 de transparence dans la gestion des finances publiques de l'UEMOA qui a été adopté par le Conseil des ministres de l'Union en juin 2000 à Dakar. (ii) Le rapport ne fait pas de recommandations précises pour pallier la faible et inadéquate documentation existante pour permettre une exécution efficiente de l'ordonnance portant code des marchés publics et une plus grande et une prise en charge des opérations de passation des marchés ; II. Le cadre institutionnel central 2.01 Faiblesses identifiées. · La planification des passation des marchés n'obéit pas à une méthodologie et n'est pas liée au calendrier prévisionnel d'exécution budgétaire. · Au niveau central, les attributions de la CCM et de la primature se partagent les fonctions essentielles du système de passation des marchés. Tel que le système de passation des marchés est conçu, il n'est pas certain que son autonomie par rapport au pouvoir exécutif puisse être garantie. · La passation des marchés ne fait pas encore l'objet d'un cours distinct dans l'enseignement nigérien. Elle est enseignée dans le cadre des cours d'administration publique, dont elle est un sujet, et, par conséquent, la matière couverte est limitée. 2.02 Recommandations pour l'amélioration du cadre institutionnel central. · Prendre des mesures appropriées pour renforcer la planification et la préparation des passations de marchés dans tous les ministères et pour assurer une bonne coordination entre les passations de marchés et le calendrier prévisionnel d'exécution budgétaire. 9Ce document de politique générale définit, en matière de gestion transparente des finances publiques, les axes majeurs des activités que la Commission et les Etats membres devront mettre en oeuvre pour répondre aux orientations données par la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement tenue à Lomé (Togo) le 08 décembre 1999. Il prévoit en particulier que les Etats s'efforceront « de passer et faire exécuter les marchés publics dans de bonnes conditions d'économie, de transparence et d'efficacité, en donnant à tous les soumissionnaires répondant aux critères de sélection la possibilité de concourir, et en encourageant la participation des entrepreneurs, fabricants et consultants ressortissants de l'Union » Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 10 · Doter le secrétariat permanent au sein de la CCM d'une cellule de politique générale en matière de passation des marchés, chargée d'analyser les questions de politiques, de rechercher des pratiques modèles susceptibles d'être généralisées, et de proposer pour adoption de nouvelles procédures et dispositions. · Envisager la possibilité de dispenser une formation à caractère institutionnel à différents niveaux: d'abord, dans l'enseignement secondaire, où la formation serait essentiellement pratique et pourrait déboucher sur des emplois de débutants dans le domaine de passation des marchés dans le secteur public ou privé ; ensuite, au niveau de cours universitaires. A cet effet, en collaboration avec le secteur privé, le gouvernement pourra évaluer et choisir l'institution potentiellement capable d'organiser un programme de formation en matière de passation des marchés. 2.03 Lacunes et faiblesses des recommandations par rapport aux nouveaux objectifs stratégiques du CPAR . Les objectifs d'une stratégie de réforme des systèmes de passation des marchés publics vise à s'assurer que la passation des marchés est totalement intégrée dans la gestion des dépenses publiques; le gouvernement a la capacité de contribuer de manière efficiente aux opérations des marchés publics, gérer effectivement les réformes des marchés publics, et contrôler la passation des marchés à travers (i) l'existence de procédures directrices relatives aux marchés publics dans la gestion des finances publiques ; (ii) l'existence d'un organe de régulation central des marchés publics et (iii) l'existence d'un cadre de développement institutionnel. La principale faiblesse relevée à ce niveau est la régulation des marchés publics n'est pas confiée à un organe non impliqué dans l'exécution des procédures de passation des marchés publics pour permettre une modernisation continue et objective du système et en assurer le contrôle indépendant non juridictionnel en matière d'audit technique régulier des marchés publics et de recours des soumissionnaire. Il est essentiel que le système prévoit une séparation nette des institutions chargées de définir les politiques des marchés publics (Organe de Régulation) de celles qui les exécutent (CCM). III. Les Opérations de passation des marchés et la performance du secteur privé par rapport à la commande publique. 3.01 Faiblesses identifiées. · La passation des marchés est considérée comme auxiliaire aux autres fonctions et non comme une fonction à part entière. · Disponibilité d'une expertise professionnelle dans le pays très limité. Ce manque d'accès aux services d'experts tend à rendre la passation des marché s vulnérable aux pressions politiques. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 11 · Des lacunes dans l'existence des entités capables (organigramme fonctionnel, procédures internes, moyens humains et matériels) de gérer la passation des marches à tous les stades du processus, notamment (i) l'absence d'une structure permanente abritant les tâches administratives et opérationnelles essentielles des commissions d'évaluation des offres au niveau ministériel et commissions d'évaluation spécialisées les empêche de fonctionner efficacement ; (ii) manque de formation en matière de passation des marchés publics et de finances publiques ; (iii) changements fréquents dans leur composition qui nuisent à la qualité du processus d'évaluation ; (iv) non fonctionnement des commissions d'évaluation départementales et commissions d'évaluation permanentes prévues au niveau des organismes parastataux; · La CCM souffre d'une carence grave en ressources et les moyens dont elle dispose ne lui permette pas d'assumer une grande partie de ses fonctions. · Absence de dispositions garantissant la confidentialité du vote de la CCM, les Commissions d'évaluations spécialisées, commissions d'évaluations des offres et commissions départementales d'évaluation des offres établies auprès de chaque préfet. · Aucune qualification particulière n'est exigée de ses membres. · Ces membres ne sont tenus à aucune obligation en matière de conflits d'intérêt. Il n'y a pas de code d'éthique. · Plusieurs procédures/pratiques sont incompatibles avec un processus transparent de passation des marchés. Il y a eu des cas où les instances supérieures ont tenté d'imposer leurs choix en matière d'évaluation des offres ou d'attribution des contrats sur ceux recommandés par les Commissions d'évaluation. · La capacité technique et les moyens technologiques pour le suivi et l'administration des contrats sont insuffisants. 3.02 Secteur Privé: · Le secteur informel est très important . · La consultation de fournisseurs et les marchés de gré à gré sont très utilisés. · Pas de guichet unique pour toutes les formalités de commerce international. Ces formalités répondent à plusieurs objectifs : (i) statistique, (ii) amélioration de la perception des taxes et droit de douane, et (iii) mise en oeuvre d'une réglementation des changes. · Le système est trop compliqué pour les importateurs et exportateurs et ne semblent pas atteindre ses objectifs. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 12 3.03 Recommandations pour l'amélioration des Opérations de passation des marchés et la performance du secteur privé par rapport à la commande publique. · Bien la passation des marchés soit en effet liée à l'administration et aux finances, la passation des marchés est, en fait, une fonction distincte et devrait être traitée comme telle. · Combler le vide institutionnel. · Revoir les mandats des entités pour efforcer de garantir leur autonomie par rapport au pouvoir politique. · Repenser l'organisation et la dotation en personnel de la CCM. Il faut envisager d'élargir son secrétariat permanent et de rehausser la compétence technique de son personnel qui pourra comprendre des experts en matière de passation des marchés et d'autres spécialités techniques pour traiter de façon spécifique les différents types de passation des marchés. · Etudier l'organisation des différents ministères et agences gouvernementales pour positionner de façon adéquate la fonction de passation des marchés dans chacune de ces structures. · Dispenser aux fonctionnaires impliqués dans les passations de marchés une formation sur le tas au moyen de séminaires. · Créer un nouveau corps d'experts en matière de passation des marchés et pourvoir ce corps de descriptions des fonctions, d'un barème de salaires, de critères d'évaluation et de plans de carrière. Intégrer ensuite ce corps dans la fonction publique. 3.04 Lacunes et faiblesses des recommandations par rapport aux nouveaux objectifs stratégiques du CPAR . Les objectifs de ce pilier sont de s'assurer que la gestion des marchés publics par les entités contractantes est efficiente et satisfaisante; les pratiques sont conformes aux dispositions légales et réglementaires et un bon fonctionnement et compétitivité du secteur privé à travers (i) un programme de développement du cadre professionnel reconnu en passation des marchés ; (ii) un système de gestion administratif des marchés public incluant les technologies de l'information ; (iii) la fonctionnalité du secteur privé par rapport à la commande publique. La principale faiblesse relevée à ce niveau est que le diagnostic s'est plutôt penché sur le secteur public et pas assez sur le secteur privé. L'étude n'a pas vé ritablement identifié les difficultés significatives que le secteur privé rencontre dans son organisation et fonctionnement, ni l'environnement juridique et fiscal qui affecte directement sa compétitivité par rapport à la commande publique. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 13 IV. Intégrité du système de passation des marchés. 4.01 Faiblesse identifiées. · La commission de moralisation de la vie publique n'a pas de rapport publié ou de listes de recommandations précises. · Absence de code d'éthique. Absence de règles écrites en matière de corruption. Absence de responsabilisation. · Les décisions d'attribution de contrats sont sans appel tant au niveau central que départemental. Les dispositions relatives aux règlements des litiges dans le code de passation des marchés publics ne traitent que de la bonne exécution des contrats ou de leur interprétation. · En cas de règlement à l'amiable, les parties contractantes n'ont pas accès à un arbitre indépendant. · L'introduction d'une demande de règlement à l'amiable auprès de la CCM n'a pas d'effet suspensif sur l'exécution du contrat. 4.02 Recommandations pour l'amélioration de l'intégrité du système de passation des marchés. · Mettre en place un comité indépendant pour le règlement des litiges, soit en cas de contestation éventuelle des attributions de contrats, soit en cas d'échec de règlements à l'amiable entre les parties contractantes. · Préparer un règlement (code d'éthique) à l'usage de la fonction publique et des membres du gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions, en ce qui concerne l'éthique de leur conduite et les situations de conflit d'intérêt. Ce code prévoira des sanctions appropriées pour les infractions. Une fois le code publié, il appartiendra au gouvernement de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer le respect de ses dispositions. · Introduire différents moyens pour aider à détecter des comportements non conformes aux règles d'éthique. Dans ce contexte, envisager d'inclure des enquêtes auprès des usagers des services publics et des procédures pour permettre de démasquer les pots-de-vin. 4.03 Lacunes et faiblesses des recommandations par rapport aux nouveaux objectifs stratégiques du CPAR . La principale faiblesse relevée à ce niveau est la non identification des moyens efficaces pour l'application des règles. La clarté des règles et des dispositifs institutionnels reste vaine s'il n'existe aucun moyen de faire appliquer ces règles et si celles-ci ne sont pas effectivement appliquées. Les moyens destinés à l'application incluent le droit des pouvoirs publics de contrôler et de procéder à des audits du processus de passation des marchés de Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 14 même qu'un mécanisme d'examen des plaintes des soumissionnaires existant et qui inspirent la confiance de ces derniers. Ce cadre ne peut atteindre les objectifs de transparence, de concurrence, d'équité et de responsabilisation sans l'existence d'un arsenal de mesures juridiques et institutionnels destinées à lutter contre la corruption. Donc, il est nécessaire de prévoir : (i) l'indépendance du système qui est une garantie d'impartialité dans les décisions ; (ii) la mise en oeuvre des mécanismes de recours non juridictionnels pour les soumissionnaires ; (iii) des audits indépendants non juridictionnels et les moyens de rendre public leurs résultats aux soumissionnaires et contractants ; et (iv) l'existence d'un système effectif d'application des sanctions D. EVALUATION DES AVANCEES DANS LA MISE EN OEUVRE DE LA REFORME DES MARCHES PUBLICS. I. Rappel chronologique des grandes étapes de la réforme depuis 1998 Les actions menées depuis le CPAR 1998. 1.01 En mai 1999, le gouvernement avait créé un Comité de coordination de la réforme des marchés publics. Celui-ci a procédé à un examen interne du système de passation des marchés existants et a informé la Banque dans une lettre du Ministre des finances du 29 juin 1999, qu'il était parvenu à des conclusions similaires à celles du CPAR. La lettre comprenait une demande de financement IDF et des termes de références pour sa mise en oeuvre. Par la suite, le ministère des Finances a préparé un code révisé de passation des marchés et un avant-projet de Dossiers Types d'Appel d'Offres (DTAO) pour les biens, les travaux et les services. Cependant, à cause de l'instabilité qui régnait au Niger en 1999/2000 et de la chute du gouvernement, ces efforts n'ont pas été revus, ni améliorés de manière à être en harmonie avec les recommandations du CPAR. La demande initiale de financement IDF est restée insatisfaite. 1.02 L'équipe officielle n'a pas identifié les principales parties prenantes, tels que les ministères en ligne hiérarchique et les bureaux d'achats, le ministère de la Justice, les organisations du secteur privé, les bailleurs de fonds/organisations internationales, impliqués dans le processus, afin d'obtenir leurs conseils. Le code a été révisé sur la base de suggestions du personnel du ministère des Finances uniquement, les autres parties prenantes importantes étant exclus. Mis à part la Banque, des partenaires potentiels susceptibles d'apporter leur appui financier à la mise en oeuvre des réformes n'ont pas été contactés, et les ressources propres du gouvernement ont été insuffisantes. L'engagement politique initial au plus haut niveau à pâti de la mise en place d'un nouveau gouvernement. 1.03 L'équipe n'a pas adopté une stratégie claire sur la manière d'effectuer la réforme. Celle-ci a été limitée à la révision partielle du cadre réglementaire (le code) et à la préparation d'une série de DTAO. La formation prévue ne s'est jamais faite à cause du manque de ressources. La réforme n'a pas inclus de changements dans le cadre juridique et institutionnel des approvisionnements (création d'un organisme central pour la définition des politiques d'approvisionnement, ainsi que des entités décentralisées de supervision et en charge des approvisionnements, pour en assurer la mise en oeuvre) ; des procédures d'approvisionnement améliorées pour assurer l'efficacité ; une infrastructure professionnelle (renforcement des capacités et établissement d'un cadre professionnel chargé de la passation des marchés , y compris une base de connaissances avec références en matière de pratiques à valeur d'exemple ; et le contrôle fiduciaire (pour assurer des audits efficaces, des contrôles, appliquer les sanctions et améliorer l'efficacité). Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 15 1.04 Février 2000 : la première action a été menée dans le cadre du plan du réseau AFRICATIP initié en février 2000 et qui a notamment porté sur la révision et la standardisation des procédures de passation des marchés et de contrôle au sein des agences du réseau et notamment de la NIGETIP. 1.05 Juillet 2000 : Le manuel des procédures était révisé dès juillet 2000 et contenait toutes les dispositions de gestion des procédures de passation et de contrat compatible avec les principes fondamentaux d'économie, efficacité, impartialité et transparence. Le contrôle au sein de l'agence chargée de missions de maîtrise d'ouvrage déléguée, est assuré par des audits techniques et financiers semestriels. Le manuel des procédures inclut les termes de référence normalisés de ces contrôles ainsi que notamment, les cahiers généraux de documents d'appel d'offres ou autres méthodes applicables, les modèles de contrat et autres formulaires standards, et un descriptif des méthodologies d'évaluation et d'attribution. 1.06 Juin 2001 : Étant donné les problèmes systémiques en matière de passation des marchés publics et la pression supplémentaire exercée par d'autres bailleurs de fonds, le nouveau gouvernement a soumis un code des approvisionnements révisé et un avant-projet de DTAO à la Banque en 2001. Il a réitéré sa demande d'assistance technique et financière à la Banque, pour pouvoir continuer les efforts déjà initiés par le gouvernement précédent et qui n'ont pas été poursuivis pour les raisons présentées plus haut. 1.07 Mai 2002 : Signature du Projet de Renforcement du Système de Passation des Marchés Publics (PRSPM) finance par un don institutionnel de la Banque Mondiale pour un montant de USD 311.000. 1.08 Septembre 2002 : Adoption d'un nouveau code des marchés publics par le Conseil des Ministres. 1.09 Septembre 2003 : Publication du Code dans le journal officiel. Quatre arrêtés ont été pris par le Gouvernement, à savoir, : (i) arrêté fixant le seuil d'examen de la CCM ; (ii) arrêté fixant le montant au-dessus duquel il doit être passé un nouveau marché; (iii) arrêté fixant les seuils de passation des marchés publics ; (iv) arrêté portant composition et attributions des commissions d'évaluation des offres II. Le Projet de Renforcement du Système des Passations de Marchés (PRSPM) 2.01 Objet du don . Le Niger a signé le 8 mai 2002 une convention d'un don IDF Grant N°TF 050815 avec la Banque Mondiale en vue de la mise en oeuvre de la réforme des marchés publics. Ce don dont le montant s'élève à 311.000 $ US, se répartit comme suit : 220.450 $US cons acrés aux services des consultants; 78.550 $US à la formation, et 12.000 $US à l'achat du matériel . L'objet du don IDF était de répondre à la demande d'assistance financière et technique du gouvernement, afin de réformer de manière durable le système de passation des marchés publics en améliorant l'efficacité, la qualité et la transparence, et en renforçant les capacités institutionnelles nationales de gestion en la matière. 2.02 Stratégie pour une réforme soutenable. La stratégie sur laquelle il y a eu accord avec le gouvernement tenait compte du fait que la réforme de la passation des marchés est un processus qui se déroule sur plusieurs années, qui doit être mise en oeuvre en plusieurs phases et de manière participative. D'autres bailleurs de fonds et partenaires tels que l'UE, le PNUD, Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 16 la BAD et l'UEMOA, ont également exprimé un intérêt à être impliqué dans le processus. Les exigences de la réforme ont été divisées en trois catégories générales : (a) réforme du cadre juridique et réglementaire ; (b) appui institutionnel (pour les structures nationales en charge de la gestion des marchés publics); et (c) formation et développement de l'expertise en passation des marchés. (a) Réforme du cadre juridique et réglementaire. Cette composante concerne la révision des textes nationaux législatifs et réglementaires existants, le remplacement du cadre existant par des pratiques modernes, admises au plan international, y compris les directives futures sur l'harmonisation des politiques et des pratiques en matière de passation des marchés préparées par la commission de l 'UEMOA.Cette composante de la réforme devrait permettre de redéfinir l'organisation des structures nationales en charge de la gestion et de la mise en oeuvre de la passation des marchés publics, y compris la création d'un organe institutionnel de direction et de supervision de la passation des marchés, et leur décentralisation en faveur des ministères et d'autres entités de mise en oeuvre de la passation des marchés. En outre, l'avant-projet des DTAO pour les biens, les travaux et les services de consultants et les dispositions générales en matière de contrats qui ont été préparés sous le gouvernement précédent devront être revus et améliorés, et un manuel des procédures de passation des marchés modernisé devra être préparé. Les directives futures et la préparation de modèles de DTAO par la commission de l 'UEMOA devront contribuer sans retard à la préparation des documents nationaux, et l'avant-projet des DTAO améliorés devra être utilisé aussitôt que possible. Ceux-ci pourront être améliorés par la suite lorsque le modèle UEMOA des DTAO sera disponible. Cette réforme devrait permettre d'éliminer les pratiques discriminatoires et assurer le traitement équitable de tous les participants, augmenter la transparence et développer la compétition. Elle devrait également permettre de réduire le temps nécessaire consacré au processus de passation des marchés ainsi que les interventions dans ce processus. (b) Appui institutionnel. Cette composante est relatif à la fourniture aux institutions chargées de passation des marchés publics de l'équipement et des outils nécessaires à l'accomplissement de leurs tâches (bases de données, systèmes d'archivage, réseaux d'information) et devrait permettre une meilleure mise en application de la réglementation et accroître l'efficacité. Par exemple, des bulletins d'information/bases de données/sites web devront également être créés pour disséminer l'information sur les passations de marchés publics en cours, les procédures en la matière et l'attribution des contrats, et promouvoir la transparence et la compétitivité du processus de passation des marchés. (c) Formation et développement d'un cadre professionnel de passation des marchés. La formation est un élément d'une importance cruciale pour tout pays de la région qui cherche à améliorer les normes professionnelles de passation de marchés les audits en la matière. Une fois le code de passation des marchés publics, les cahiers des conditions générales applicables aux marchés, les DTAO et le manuel des procédures préparés et disséminés, le gouvernement devra procéder à la formation du personnel impliqué dans la gestion du nouveau cadre de passation des marchés publics, avec éventuellement une assistance qui proviendrait d'une source extérieure, comprenant des directives pour un programme de formation régional en passation des marchés préparé par la commission de l'UEMOA. Cette composante favorisera l'émergence de spécialistes de la passation des marchés au sein de la fonction publique et l'amélioration de la qualité de leur travail, permettant ainsi d'appuyer de manière soutenue les réformes engagées et de garder la réglementation en la matière conforme à la pratique internationale. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 17 2.03 Échelonnement dans le temps du processus de réforme. Pour être durable, le processus de réforme sera réalisé en plusieurs phases, dont la première serait financée par le don IDF demandé, pendant deux ans. Première phase Première année : Préparation de la coordination de la réforme en : Recrutement pour une courte durée d'un coordinateur international pour la dite la réforme. Ce consultant travaillera sous la supervision du président de la Commission centrale des marchés, en collaboration avec le Comité de coordination. Ce comité comprendrait des experts provenant des secteurs public et privé ainsi que de la société civile. Élaboration des nouveaux Termes de référence pour le Comité de coordination. Préparation d'un cadre juridique révisé. Recrutement d'un consultant international pour améliorer la législation existante (code de passation des marchés publics). Validation du travail par un comité national, les parties prenantes, la société civile. Révision de la documentation sur la passation des marchés Révision de l'avant-projet des DTAO et cahier général marchés , en accord avec le nouveau code (de passation des marchés publics). Une fois ces documents préparés, préparation d'un manuel des procédures de passation des marchés. Recrutement de consultants pour effectuer ce travail. Deuxième année : Renforcement des capacités en : Elaborant un plan de formation et sa mise en oeuvre basé sur la nouvelle documentation sur la passation des marchés. Le plan devra inclure : (a) une évaluation des compétences du personnel impliqué dans la passation des marchés, (b) la conception d'un programme de formation sur le code national et les DTAO, (c) la formation des formateurs, et (d) la mise en oeuvre de ce programme. Seconde phase Troisième année ­ et suivantes Après inventaire des résultats de la première phase, une seconde phase devrait suivre peu après pour consolider la réforme. Cette phase devrait comprendre le renforcement constant des institutions concernées par la passation des marchés, la formation continue du personnel chargé de la passation des marchés (en matière de préparation de la documentation, d'évaluation des soumissions et de gestion des contrats), l'établissement d'un système informatisé pour le suivi et le contrôle des documents de passation des marchés publics et l'amélioration des bulletins d'information et des bases de données. III. Harmonisation régionale de la passation des marchés publics par l'UEMOA 3.01 Durant la mise en oeuvre du programme de réforme, le Niger ­ainsi que les autres membres de l'UEMOA-- devra rester en contact régulier avec la Commission de l'UEMOA, Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 18 par le biais de leurs moyens de communication existants et les réunions régionales. Ceci pour l'harmonisation au plan régional des normes et principes concernant la passation des marchés, l'amélioration de leur cadre législatif en conformité avec les directives émises par la Commission de l'UEMOA, les lignes directrices sur le renforcement de la profession de passation des marchés, et pour recevoir une possible assistance technique fournie par le biais de la Commission pour ce qui concerne les DTAO, les contrats, pratiques et procédures. 3.02 Utilisation proposée du don IDF. Les fonds pour la première phase de la réforme seront utilisés pour les activités suivantes, divisées en quatre composants : Composante 1 : Mise en place d'un organe de coordination pour superviser la réforme. Les activités de réforme du don seront coordonnées par un Coordinateur national au sein du CCM (le gouvernement a identifié le président du CCM pour cette fonction), sous la direction du Comité de Coordination de la Réforme des Marchés Publics (CPRMP), comprenant les ministères clés, les institutions publiques impliquées dans les marchés publics, et des représentants du secteur privé et la société civile. Le Coordinateur national sera assisté par un consultant international dans le cadre de missions à court terme. Pour assurer la durabilité, les réformes seront préparées en utilisant une approche participative, associant tous les acteurs impliqués dans le processus de passation des marchés. Le CCM sera emmené à jouer un rôle plus proactif vis-à-vis de ses partenaires, sous la direction du CPRMP. La composition et les termes de référence de ce comité ont été formulés dans un texte juridique publié par le gouvernement. L'approche participative comprendra aussi l'organisation de deux ateliers de travail : (i) le premier pour mieux sensibiliser les preneurs de décision, les responsables de la mise en oeuvre, les organismes étatiques et les parties prenantes de l'importance et de l'impact d'une telle réforme et pour les consulter sur son étendue, et (ii) le second, pour valider le code de passation des marchés avant son adoption. Composante 2: Révision du cadre juridique et réglementaire. Le CCM effectuera la révision et la consolidation des réglementations en matière de passation des marchés avec l'assistance de consultants (courte mission) internationaux et nationaux. L'objectif général de la révision des réglementations sera : (a) d'adopter des pratiques internationales modernes pour éliminer les pratiques discriminatoires, et pour améliorer l'efficacité, la transparence et l'économie pour ce qui concerne l'utilisation des fonds publics, et (b) pour accroître la compétition en traitant de manière plus transparente les passations de marchés publics et en fournissant un meilleur accès aux firmes locales pour les appels d'offres publics. La réforme devra (i) redéfinir les rôles des entités publiques essentielles impliquées dans la passation des marchés publics ; (ii) décentraliser les décisions en matière de passation des marchés ; (iii) fournir une formation continue au personnel chargé de la passation des marchés ; (iv) établir un contrôle interne et renforcer les capacités des entités responsables de ces contrôles; (v) établir des audits externes généralisés de la passation des marchés ; (vi) améliorer la profession de passation des marchés, et (vii) assurer l'exécution des sanctions pour inobservation et pratiques de corruption. Composante 3 : Support institutionnel. Le CCM avec son organisation du personnel actuelle ne peut remplir son mandat. Suivant la révision du Code, le gouvernement aura besoin de renforcer le CCM en lui attribuant des effectifs plus expérimentés, multidisciplinaires, afin de pouvoir exécuter son nouveau mandat. Le système d'archivage en place est inadéquat et la collecte des données sur les marchés est difficile à faire et inefficace. Le don permettra d'établir un système d'archivage qui donnera au CCM la possibilité de superviser de manière efficace le processus national de passation des marchés et de produire Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 19 des données statistiques sur les activités en la matière dans le pays, par secteur et catégorie, pour aider à analyser les caractéristiques des marchés. Le don sera aussi utilisée pour établir un système (d'information) informatisé simple pour permettre au CCM, aux fins de transparence, de (a) produire et disséminer l'information sur les opportunités de répondre à des appels d'offres, les attributions de contrats, les spécifications, les fournisseurs, les contractants, les prix, à tous les utilisateurs ; et (b) disséminer les directives en matière d'approvisionnement ainsi que le manuel des procédures. Le don permettra également de mettre sur pied un système de contrôle simple des documents de passation de marchés, produit par les entités chargées de la passation des marchés pour contrôler l'adhésion aux procédures. Composante 4: Développement et formation du personnel. Le CCM, avec l'assistance de consultants à court terme effectuera une évaluation des compétences du personnel chargé de la passation des marchés et concevra et mettra sur pied un programme de formation. Il devra (i) examiner les ressources du personnel impliqué dans la passation des marchés au niveau central ; (ii) identifiera les compétences essentielles nécessaires, en même temps que les connaissances supplémentaires requises dans les domaines spécialisés tels que les spécifications techniques, le contrôle des contrats et l'évaluation des qualifications des fournisseurs/contractants ; (iii) élaborera un plan de perfectionnement du personnel, y compris sa mise en oeuvre, basé sur l'inventaire effectué ; et (iv) concevra des programmes de formation en milieu de travail pour le personnel impliqué dans les passations de marchés publics. Ces programmes comprendront des possibilités de formation au niveaux national, régional et international et également ­ pour le personnel du CCM--des visites d'études aux institutions spécialisées en passation des marchés. IV. Résultats actuels par rapport a ceux attendus du don IDF. 4.01 Les résultats prévus étaient une amélioration (a) du cadre réglementaire national de passation des marchés publics, ainsi que des capacités locales, tous deux étant nécessaires à un traitement efficace et transparent des questions de passation des marchés, et (b) de l'environnement pour permettre la participation des contractants locaux dans la passation des marchés publics. V. Evaluation de la mise en oeuvre de la réforme des marchés publics. IDF 050815 - Trust Fund , 311 000 $ Date de signature : 08 mai 2002 Date de clôture : 08 mai 2005 Objectif : Mener une réforme pérenne du système de passation des marchés publics du Niger par l'amélioration de son efficience, de sa qualité et le renforcement de son cadre institutionnel. Composantes de la réforme : Volet 1 : Coordination de la Réforme. Volet 2 : Réforme du cadre juridique Volet 3 : Appui institutionnel Volet 4 : Formation et développement du cadre professionnel. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 20 5.01 Observation globale : la mise en oeuvre des différentes activités prévues au titre de la réforme des marchés publics au Niger suivent leur cours normal. Quelques difficultés minent le processus de mise en oeuvre mais n'ont pas d'impact négatif accentué sur le programme global convenu. En effet il faut admettre qu'une réforme n'est jamais aisée à mener, encore moins dans un domaine aussi sensible que celui des marchés publics. La principale attente du moment est l'adoption et l'application effective des textes d'application de la nouvelle ordonnance portant code des marchés public. Au rythme actuelle d'avancement des activités de la réforme, nous sommes confiant de tenir dans les délais fixés à l'Accord de Don. Actuellement la réforme se poursuit dans un contexte de mise à jour de l'état d'avancement des recommandations du CPAR 1998. Les différentes insuffisances constatées dans la mise en oeuvre de la réforme des marchés publics seront revues au cours de la mission principale du CPAR prévue pour le mois d'avril 2004. NB : voir ci-dessous le tableau récapitulatif de la situation des activités COMPOSANTE OBSERVATIONS I. Coordination 1. Mise en place du comité de pilotage 1. Réalisé de la réforme 2. Nomination du coordonnateur de la réforme 2. Réalisé 3. Recrutement de secrétaire de direction 3. Réalisé 4. Recrutement du comptable 4. Réalisé 5. Recrutement du coordonnateur international 5. Réalisé Commentaire : Toutes les activités prévues au titre de la mise en place de la coordination de la réforme ont été accomplies. II. Réforme du 1. Recrutement du consultant juriste national 1. Réalisé cadre juridique 2. Elaboration du projet de code des marchés 2. Réalisé 3. Atelier de sensibilisation et d'information sur le code 3. Non encore réalisé. En attente de 4. Adoption par le conseil des ministres du code des marchés l'adoption des textes 5. Recrutement du consultant juriste international d'application. 6. Elaboration des DAO-types et guide d'évaluation 4. Le code est adopté en septembre 2002 et publié en Sept 2003. 5. Réalisé 6. Non encore réalisé, en attente des Directives UEMOA III. Appui 1. Création d'un système d information 1. Processus de institutionnel 2. Mise en place d'un système d'archivage sélection en cours 3. Conception et mise en place d'un système efficace de suivi 2. Processus de sélection en cours 3. Non encore réalisé Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 21 COMPOSANTE OBSERVATIONS IV. Formation 1. Evaluation des qualifications professionnelles du personnel et 1. Processus en et conception d'un programme de formation en passation des marchés cours développement 2. Formation du personnel du cadre professionnel. 3. voyages d'études 2. Prévue pour le 3ème trimestre 2004 3. Non encore réalisé Composante 2: La révision du cadre législatif et réglementaire parachevée à travers l'appui financier du PRSPM 5.02 La composante « révision du cadre législatif et réglementaire »du Projet de Renforcement du Système de Passation des Marchés Publics (PRSPM) est la composante fondamentale et a permis l'élaboration d'un nouveau Code des marchés publics et de textes d'application : 5.03 Le code des marchés publics du Niger du 18 septembre 2002 Le Niger a adopté par l'Ordonnance n°2002-007 du 18 septembre 2002 un nouveau code des marchés publics. Ce texte constitue une avancée extrêmement positive par rapport aux textes préalablement en vigueur, en ce qu'il jette les bases d'un véritable système à la fois transparent, équitable et efficace des marchés publics. Parmi les aspects positifs du nouveau code, on peut notamment relever les dispositions suivantes : Le champ d'application du code comprend non seulement les travaux, fournitures et services mais aussi les délégations de services publics (article 1er); La transparence des procédures de passation est assurée grâce à une publicité qui couvre toutes les étapes du processus de passation : prévisionnelle annuelle des appels d'offres (article 16), publication systématique des avis d'appels d'offres (article 17), notification du rejet des offres aux soumissionnaires non retenus (article 26) et motifs de rejet (article 27). 5.04 D'autres éléments essentiels à la transparence sont aussi pris en compte comme l'ouverture publique des offres (article 23), l'objectivité des critères d'attribution (article 18), l'attribution à l'offre évaluée la moins disante sans possibilité de négociations. 5.05 L'égalité de traitement des soumissionnaires est également assurée. Ainsi, il n'existe pas de clauses discriminatoires à l'égard des soumissionnaires, et ceux s'estimant lésés par la procédure de passation ont la possibilité d'introduire un recours suspensif (articles 117 à 119) devant une instance jugée indépendante. 5.06 L'appel à la concurrence est la règle (article 15) et le recours aux procédures dérogatoires telle que les consultations de fournisseurs (article 41) ou les marchés par entente directe (articles 42 à 43) est strictement encadré. 5.07 Le code prend aussi en compte les spécificités économiques du pays en prévoyant un système de préférence national, limitée et objective, ainsi que des dispositions propres aux Communautés Rurales (article 44). 5.08 Enfin, le code prévoit des dispositions indispensables aux procédures modernes de passation des marchés : procédures spécifiques pour les marchés de prestations intellectuelles Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 22 et pour ceux présentant une technicité particulière (appel d'offres en deux étapes); dispositions particulières en matière de dématérialisation des procédures (article 57 à 60). 5.09 Textes d'application du code des marchés publics Plusieurs dispositions du code des marchés publics prévoyaient des mesures complémentaires devant être prises par voie réglementaire. A l'occasion de discussions avec la Banque Mondiale, plusieurs textes ont ainsi été identifiés comme nécessaires à l'applicabilité du code. Il s'agit notamment de quatre arrêtés qui ont été pris par le Gouvernement en septembre 2003. En vertu des dispositions du code, plusieurs autres textes d'application devaient encore être adoptés pour compléter le dispositif juridique mis en place par le nouveau code des marchés publics. Les quatre arrêtés pris par le Gouvernement sont : (i) Arrêté fixant le seuil d'examen de la CCM : pris en application de l'article 126 du code des marchés publics, cet arrêté pris par le Ministre des Finances le 9 septembre 2003, fixe les seuils à partir desquels la Commission Centrale des Marchés est chargée de donner son avis préalable à l'attribution des marchés. Ces seuils sont de vingt millions (20.000.000) de francs CFA pour les services, de cinquante millions (50.000.000) de francs CFA pour les marchés de fournitures et de cent millions de francs (100.000.000) CFA pour les marchés de travaux; Les chiffres donnés ne prévoient pas de seuil particulier pour les marchés de prestations intellectuelles. Les dispositions de l'arrêté prévoient également la compétence de la CCM pour donner son avis en cas de recours à la procédure d'entente directe, de consultation restreinte et en cas de changement en cours d'exécution du contrat. Ces dernières dispositions dépassent le cadre de l'action réglementaire défini par le code qui prévoyait un cadre réglementaire pour les seuls seuils d'intervention de la Commission Centrale des Marchés. De plus, l'arrêté pose un problème juridique plus marquant en ce que la composition, le fonctionnement et les fonctions de la CCM ne sont plus définis dans aucun texte juridique applicable aux marchés publics. En effet, en abrogeant le précédent code des marchés publics, le Gouvernement a par-là même abrogé les dispositions applicables à la CCM. Sous réserve des remarques soulevées précédemment sur l'article 127 du code, la CCM se trouve actuellement dans une situation juridique confuse. Il faudra donc, à l'occasion d'une éventuelle ordonnance modificative, pouvoir préciser son rôle, son fonctionnement et sa composition, même si son existence n'est, en vertu des dispositions du code, que temporaire. (ii) Arrêté fixant le montant au-dessus duquel il doit être passé un nouveau marchés : cet arrêté a été pris en application des dispositions de l'article 88 du code qui prévoit la voie réglementaire pour fixer le montant au-delà duquel l'augmentation de la masse des travaux requiert la passation d'un nouveau marché. Les dispositions du code exigent la passation d'un nouveau marché dans les cas d'augmentation des prestations dans les cas de marchés de travaux mais pas dans les cas de marchés de services ou de fournitures (voir commentaire précédent sur l'article 88). Par contre, les termes de l'arrêté sont très clairs et exigent la passation d'un nouveau marché pour l'augmentation des prestations équivalente à 25 % du montant initial non seulement pour les marchés de travaux, mais également pour les marchés de fournitures et de services. Dès lors, il semble que la limitation de l'article 28 du code soit purement fortuite et que les dispositions de l'arrêté viennent opportunément la corriger. Néanmoins, pour respecter la cohérence juridique de l'ensemble, comme suggéré dans nos remarques relatives au code des marchés publics, une ordonnance modificative pourrait valablement corriger cette erreur. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 23 (iii) Arrêté fixant les seuils de passation des marchés publics : pris en application des articles 3, 39 et 41 du code des marchés publics, l'arrêté fixe à cinq millions de francs CFA le seuil à partir duquel doit être passé un marché dans les conditions prévues par le code ; à des seuils compris entre dix millions de francs et cinquante millions de francs pour les appels d'offres restreints et à dix millions de francs CFA pour les consultations de fournisseurs. Ces mesures sont conformes aux dispositions du code correspondantes et n'appellent pas de remarque particulière de notre part. (iv) Arrêté portant composition et attributions des commissions d'évaluation des offres : pris en application de l'article 7 du code des marchés publics, l'arrêté indique la composition, le fonctionnement et les attributions des commissions d'évaluation des offres notamment des départements ministériels de l'Etat et des collectivités territoriales. Concernant les commissions d'évaluation des marchés de l'Etat, elles sont composées au cas par cas, en fonction de la nature et de la technicité de chaque marché. Les membres en sont nommés par le Ministre compétent. La responsabilité du Ministre de nommer les membres de la Commission pour un marché donné, risque de constituer une charge de travail particulièrement lourde présentant un risque latent de retard dans la constitution des commissions en question. Ce risque ne peut être qu'aggravé par le fait que la compétence des Commissions s'étend, d'après les dispositions de l'arrêté, aux bons et lettres de commandes. Cette extension de la compétence de la Commission est inutile et dangereuse: elle est tout d'abord inutile en ce que la détermination du prix le plus bas ne justifie pas l'expertise de la Commission d'évaluation. Elle est de plus dangereuse car elle risque de paralyser le processus de conclusion des contrats même pour les plus modiques d'entre eux. Cette disposition est donc à revoir, d'autant plus que rien dans le code des marchés publics ne semble justifier cette disposition. Concernant les commissions d'évaluation des collectivités locales, il est fait expressément référence (article 13 de l'arrêté) aux opérations d'ouverture et de dépouillement des plis sans que l'on sache si cette opération est véritablement de la responsabilité des commissions d'évaluation. Si c'est le cas, cette disposition paraît en tout état de cause, en contradiction avec le code qui ne mentionne que la Personne Responsable du Marché assistée d'un Huissier comme les personnes en charge de la réception et l'ouverture des plis. Dès lors, cette disposition particulière de l'arrêté, pour être conforme au code, devrait purement et simplement être retirée. 5.10 L'avancement en termes financier du Projet de Réforme des Marchés Publics (IDF 050815) au 31 décembre 2003 est exprimée dans le tableau ci-dessous. Composantes du Plan Actions Menées Budget des Budget des Budget Achèvement d'Action services Fournitures initial au 31/12/03 I Instauration du CP Appointements et 10,800 honoraires Manuel d'exécution et 67,600 assistance à coordination 80,750 73.43% Autres 2,350 II Révision du cadre Textes 63,400 légal Diffusion 13,550 Manuel de procédures PdM 16,750 96,050 29.57% Validation finale par atelier 2,350 III Support Création d'un système 5,000 10,000 institutionnel d'info rmation (internet et bulletin) Création système 2,500 2,000 22,000 44.85% d'archivage Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 24 Composantes du Plan Actions Menées Budget des Budget des Budget Achèvement d'Action services Fournitures initial au 31/12/03 Installation d'un système de 2,500 contrôle a posteriori IV Formation des cadres Eval. et définit. de 50,200 18,000 programme de formation Formation de formateurs 10,000 Stages de formation 36,000 124,200 0.57% Voyages d'études 10,000 Total 234,950 68,350 323,000 32.72% VI Rappel du plan d'action recommandé lors du CPAR 1998 et synthèse des actions menées Plan d'Action présenté du Activités programmées au Don Actions envisagées Situation lors de la mission de revue CPAR 98 IDF analytique d'avril 2004 # Objectifs/ Actions Sous-Projet Proposées A. Les Aspects Juridiques Mesures Intérimaires 1 Réorganisation de la I Mise en place et assistance 1.1. Prise en charge de Arrêté portant nomination des membres CCM aux activités du Comité de compensation salariales et du CP (21/01/02). 2 Directives sur Pilotage (CP) chargé de la frais de fonctionnement Recrutement et nominations achevées procédures gestion du plan d'action d'évaluation et coordonné par la CCM. 1.3. Organisation d'un Atelier du 11/05/02 fonctionnement des séminaire-atelier commissions regroupant les parties 3 Instaurer et prenantes de la réforme, à réglementer les l'inclusion du secteur privé commissions II et d'organisations de la départementales Appui au CP par le société civile d'évaluation financement de l'expertise 4 Réglementer la nécessaire à l'établissement 2.1. Expertise d'un Exécuté définition des critères du nouveau cadre légal, de consultant international de qualification documents contractuels normalisés, et d'un manuel pour la définition des textes juridiques 5 Réglementer les explicitant les procédures de 2.2. Expertise d'un En préparation procédures gestion des passation de marchés dans leurs consultant national pour la d'engagement de applications pratiques mise au point des consultants documents d'appels 6 Instaurer une d'offres, contrats et organisation et les procédures normalisées mécanismes de recours d'évaluation en phase d'attribution 2.3. Expertise d'un En préparation avec effet suspensif consultant national pour la mise au point d'un manuel 7 Créer et définir les des procédures associé au modalités d'arbitrage cadre légal révisé 2.4. Organisation d'un A considérer après mise au point de Mesures à Long Terme séminaire-atelier l'ensemble des textes fondamentaux 8 Révision du Code regroupant les parties d'application 9 Création d'un prenantes de la réforme, à organisme indépendant l'inclusion du secteur privé de règlement des et d'organisations de la contestations société civile, pour a d'attribution et de présentation des résultats litiges contractuel Non exécuté 10 Révision des CCAG Terminé, publié. La mise en application est en suspens jusqu'à publication des 11 Etablir des procédures textes d'application en voie et documents pour les d'achèvement (juin 2004). sélections et l'emploi Disposition incluse dans les dispositions de consultants définissant l'ARMP en voie d'approbation/publication (juin 2004) En préparation 12 Favoriser l'adoption Dispositions au code. Mesures d'une loi sur la MdO d'application à préparer. déléguée non exécutée non exécutée 13 Préparer un code d'éthique Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 25 B. Secteur Public - Passation des Marchés 14 Repenser III Support à la CCM par la 3.1. Création d'un site Non exécuté l'organisation et la mise en place d'un système internet et publication dotation du CCM, informatique de gestion, officielle pour la diffusion ainsi que ses seuils ainsi que la formation qui y de l'information en PdM. d'intervention est associée Mise a disposition d'un 15 Renforcer la expert et fourniture des planification et le équipements. suivi budgétaire 3.2. Création d'un système Non exécuté 16 Organiser les d'archivage et de fonctions de PdM statistiques. Mise a dans les ministères disposition d'un expert et 17 Imposer les critères fourniture des de qualification et équipements. de contrôle externe 3.3. Inclure les moyens Non exécuté à la NIGETIP nécessaires pour un suivi/évaluation des procédures et contrats en cours. Mise a disposition d'un expert Révision des Exécuté. Manuel adopté en 2000. procédures et organisation de la NIGETIP dans le cadre du plan d'action AFRICATIP 2000 18 Organiser une IV 4.1. Evaluation des Non exécuté formation des capacités du staff et fonctionnaires définition d'un plan de impliqués formation 19 Introduire les Prise en charge de moyens de détecter consultants internat. et les comportements locaux non conformes 4.2. Production du matériel Non exécuté 20 Créer un corps et équipement en support d'experts en PdM du programme de 21 Assurer la formation (Acquisition) diffusion des 4.3. Formation de Non exécuté nouvelles formateurs dispositions 4.4. Sessions de formation Non exécuté 4.5. Voyages d'études VII Evaluation du Cadre Institutionnelle dans la mise en oeuvre de la réforme. 7.01 La réforme du Projet de Renforcement du Système de la Passation des Marchés a eu un impact positif et bénéficie de points forts qui permettent d'augurer d'une évolution favorable. En effet, d'une part, les cadres de l'administration publique sont particulièrement bien sensibilisés à la nécessité de réforme. D'autre part, la validation des premiers éléments du nouveau cadre légal par les pouvoirs publics, attestent également d'une volonté de progresser vers un système plus performant de gestion des fonds publics, aussi bien pour une meilleure utilisation des ressources que pour assurer une meilleure gouvernance. Enfin, les bailleurs sont effectivement mobilisés pour soutenir les efforts de réforme du Gouvernement du Niger et sont près à l'appuyer techniquement et financièrement. 7.02 Bien que bénéficiant des compétences des CP/CCM dans le domaine de réforme et de la bonne volonté dans leur contribution, la structure de gestion du PRSPM a connu une efficacité limitée à la préparation de la révision du cadre juridique. La structure est en place mais l'efficacité de ses actions est mitigée par des relations fonctionnelles imprécises. Le manuel d'exécution du projet qui devrait définir les règles internes de modalités d'exécution Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport général Page 26 et de coordination CP/Direction de Projet n'a pas été finalisé. Il y a également un manque d'intégration dans le concert d'efforts de réforme au niveau national et une faible diffusion des efforts faits pour maintenir une concertation dynamique entre les parties prenantes aux passation de marchés. D'autre part, une autre faiblesse a résidé dans les prévisions des fonds de contre-partie. La Banque Mondiale avait demandé au Gouvernement nigérien dans une lettre en date du 14 mars 2002 le déblocage d'une enveloppe 12.000 $US au titre de sa contribution. Cette enveloppe a été évaluée à 8 879 584 Francs CFA à la date de sa mobilisation en avril 2002. Elle était affectée aux indemnités du coordonnateur, le salaire de la Secrétaire du projet et la participation de l'Etat aux dépenses de l'atelier de lancement de la réforme. Ni le cadre général du Don, ni la convention n'avaient prévu l'affectation d'un comptable du projet. Cette insuffisance a lourdement pesé sur le fonctionnement du projet, il a fallu novembre 2003 pour trouver une solution. De plus l'atelier de lancement de la réforme avait un coût prévisionnel était de 2 350 dollars US (1.750 dollars prévus dans le Don et 600 dollars au titre de la participation de l'Etat) soient 1 736 650 Francs CFA. Le Gouvernement, en voulant avoir une participation très large, s'est retrouve avec un atelier qui a finalement coûté 11 366 250 Francs CFA. La différence d'un montant de 9 841 025 Francs CFA a été intégralement prise en charge par l'Etat dans le cadre d'un budget d'urgence mis à la disposition de la Commission Centrale des Marchés par le Ministre des Finances et de l'Economie. 7.04 En conclusion, la réforme n'a pas eu le déroulement aussi rapide que prévu pour plusieurs raisons dues notamment: (i) aux lacunes dans la mise en place d'une structure de direction de projet avec des attributions claires de responsabilités entre le Comité de Pilotage et la fonction de coordination ; (ii) à l'absence de procédures internes, qui auraient été spécialement nécessaires dans les domaines de communication (interne et aussi externe, la communauté des bailleurs, la banque, les autres comités de réforme), la planification et l'adaptation des besoins aux progrès et difficultés rencontrées ; (iii) au manque de précision dans la définition des objectifs pour être en mesure de valablement en confier la mise en oeuvre à des experts contractuels et de l'enveloppe financière nécessaire à la réforme; (iv) à la défaillance dans la supervision rapprochée des consultants pour apporter de façon opportune les corrections nécessaires, l'application des obligations contractuelles, le contrôle des coûts et la possible redéfinition des besoins ; et (v) défaillance au niveau national dans la poursuite de coordination effective avec d'autres bailleurs de fonds qui avaient exprimé un intérêt dans la réforme pour prendre en charge les frais que le Don ne pouvait pas financer , tels que les équipements et frais de fonctionnement. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 27 E . ANALYSE DU SYSTEME ACTUEL DE PASSATION DES MARCHES Le Niger s'est engagé résolument dans la mise en oeuvre des recommandations du CPAR de 1998.. Néanmoins, le système national de passation des marchés présente encore de nombreuses faiblesses qui doivent être corrigées pour permettre au Niger d'atteindre le niveau des standards internationaux en matière de marchés publics. L'analyse qui suit identifie ces faiblesses persistantes et privilégie un certain nombre de recommandations qui méritent d'être considérées pour améliorer notablement ce système. Sont notamment analysés ci-après les domaines suivants : (i) le cadre juridique, (ii) le cadre institutionnel central, (iii) les opérations de passation de marchés et la performance du secteur privé par rapport à la commande publique, et enfin ,(iv) l'intégrité du système de passation. I. Le cadre juridique 1.01 Le Gouvernement du Niger a mené des avancées notables en matière juridique, notamment en adoptant un nouveau code des marchés publics ainsi que plusieurs textes d'application. Néanmoins, plusieurs actions restent à mener en matière juridique pour venir compléter le dispositif légal et réglementaire en matière de passation des marchés. Suggestions au code révisé 1.02 Le Code est susceptible d'améliorations, en raison de quelques rares incohérences ou de mesures qui mériteraient d'être revues pour renforcer le caractère transparent et équitable du système de passation. Au titre des dispositions susceptibles d'améliorations, nous avons relevées les suivantes : Article 11 : Les entreprises de bâtiment et de trava ux publics sont tenues de produire un certificat de qualification délivré par un organisme paritaire pour pouvoir participer aux marchés publics de travaux. Cette disposition ne saurait valablement s'appliquer que si ces certificats sont issus par un organisme international capable de s'assurer de la réalité de la qualification des entreprises de travaux publics. Dans le contexte présent, ce système présente un risque d'atteinte à l'égalité de traitement des candidats et à l'intégrité même du système de passation. De plus, il peut être considéré comme constituant une mesure de nature discriminatoire à l'encontre des soumissionnaires étrangers. L'appel d'offres ouvert avec pré-qualification est mieux à même de répondre au souci de qualification des entreprises de travaux publics tout en préservant les exigences d'égalité de traitement et de transparence des marchés publics, que le certificat de qualification prévu par le code. Article 15 : Concernant les procédures de passation, les règles de recours aux différentes procédures de passation sont normalement prévues par le Code. Cependant, il est possible à l'Autorité de Régulation des marchés publics d'accorder des exceptions à ces règles. En reconnaissant à l'ARMP, autorité de régulation, une prérogative d'exonérer les autorités contractantes de l'application des règles en matière de procédures de passation, on donne à cette autorité un rôle actif de décision dans le processus de passation incompatible avec la fonction d'arbitre caractéristique de sa compétence régulatrice. Article 12 : La sous-traitance totale du marché est interdite. Cette disposition exclut de fait la conclusion d'un marché avec une « entreprise générale du bâtiment » qui, tout en prenant la responsabilité de l'exécution du marché, ne fait que coordonner l'ensemble du travail de sous - traitants. Cette pratique commune en matière de BTP devrait être sauvegardée. Toujours en matière de sous-traitance, le titulaire du marché doit avoir obtenu de la personne responsable du marché «l'acceptation de chaque sous -traitant ». Dans ce cadre, il faut préciser Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 28 quelles sont les conditions applicables aux sous-traitants. Le refus d'un sous-traitant ne peut se baser que sur des motifs liés à sa qualification. Article 87 : La passation d'un avenant n'est pas limitée aux seuls cas de changement dans la masse des travaux, fournitures ou prestations initialement prévues. Il doit être conclu également en cas de changement du délai d'exécution. Dans le cas contraire, tout dépassement de délai non acté par un avenant serait susceptible de mettre en jeu la responsabilité du titulaire du marché. Article 88 : l'exigence de la passation d'un nouveau marché quand l'augmentation des prestations dépasse d'un certain montant ce qui était prévu initialement ne doit pas être limité aux seuls marchés de travaux. Elle doit s'appliquer également dans les cas de marchés de services et de fournitures. Article 116 : Dans le cas d'un recours portant sur le mode de passation choisi, le délai et le fait générateur de ce recours ne sont pas indiqués. Seuls sont précisés ces informations pour le recours portant sur la décision d'attribution du marché. Article 126 : Au titre des dispositions transitoires, la Commission Centrale des Marchés (CCM) est censée continuer à donner des avis préalables pour l'attribution des marchés jusqu'à la mise en oeuvre d'une décentralisation intégrale d'attribution des marchés. Afin d'éviter une prolongation injustifiée du rôle de la CCM, un délai maximum affectée à la poursuite de l'activité de la CCM aurait pu être introduit. Article 127 : En vertu de cet article, l'ordonnance est censée abroger la précédente ordonnance n°85-32 de Novembre 1985 portant code des marchés publics. Or, le CPAR 1998, dans son volume II, précise clairement que le code des marchés publics applicable est un décret du 27 avril 1989 pris en Conseil des Ministres. Dès lors, ou bien la référence justifiant l'abrogation de l'article 127 est incorrecte et le code des marchés publics anciennement applicable est théoriquement toujours en vigueur, ou bien le code des marchés publics tel que mentionné dans le CPAR 1998 n'est jamais entré en vigueur. Quelle que soit la réponse à cette question, il est important de clarifier la réglementation précédemment applicable afin d'assurer la cohérence juridique de l'ensemble du cadre juridique. 1.03 Vu le faible nombre de dispositions pouvant être modifiées et l'exemplarité de la plupart des autres dispositions applicables en matière de transparence, d'équité et d'efficacité des marchés publics, nous suggérons que ces améliorations soient introduites à terme par le biais d'une simple ordonnance modificative. Cette dernière ne présente pas néanmoins de caractère d'urgence. Les décrets d'application 1.04 A l'occasion de la mission CPAR (avril 2004), le Gouvernement du Niger a présenté plusieurs projets de ces textes d'application. Il s'agit des textes suivants: (i) Décret portant composition, organisation, et modalités de fonctionnement de l'Agence de Régulation des Marchés Publics (article 123 du Code); (ii) Décret fixant les modalités de fonctionnement du Comité de Règlement des Différends (article 118 du Code); (iii) Décret portant modalités de paiement du solde de certaines catégories de marchés et paiement au profit des petites et moyennes entreprises (article 108 du Code); (iv) Décret portant dématérialisation des procédures de passation des marchés publics (article 59 du Code); Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 29 (v) Arrêté fixant les modalités de groupement de commandes par les services de l'Etat (article 8 du Code). 1.05 Lors de nos entretiens, nous avons pu examiner plus particulièrement les textes relatifs à l'Autorité de Régulation et au Comité de Règlement des Différends. Nos échanges très fructueux ont permis de tirer les conclusions suivantes : (i) Décret portant composition, organisation, et modalités de fonctionnement de l'Agence de Régulation des Marchés Publics (article 123 du Code) : les fonctions dévolues à l'Autorité de Régulation doivent être précisées et comprendre par ordre d'importance : le rôle de l'Autorité de Régulation en matière de politique des marchés publics, de recours, d'audit, de formation, d'information et de suivi des marchés. Il a été ensuite souligner que les fonctions de régulation de l'Autorité empêchaient cette dernière de venir conseiller ou assister les autorités contractantes dans les procédures de marchés. Enfin, les discussions ont porté sur la composition et l'organisation d'une telle Autorité. Il a notamment été souligné que la nature indépendante de l'Autorité de Régulation impliquait de faire participer le secteur privé et la société civile à ses décisions. De plus, il a été conclu que l'expertise requise par les fonctions assurées par l'Autorité de Régulation nécessitait une expérience en la matière et un degré de polyvalence empêchant toute organisation cloisonnée. (ii) Décret fixant les modalités de fonctionnement du Comité de Règlement des Différends (article 118 du Code) : le Comité de Règlement des Différends constitue un organe compétent en matière de marchés publics, agissant indépendamment du Maître d'Ouvrage et constitué de manière paritaire. Il sera compétent pour traiter les plaintes des soumissionnaires s'estimant lésés par la procédure de passation. Pour que sa décision intervienne avant tout début d'exécution du marché, le recours devra être suspensif. Compte tenu des caractéristiques d'un tel organe, il a été conclu que le Comité de Règlement des Différends pouvait valablement être constitué auprès de l'Autorité de Régulation, en conformité d'ailleurs avec les dispositions du Code des Marchés Publics dans son article 118. Sur la base de ces discussions, le Gouvernement du Niger devrait, dès lors, produire de nouveaux projets de textes d'application qui devraient être soumis à la Banque pour commentaires. Les autres textes juridiques et documentation d'application de la réglementation sur les marchés publics 1.06 Pour compléter le cadre juridique du système de passation des marchés publics au Niger, plusieurs textes doivent encore être élaborés. Tout d'abord, le code mentionne plusieurs aspects du système de passation qui doivent faire encore l'objet de textes d'application; Il s'agit essentiellement : (i) Des cahiers des charges, qui regroupent les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) et cahiers des clauses techniques générales (CCTG) prévus par l'article 74 du Code; (ii) D'un texte sur les cautionnements, qui sont présentés au titre des garanties d'offres, de bonne exécution ou de remboursement d'avance (article 83 du Code). 1.07 De plus, la documentation de support à la réglementation, qui ne nécessite pas l'utilisation de la voie réglementaire et peut être adoptée par simple circulaire, reste encore à être élaborée et adoptée. L'élaboration de cette documentation qui est essentielle à la correcte application de la réglementation sur les marchés publics relèvera essentiellement de la compétence de l'Autorité de Régulation, à laquelle est reconnue la responsabilité de la définition de la politique des marchés publics. Dès lors, il faudra attendre que l'Autorité de Régulation des Marchés Publics soit installée et opérationnelle pour que soient élaborées : (iii) Les documents standards d'appel d'offres; Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 30 (iv) Les manuels de procédures, notamment pour les marchés des communautés rurales (article 44 du Code) ; 1.08 En plus de la réglementation propre aux marchés publics, il sera également nécessaire de prévoir pour compléter le dispositif d'un texte portant sur : (i) les concessions au sens large et plus particulièrement les délégations de service public ; (ii) un code d'éthique de la Fonction Publique comprenant des sanctions administratives. Les concessions ne sont régies par le code des marchés publics que pour le seul aspect relatif au processus de choix des concessionnaires. Il est nécessaire également de prendre en compte les autres aspects juridiques des concessions, et de légiférer à la fois sur le régime applicable à ce type de partenariat public-privé et sur le rôle des Institutions qui en sont les auteurs. Cette législation est nécessaire d'autant plus que les textes en vigue ur sur les privatisations ne traitent pas de ce mode de partenariat public-privé. Concernant le code d'éthique de la Fonction Publique il constitue le complément indispensable aux textes existant sur la corruption et aux dispositions prévoyant des sanctions administratives contre les soumissionnaires ou titulaires des marchés. Prévu au CPAR 1998, il n'a pas encore été adopté. Décentralisation 1.09 Au niveau de l'organisation politique et administrative du pays, le Niger a décidé de se lancer dans une politique volontariste de décentralisation. 1.10 Par une loi n°2002-013 du 11 juin 2002, le Niger a ainsi transféré un certain nombre de compétences de l'Etat aux régions, départements et communes. Ces transferts sont notables et susceptibles de donner lieu à la conclusion de nombreux contrats par les collectivités locales. Désormais, les régions assurent ainsi l'entretien des lycées et des hôpitaux régionaux, mais aussi la construction et l'entretien des routes régionales ou de toute infrastructure à caractère régional. Les Départements ont la charge de la construction de certains établissements scolaires et assure l'entretien courant des hôpitaux de district et des centres de protection maternelle et infantile. Quant aux communes, elles ont la responsabilité de la construction des écoles, de l'acquisition des manuels et fournitures scolaires, de la création, de l'équipement et de l'approvisionnement en médicaments des Centres de santé de la Commune. 1.11 Ce transfert de compétences requiert de la part des collectivités locales une réelle maîtrise des contrats publics, responsabilité d'autant plus grande que le contrôle de légalité des actes des collectivités locales se fait a posteriori. Il donc important d'accompagner ce mouvement de décentralisation en mettant en place les outils adéquats pour éviter les abus, gaspillages, et risques de corruption en matière de marchés publics. Cela est d'autant plus impératif que les collectivités locales, en tant qu'organes délibérants autonomes n'ont pas encore été formés, les élections devant se tenir en 2004. 1.12 Alors même que les collectivités locales sont soumis aux dispositions du nouveau code, il est important dès lors de mettre en place deux mesures de nature juridique : - Manuel de procédures des communautés rurales, tel que prévu par l'article 44 du code des marchés publics - Texte organisant la maîtrise d'ouvrage déléguée des collectivités locales à l'Etat permettant ainsi aux collectivités locales de se reposer sur l'expertise des départements ministériels pour les contrats les plus complexes. Une loi sur la maîtrise d'ouvrage déléguée était déjà en préparation suite au CPAR 98. Néanmoins, il s'agit ici non pas d'une maîtrise d'ouvrage déléguée au secteur privé, comme prévu en 1998, mais d'une maîtrise d'ouvrage déléguée au sein de la sphère publique. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 31 II. Cadre institutionnel central 2.01 L'examen du cadre institutionnel central vise à s'assurer que le système de passation des marchés (i) est totalement intégrée dans la gestion des dépenses publiques, (ii) dispose d'un organe de régulation des marchés publics et (iii) qu'il existe un cadre de développement institutionnel en matière de marchés publics. Sur ces trois aspects, le Niger présente des faiblesses particulièrement fortes et devra engager des réformes structurelles particulièrement lourdes et soutenues dans le temps. Intégration des marchés publics dans la gestion des finances publiques La seule maîtrise des dépenses publiques ne permettra pas à elle seule la planification de la passation des marchés. D'autres éléments devront être maîtrisés et utilisés par les services concernés, comme notamment l'intégration de la passation des marchés dans la chaîne de la dépense publique et les techniques de gestion de projets en vigueur qui permettent, entre autres si elles sont correctement appliquées, d'éviter les dépassements des prix ou des délais d'exécution des marchés. En effet, la gestion des procédures de passation génèrent et s'appuient sur des outils de planification, de suivi et de contrôle qui peuvent être directement utilisables pour assister la gestion des finances publiques. Dans le cadre du renforcement de la gestion des finances publiques, la réforme (PEAC II) en cours se propose notamment de se focaliser sur la préparation et le suivi du budget. Dans le court terme, les mesures proposées renforceraient une discipline de gestion et établiraient les pré requis pour un système de gestion des finances publiques ordonné et efficace. 2.02 Planification et programmation des marchés Les dispositions du code des marchés publics dans ses articles 5 et 16, relatives respectivement à la préparation des marchés et à la publication d'avis général de publicité, laissent supposer que les marchés publics font l'objet d'une véritable programmation qui pourrait notamment prendre la forme d'un plan de passation des marchés au début de chaque année budgétaire comprenant les éléments suivants : Le mode de passation des marchés, La nature et la consistance des prestations, Les lieux, La nature et la source de financement, La date prévisionnelle de lancement. Nous n'avons pu constater, en dehors des marchés financés sur fonds extérieurs, l'existence de tels plans de passation. Cet élément est pourtant de la plus grande importance à la fois pour l'autorité contractante et le secteur privé. Pour l'autorité contractante, le plan de passation permet de planifier la séquence des appels d'offres à passer pour ses projets, et également de s'assurer de l'existence des lignes budgétaires nécessaires à leur réalisation. Pour le secteur privé, le plan de passation, éventuellement rendu public par un avis général de publicité, permet aux entreprises intéressées de s'organiser en groupements ou par le biais de la sous-traitance afin de répondre aux appels d'offres à venir. L'Agence de Régulation des Marchés Publics pourrait définir les éléments nécessaires à un plan de passation de marchés et élaborer des modèles de plan à utiliser suivant le type de projets par les autorités contractantes concernées. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 32 2.04 es principaux projets de commande publique ne sont pas clairement identifiés dans les prévisions budgétaires de l'Etat, mais les projets et programmes de développement d'une marnière générale sont budgétisés. Selon l'ancien Code, toute dépense relative à un marché public doit au préalable être prévue au budget. Cette modalité n'est cependant pas respectée. 2.05 la fois en matière de prévision que d'exécution budgétaire, l'Etat et les autres autorités contractantes se doivent de prendre en compte les contrats à venir ou en cours d'exécution. Il appartient aux autorités de s'assurer que la prévision budgétaire se repose sur les besoins exprimés par les services ayant fait l'objet d'arbitrages par le pouvoir politique. Une vois voté, le budget doit être exécuté en conformité, en excluant la signature du marché avant tout engagement des dépenses correspondantes. En la matière, le lancement de l'appel d'offres devrait être subordonné à une réservation de crédits. Pour mettre en pratique ces règles, il est souhaitable que le Gouvernement dispose pour la gestion budgétaire et l'exécution de la dépense publique d'outils informatisés de comptabilité publique. En l'absence de tels outils, il est très difficile d'envisager une réforme des pratiques administratives qui parviendrait à une véritable prise en compte des marchés publics dans la gestion des dépenses publiques. Organe de Régulation des Marchés Publics 2.06 L'Ordonnance prévoit aux articles 122 et 123 la création d'une nouvelle institution : l'Agence de Régulation des Marchés Publics, autorité administrative indépendante rattachée au Premier ministre chargée notamment de : (i) L'élaboration de la réglementation ; (ii) La formation des agents ; (iii) La diffusion des informations ; (iv) La conduite des audits ; (v) La préparation des cahiers des clauses administratives générales et coordination de la rédaction des cahiers des clauses techniques générales. 2.07 En outre, elle examine et prend les décisions d'exclusion proposées en application des dispositions de l'article 9 et les demandes d'exception présentées en vertu de l'article 15 du texte. L'Agence assure le secrétariat du Comité de Règlement des Différends en matière d'attribution des marchés publics et publie les décisions du Comité. 2.08 La création de l'Agence de Régulation des Marchés Publics est une étape importante de la réforme des marchés publics. Son organisation et son mode de fonctionnement doivent être fixés par décret qui devrait être adopté en mai ou juin 2004. D'après les discussions déjà engagées avec les Autorités Nigériennes et rapportées dans une section précédente, les dispositions prévues pour cette Agence permettent de prendre en compte les exigences d'indépendance, et d'expertise pesant sur une telle Institution. Le décret en préparation permet notamment d'assurer au sein de l'organe dirigeant de l'Agence une représentation à la fois du secteur privé et de la société civile, ce qui constitue une garantie d'indépendance de l'Institution et lui permet de prendre en compte également les préoccupations de ces deux secteurs. 2.09 Toutefois, une fois organisée par décret, l'Agence de Régulation ne sera toujours pas opérationnelle si les moyens humains et financiers ne sont pas dégagés pour soutenir son action. Vu l'importance de cette Institution dans le dispositif des marchés publics au Niger, nous soulignons l'urgence dès à présent de trouver ces moyens pour qu'au plus vite elle puisse assurer sa mission. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 33 2.10 Sur la décentralisation d'une telle Agence au niveau régional, une telle mesure serait prématurée eu égard au processus même de décentralisation qui n'en est qu'à son début. De plus, un tel développement ne serait possible que si et seulement si l'Agence de Régulation fonctionne déjà normalement au niveau central. Enfin, plus généralement, il faudrait s'interroger sur la nécessité même de décentralisation d'une Agence, étant donné que celle-ci, contrairement à la CCM, n'intervient plus dans les processus particuliers de passation. Existence d'un Cadre de Développement Institutionnel 2.11 Un système moderne et efficace de marchés publics requiert un cadre institutionnel en matière de marchés publics. Cette exigence doit pouvoir se réaliser grâce à (i) l'existence d'un cadre national de formation en marchés publics pour les différents publics et niveaux intervenant en matière de passation de marchés ainsi que par (ii) la mise en place d'un système de dissémination des informations sur les marchés publics. 2.12 A ce stade ces deux caractéristiques n'existent pas au Niger. Il n'y a en effet ni structure national propre à assurer la prise en charge de la formation des agents publics et du secteur privé. Le système de diffusion des information sur les marchés publics est également manquant. 2.13 Ces deux types d'actions sont conformes aux missions dévolues à l »Agence de Régulation des Marchés Publics et devront être mise en oeuvre par cette Institution une fois que cette dernière sera opérationnelle. III. Opérations de passation des marchés et performance du secteur privé par rapport à la commande publique. Procédures et pratiques de passation 3.01 Les procédures et les pratiques n'ont pas évolué depuis le dernier CPAR de 1998, bien que le Code ait été adopté en 2002 et publié en 2003. Dématérialisation des procédures 3.02 L'Ordonnance de 2002 prévoit expressément des moyens de dématérialisation des procédures. En effet, les articles 57 à 60 précisent que les échanges d'informations intervenant en application du Code peuvent faire l'objet d'une transmission par voie électronique. 3.03 Par conséquent, les documents d'appel d'offres ou de consultation peuvent être mis à disposition des candidats par voie électronique dont les modalités d'accès sont précisées dans l'avis d'appel d'offres, sous réserve que ces documents soient également mis à la disposition des candidats par voie postale ou directement, s'ils en font la demande (article 58). De même, sauf disposition contraire prévue dans l'avis de publicité, les candidatures et les offres peuvent également être communiquées à la personne publique par voie électronique, dans des conditions définies par voie réglementaire. Il est également précisé que la référence à des écrits ne fait pas obstacle au remplacement de ces écrits par un support ou un échange électronique. Le projet de décret quant à lui confirme cette dématérialisation des procédures et ajoute que la lettre de consultation envoyée aux Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 34 candidats dans le cadre d'un appel d'offres restreint peut aussi être envoyée par voie électronique. Administration et exécution des marchés publics 3.04 De manière générale, des critiques peuvent être faites selon lesquelles la capacité technique et les moyens technologiques pour le suivi et l'administration des contrats sont faibles. Le suivi d'un contrat, c'est-à-dire l'état des livraisons de fournitures ou de services et l'état d'avancement des travaux, n'est pas évident. Il n'existe pas, en effet, de système informatisé pour assurer ce suivi et aucun système n'a été établi pour évaluer la performance des fournisseurs, entreprises et prestataires de service. Les mêmes contraintes empêchent d'administrer les contrats (traitement approprié des amendements de contrats, utilisation appropriée de voies de recours...) de façon satisfaisante et avec ponctualité. 3.05 De plus, les investissements financés sur ressources nationales ou sur ressources extérieures souffrent de la longueur des délais concernant par exemple la préparation des documents d'appels d'offres (jusqu'à 12 mois), les rapports d'évaluation des offres (une moyenne de 3 mois au lieu de 1), la signature des contrats (en moyenne 3 mois au lieu d'une semaine) et enfin le paiement par l'administration. Cette longueur est due notamment à l'insuffisance de qualification et d'expérience des agents chargés des marchés. Ces lourdeurs et difficultés entraînent une tendance chez les entreprises consistant à augmenter leur prix pour compenser ces obstacles et cette augmentation se répercute sur le coût des investissements. Archivage 3.06 Par lettre circulaire n°356 du 2 juillet 2002, le Premier Ministre a donné instruction à tous les Ministères de conserver pendant un délai minimum de quatre ans après la loi de règlement adoptée par le Parlement, au moins l'ensemble des pièces justificatives des marchés tant des adjudicataires que des soumissions non retenues. Cette circulaire est intervenue suite aux défaillances en la matière constatées par les services concernés. Malgré cette circulaire et des efforts en la matière, l'absence de moyens matériels rend difficile la réalisation d'un archivage optimal. La formation et professionnalisation 3.07 Aucune qualification spéciale n'est exigée des membres des Commissions d'Evaluation des offres, des Commissions d'Evaluation des Offres Spécialisées, des Commissions d'Evaluation Départementales ou des Commissions d'Evaluation des offres de l'Agence nigérienne de travaux d'intérêt public pour l'emploi, que ce soit dans le domaine technique (ingénierie, culture ou environnement) en matière de passation des marchés publics ou encore en matière de finances publiques. De même, leur formation n'est pas assurée. Néanmoins, ils peuvent avoir accès à des experts extérieurs, si le besoin s'en fait sentir en cours de l'évaluation des offres. Par ailleurs, le Code ne prévoit ni une qualification particulière des membres de la Commission Centrale des Marchés ni une obligation de se conformer à des règles d'éthique. 3.08 Le Secrétariat Permanent de la Commission Centrale des Marchés ne dispose que de deux professionnels, le Secrétaire Permanent et un second professionnel pour accomplir ses tâches. En outre, son budget de fonctionnement ne lui permet pas d'accomplir de façon appropriée ses missions essentielles et elle ne dispose ni d'équipement ni de matériel de bureau (un centre de documentation, des ordinateurs, du matériel de communication, une bibliothèque, etc.). Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 35 3.09 Enfin, le personnel des projets n'a pas de formation en matière de passation des marchés. Les cellules d'exécution de projet n'ont en général pas de personnel chargé exclusivement de la passation des marchés. Les formations du personnel ne sont pas toujours disponibles car souvent organisées dans un autre pays. De même, l'information sur les cours n'est pas toujours bien diffusée. 3.10 Par conséquent, l'accès aux services d'experts et de conseillers en matière de passation des marchés n'est pas assuré et il n'existe dans le domaine de passation des marchés publics ni un ensemble organisé de professionnels bien formés ni de plans de carrière. Il n'existe pas un corps de professionnels en marchés publics pouvant ouvrir droit à une organisation et une promotion dans la carrière du professionnel. Les niveaux de rémunération du personnel sont identiques à ceux des autres agents de l'Etat. Il n'y a pas de traitement de faveur pour les spécialistes de la passation des marchés publics. Les niveaux rémunération de ces derniers sont inférieurs à ceux du secteur privé. Secteur privé et la commande publique, difficultés et enjeux 3.11 L'analyse de la situation actuelle ne saurait être exhaustive si elle n'abordait pas les problèmes et difficultés rencontrés par le secteur privé lors de la passation des marchés. Le rapport CPAR de 1998 avait très peu abordé les problèmes rencontrés par le secteur privé et avait laissé de côté des aspects qui, depuis, ont pris une importance certaine dans les récents CPAR. La réaction du secteur privé par rapport aux procédures d'attribution de la commande publique au niveau des fournisseurs, des consultants et des entreprises de Travaux Publics a également été peu analysée dans le CPAR de 1998 et méritait donc une analyse plus approfondie d'autant plus que le rééquilibrage des relations Etat /Secteur prive est à l'ordre du jour dans le nouveau code des marchés adopté par le Niger. 3.12 Cette partie est donc consacrée uniquement au secteur privé et se fait l'écho des difficultés actuelles que ce dernier éprouve dans le cadre des marchés publics au niveau du secteur privé en général, des consultants et enfin des entreprises de travaux publics. Secteur privé en général 3.13 Malgré un désert économique d' une dizaine d'années dus aux conflits politiques (1991 à 2000), les opérateurs économiques nigériens connaissent les us et coutumes du commerce international. Néanmoins, très peu d'opérateurs, font appel à Internet pour obtenir des offres. Au niveau national, les fournisseurs sont souvent sélectionnés par le bouche à oreille ou font l'objet de vieilles relations commerciales basées, sur une confiance mutuelle sans faille entre clients et fournisseurs résultant de plusieurs années de négoce. Les agents de marque sont liés par contrat à leur fabricant et subissent malgré toute la concurrence de l'informel très présent au Niger notamment pour les fournitures de marchés d'état sur financement local dans le cadre de marchés de gré à gré ou d'appels d'offre restreints. La concurrence déloyale du secteur informel cause cependant un grand préjudice aux entreprises du secteur structuré. On estime l'importance du secteur informel à 80% dans les services et le commerce de détail. 3.14 Les cautions Le problème des cautions d'appel d'offres reste entier pour les PME/PMI qui manquent de fonds propres notamment après la période de désinvestissement qu'elles ont connue ainsi que les arriérés conséquents de paiement de l'état nigérien qui ont pour conséquence d'assécher la trésorerie des entreprises. Il en résulte que beaucoup d'entrepreneurs sont très vite au maximum de leurs encours financiers et ne peuvent prétendre répondre à plusieurs appels d'offres en même temps. Le coût des cautions se chiffre entre 3 et 5%, ce qui est très élevé. De plus les banquiers bloquent des provisions de 30 à 50% du montant des cautions exigées plus particulièrement pour la caution de bonne fin de 10%. Beaucoup d'opérateurs se plaignent du délai d'obtention des cautions (8 à 10 jours) Les banques objectent qu'un délai minimum est nécessaire pour évaluer le risque et pour soumettre le dossier en comité de crédit une fois par semaine. De plus pour les cautions importantes, les banques Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 36 sont obligées d'en référer à leur maison mère pour accord. En général, les cautions sont toujours exigées pour les appels d'offre sur financement international, par contre sur financement local, l'application de cette règle laisse beaucoup à désirer puisque dans certains cas, notamment dans les marchés de gré à gré, où l'Administration accepte de simple chèque non certifiés jamais mis à l'encaissement. 3.15 Les tarifs pratiqués pour les lettres de crédit, sont les mêmes que pour les cautions sauf s'il est demandé d'ajouter une confirmation de la lettre de crédit, auquel cas les frais peuvent aller jusqu'à 5 %. Selon le sérieux du client et selon la valeur des garanties fournies, il est prélevé sur le compte du client une provision de 30 à 50% ou de 100% si le client n'est pas honorablement connu. Il faut noter qu'en matière de garanties exigées des clients, les titres fonciers sont peu utilisés car trop chers à obtenir. Les banquiers se contentent d'actes de cessions, juridiquement sans valeur. De plus, la justice ne présentant pas toujours des garanties de sérénité nécessaire, les banquiers s'entourent de précautions supplémentaires en exigeant des garanties bien supérieures au risque encouru. Dans certains cas notamment pour les marchés Nigetip (financements Banque mondiale et Kfw) une caisse mutuelle (Taimako) a délivré des cautions qui ont été acceptées par des bailleurs comme la Banque mondiale et la Kfw. Ces cautions sont octroyées à de meilleures conditions que les banques commerciales. 3.16 Les Fournisseurs sur financement local: Les fournisseurs qui répondent aux consultations de l'Etat sous forme de marchés de gré à gré ou d'appel d'offres restreint se situent dans un système qui peut entraîner plusieurs types de risques : (i) une majoration du marché estimé parfois à 15 à 20% supplémentaire ; (ii) une livraison des fournitures incomplètes et/ou tardives et marchandises de moins bonne qualité ; (iii) l'absence de contrôle de Cotecna sur la conformité des livraisons ; et (iv) la défaillance possible du fournisseur incapable de gérer la commande jusqu'à son terme faute de surface suffisante. 3.17 Les fournisseurs qui répondent aux appels d'offres sur financement international : beaucoup de fournisseurs refusent de répondre aux appels d'offres de l'Administration sur financement local. Les raisons invoquées et relevées par la mission sont les suivantes : paiement très lent (un an ou deux), corruption, intervention politique, personnel d'évaluation des offres incompétent. En revanche, ces fournisseurs sont plus enclins à répondre aux appels d'offres sur financement international selon des normes édictées par des bailleurs de fonds. Ces commandes font l'objet d'une surveillance accrue des bailleurs. De même,les paiements sont sécurisés et s'effectuent dans un délais raisonnable (45 jours maximum). Recommandations visant l'amélioration de la relation du secteur privé par rapport à la commande publique : 3.18 Une campagne de sensibilisation au nouveau code des marchés devrait être entreprise. Le nouveau code des marchés bien que promulgué en septembre 2002 est inconnu des utilisateurs. 3.19 Des révisions de prix devraient être autorisées lorsque l'administration tarde trop à attribuer les marchés. Des limites de délais devraient être fixées autorisant l'attributaire d'un marché à réviser ses prix dès dépassement de ce délai. L'attribution des marchés prend parfois beaucoup de temps et des variations de prix peuvent survenir entre temps Celles ci ne sont jamais prises en compte dans les marchés de fournitures. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 37 Les Consultants 3.20 La prestation intellectuelle et les bureaux d'études en particulier, ne sont pas suffisamment pris en considération. L'importance de la prestation d'un bureau d'études n'est pas comprise ni dans le secteur privé ni dans le secteur public et leur prestation considérée comme secondaire et parfois comme inutile. L'évaluation de cette incompréhension se mesure au très petit nombre de métiers de cette prestation qui ont obtenu de l'Etat une reconnaissance par l'octroi d'un statut. L'ordre des architectes a mis neuf années pour l'obtenir. Les bureaux d'études ne possèdent toujours pas de statut. Une preuve de ce manque de considération réside dans l'absence quasi totale de marchés de consultants sur financement local. Sur des projets d'infrastructures agricoles, les fonctionnaires du ministère concerné, effectuent eux-mêmes les études nécessaires et s'approprient les rémunérations prévues à cet effet. Seuls, les projets sur financement international prévoient des marchés d'études ou de contrôle pour les bureaux d'études. 3.21 Pratiques douteuses de certains bureaux d'études Il arrive aussi que des bureaux d'études, pour enlever des marchés, reprennent dans leurs offres, les C.V d'agents techniques du ministère concerné par l'appel d'offre, qu'ils s'engagent à utiliser après leur démission de l'Administration à l'occasion du marché sollicité. Cette distorsion à la concurrence, a permis d'enlever récemment un marché à son auteur. Le pire étant lorsque le bureau d'études attributaire du marché, dédommage financièrement les fonctionnaires qu'il avait l'intention d'embaucher pour les remplacer par du personnel moins coûteux du secteur privé. Ces pratiques douteuses ne sont pas toujours dévoilées aux bailleurs de fonds qui ne vérifient souvent pas sur le terrain la réalité des faits. Les enveloppes financières sont alors renégociées à la hausse pour inclure toutes les compromissions. 3.22 Faiblesse de l'évaluation technique des offres des bureaux d'études par les ministère. Le personnel technique des ministères chargé d'évaluer les offres des bureaux d'études ne possède parfois pas toujours les compétences nécessaires pour évaluer correctement les offres remises. La préparation des consultations révèle un manque des connaissances et ou d'expérience qui aboutit à des réponses incomplètes. Les marchés sont attribués parfois à des bureaux d'études étrangers qui remettent des travaux incomplets ou mal estimés et qui obligent les sociétés de travaux publics attributaires de gros marchés à refaire complètement l'étude à leurs frais, par suite d'incapacité du maître d'oeuvre ou du maître d'ouvrage des études. Recommandations concernant les consultants : 3.23 Améliorer la connaissance et reconnaissance par le gouvernement du Niger des métiers de la prestation intellectuelle et reconnaître leur statut. 3.24 Obligation de vérifier sur le terrain la véracité des C.V , des documents et références fournies lors des offres de prestations. 3.25 La mise à l'index systématique des bureaux d'études impliqués dans des affaires de corruption signalé es et proscrire l'embauche de fonctionnaires par les consultants lors des remises d'offre. Les sociétés de travaux publics 3.26 La situation n'a pas beaucoup évolué depuis 1998 La situation des travaux publics n'a pas beaucoup évolué depuis 1998 et le nouveau code des marchés publié en septembre 2002 est inconnu des utilisateurs et non appliqué.. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 38 3.27 En ce qui concernent les marchés de travaux sur financement international, la présence des bailleurs de fonds contraint les commissions d'évaluation à plus de rigueur et à moins d'interventions politiques. Les entreprises du secteur structuré ne répondent plus aux appels d'offre sur financement local suite aux retards très importants de paiement du Trésor nigérien (un an et plus )et aux interventions politiques. Ils s'intéressent seulement aux appels d'offre ouverts sur financement international moins sujet à ce type d'aléas.. Le paiement de ces travaux s'effectuant dans les 15 à 45 jours. La catégorisation des entreprises n'est pas établie avec rigueur 3.28 Il existe au sein du ministère des travaux publics une catégorisation des entreprises classées par seuil du montant des travaux qu'elles sont en mesure de réaliser. Cette catégorisation n'a pas été établie avec la rigueur souhaitée car aucune vérification sérieuse sur le terrain n'a été effectuée et c'est le dossier remis par l'entreprise qui fait foi. De plus, les entreprises rencontrées, affirment toutes que l'on peut acheter sa catégorisation pour une somme modique. La catégorisation virtuelle effectuée par les opérateurs économiques et les banquiers aboutit à la classification relative suivante : - Une centaine de petites entreprises à capitaux nigériens peuvent réaliser jusqu'à cent millions FCFA de travaux.(160.000 $) - Une dizaine d'entreprises peuvent atteindre 500 millions FCFA de travaux(800.000 $) - Quatre entreprises nigériennes sont en mesure de maîtriser seules des travaux jusqu'à 1,5 milliards FCFA (2.400.000$) 3.29 Au delà de ces seuils, seules les grandes entreprises internationales installées au Niger peuvent répondre aux appels d'offre de routes goudronnées, les plus importants. Les entreprises nigériennes ne possèdent pas, en effet, les capacités financières suffisantes pour s'acheter une centrale d'enrobage et sont donc astreintes à la construction de routes en terre. Elles sont cependant utilisées comme sous traitantes des grandes entreprises internationales, rarement comme partenaires des groupes étrangers. 3.30 Analyse sommaire des faiblesses des entreprises de Travaux publics nigériennes Bien qu'ayant un grand désir de participer aux travaux importants, les entrepreneurs nigériens révèlent des capacités limitées dans divers domaines essentiels. D'abord, la notion de gestion d'un grand chantier en termes de management du personnel, d'engins de chantier et du planning des travaux reste très approximative. La capacité à évaluer un marché à exécuter est faible. Les entreprises nationales n'ont pas atteint la taille critique permettant de remporter des marchés importants et très peu d'entreprises nigériennes ont exporté leur savoir-faire dans les pays voisins leur permettant d'acquérir une expérience internationale. Leur rôle de sous traitants des grandes entreprises ne les autorise pas à profiter de transfert de technologie tel qu'un partenariat avec une entreprise étrangère peut l'offrir. Enfin, leur capacité financière réduite ne leur permet pas d'avoir accès aux meilleures conditions de crédit, dont jouissent les grandes entreprises internationales. Les entreprises nigériennes sont sous capitalisées et manquent de fonds propres. Toutes ces raisons font que les grands travaux sont effectués par des entreprises à capitaux étrangers installées sur place limitant a fortiori la concurrence. Cependant les entreprises étrangères de renom, représentent une garantie de bonne exécution des travaux dans les délais et généralement dans l'enveloppe financière prévue sauf si les études préliminaires n'ont pas été bien conduites, et si le marché est attribué avec retard ce qui est souvent le cas. Recommandations 3.31 La catégorisation des entreprises est à revoir entièrement et les critères de sélection rehaussés Une vérification sur le terrain des moyens réellement disponibles doit être effectuée par un audit indépendant qualifié. Cette catégorisation sera mise à jour chaque année pour tenir compte des progrès ou des reculs des entreprises en fonction des nouvelles références acquises ou perdues. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 39 3.32 Aménagement de la taxe immobilière annuelle de 2,5% sur la valeur des immobilisations au sol Cette taxe est très pénalisante pour les entreprises et pour les investissements car elle décourage l'initiative et devrait être revue dans le sens d'une exonération de l'outil de travail notamment en faveur des entreprises de travaux publics qui sont contraintes de par leur profession de posséder des bureaux, des magasins, des ateliers d'entretien.. De plus cette taxe décourage le secteur formel et profite indirectement à l'informel. 3.33 L'application sans délai du nouveau code des marchés publics Le code des marchés promulgué en septembre 2002 n'est toujours pas diffusé et appliqué au Niger bien qu'il ait été publié au Journal Officiel en Septembre 2003. Il est inconcevable qu'aucun opérateur économique ne soit informé de son existence ni de ses nouvelles modalités. Restaurer le crédit de l'Etat L'Etat doit faire face à ses obligations et payer ses fournisseurs dans un délai raisonnable. Le cas particulier de NIGETIP Crée sur une initiative de la Banque Mondiale en 1991 pour la promotion des PME nigériennes de T.P. et favoriser l'emploi de bureaux d'études locaux, Nigetip lance des appels d'offre pour des petits et moyens marchés de travaux publics jusqu'à 700 millions FCFA en utilisant des procédures d'attribution simplifiées (type Agetip) s'inspirant des règles de la Banque. Nigetip agît en tant que maître d'ouvrage délégué. Parallèlement, Nigetip dispense des programmes de formation concernant le nouveau code des marchés, la conduite et la gestion de chantiers avec y compris des notions sur la fiscalité. Nigetip a aussi favorisé la création d'une banque des PME dénommée TAÏMAKO qui a obtenu le statut d'établissement financier. Toutes les PME sont actionnaires et obtiennent des prêts à concurrence de l'importance des actions souscrites. La Banque Mondiale et KFW acceptent pour les appels d'offre financés par leurs soins, des cautions jusqu'à 70 millions FCFA émises par TAÏMAKO avec prélèvement du tiers de la caution sur la ligne de crédit accordée. Le taux préférentiel du crédit accordé par cette banque varie de 10 à 12% (cad un point de moins que les banques commerciales). Nigetip indique que 5 à 6% d'entreprises sont mises sous tutelle pour retards ou défaillances. Le paiement des entreprises est très rapide puisqu'il est effectué dans les 7 jours de la remise de la situation de travaux dûment approuvée. Deux grands problèmes se posent (i) les marchés à financement double, international et local, posent problème car la part locale n'est jamais financée malgré les promesses de l' Etat ou des collectivités locales; les travaux s'arrêtent à 80% de leur exécution si le financement international est de 80% en attendant de trouver un financement pour les 20% restants du chantier qui prend du retard et pénalise l'entreprise. Nigetip se met alors en quête d'un financement extérieur qu'il trouve parfois au niveau des aides bilatérales d'état à état. mais cette procédure est longue car il faut obtenir l'accord du bailleur de fond ; (ii) l'interprétation stricto sensu de la règle du moins disant recommandée par la Banque Mondiale aboutit à l'octroi de marchés à des entreprises qui ont mal calculé leurs prix de revient et qui remettent des travaux de mauvaise qualité ou les proportions de matériaux nobles ne sont pas respectées. Il faut ajouter que Nigetip effectue préalablement une évaluation très serrée des prix de revient et donne le marché au moins disant même s'il est en dessous des normes estimées. Cette manière de travailler décourage beaucoup de PME qui refusent désormais de remettre des offres, le risque de pertes étant plus élevé que celui de faire du profit Recommandations : Il serait judicieux d'exclure les marchés à composante financière mixte ou alors de prévoir d'ores et déjà, un financement relais pour la partie locale afin d'éviter de pénaliser les entreprises et le démarrage du projet. Une plus grande souplesse doit être trouvée dans l'interprétation de la notion de moins disant de manière à ne pas décourager les entreprises structurées. La sélection de l'entreprise adjudicataire n'a pas été peut être effectuée avec suffisamment de rigueur. Inspection des marchandises importées 3.35 Beaucoup trop de marchandises échappent à l'inspection. Les commandes faisant l'objet de marchés publics de fournitures devraient être obligatoirement soumises à inspection pour vérifier la matérialité des commandes et non la valeur déjà fixée par le marché. Les trafics routiers (TCR) ne devraient pas échapper à l'inspection qui pourrait s'effectuer sur place. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 40 Le dédouanement 3.36 D'une manière générale, les opérations de dédouanements au Niger si tous les documents sont réunis à temps, s`effectue assez rapidement à l'entrée au Niger. Il faut compter deux ou trois jours à partir de l'arrivée du camion à Niamey. Les principaux ports d'importation du Niger sont Abidjan puis Cotonou et enfin Lomé. A partir de la commande de la marchandise en Europe s'écoule 45 jours jusqu'au Port d'entrée et environ 15 jours pour la monter du Port vers le Niger. Abidjan est le premier port car l'environnement industriel d'Abidjan permet de transformer beaucoup de matières premières importées qui deviennent, après ouvraison minimum de 30%, des marchandises UEMOA qui peuvent circuler dans la zone douanière sans paiement de droit. IV. Intégrité du système de passation des marchés 4.01 Si le cadre juridique du système de passation a connu des avancées notables depuis le dernier CPAR, par contre les éléments permettant d'assurer l'intégrité du système ne sont pas encore tous réunis. Audits et contrôles 4.02 Le système d'audits et de contrôles des marchés publics est très largement insuffisant. Des mesures sont néanmoins prévues mais restent néanmoins à mettre en oeuvre. Audits et contrôles internes 4.03 Le code des marchés publics se réfère dans son article 124 aux contrôles et vérifications des corps de contrôle de l'Etat. Nous n'avons pas été capables d'identifier ces corps de contrôle de l'Etat si ce n'est l'Inspection d'Etat. En tout état de cause, en présence d`un contrôle a priori exercé par la Commission Centrale des Marchés, aucun autre contrôle interne à l'administration se semblait effectivement s'exercer. 4.04 Dès lors, toute mise en oeuvre d'un contrôle réel et efficace de la part des services de l'administration nécessitera une revitalisation des corps d'Inspection d'Etat, lorsqu'ils existent et la création de compétences capables de procéder à des contrôles et audits internes au sein même des autorités contractantes. Cet objectif requiert un investissement conséquent en matière de formation des cadres administratifs concernés qui devra être mené par l'Autorité de Régulation des Marchés Publics. En l'absence d'un tel investissement, la réalité d'un contrôle interne à l'administration est illusoire. Audits de la Chambre des Comptes 4.05 La Chambre des Comptes est une Chambre de la Cour Suprême du pays. Elle a été créée en 1990, mais ce n'est qu'à partir de 2002 que cette Instance a commencé à réellement fonctionner. Son mandat se limite au contrôle de l'exécution budgétaire de l'Etat, des Collectivités Locales et des Etablissements Publics Administratifs. Si elle peut théoriquement exercer un contrôle de gestion sur les services de l'Etat et, à ce titre, conduire des audits sur les marchés publics, ses pouvoirs d'enquête et de suivi limitent la portée d'une telle prérogative. 4.06 La Chambre des Comptes ne dispose pas en effet de toutes les attributions normalement reconnues à une Cour des Comptes. Elle ne bénéficie notamment pas de l'initiative de contrôle et de la possibilité de publier le résultat de ses travaux. Même si théoriquement elle peut saisir la justice, ces pouvoirs limités l'empêchent à l'heure actuelle de jouer un rôle actif en matière d'audits de marchés publics. De plus, ses moyens aussi bien matériels qu'en personnell'empêchent d'exercer pleinement sa mission. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 41 4.07 Dès lors, la Chambre des Comptes ne pourra jouer un rôle en matière de contrôle des marchés publics que si elle devient une Cour des Comptes indépendante avec tous les pouvoirs associés en matière de contrôle. Ce changement, voulu par le Gouvernement, a été rejeté une première fois par le Parlement en raison notamment de la majorité renforcée requise qui n'a pu être réuni par les soutiens du projet. De plus, ce changement de statut devrait s'accompagner d'un renforcement en moyens matériels et humains ainsi que par une action soutenue en formation sur les marchés publics. Audits de l'Agence de Régulation des Marchés Publics 4.08 Conformément à l'article 124 du Code des Marchés Publics «la passation et l`exécution des marchés publics » feront l'objet d'audits périodiques conduits sous la responsabilité de l'Agence de Régulation des Marchés Publics ». L'ARMP est donc en charge du contrôle a posteriori des marchés. L'organisation de ce contrôle devra être en partie déterminé par le décret actuellement en préparation sur cet organisme. En tout état de cause, ce contrôle devra respecté les contraintes suivantes : - L'initiative du contrôle et des audits appartient à l'ARMP. Même si son intervention est le résultat d'informations fournies par les soumissionnaires ou la puissance publique, elle dispose d'un pouvoir d'auto saisine ; - Les audits et contrôles sont de son entière responsabilité : elle peut choisir de mener les audits elle-même ou de les faire mener, sous sa supervision, par des intervenants extérieurs qu'elle choisira; - Elle a le pouvoir de saisir les autorités judiciaires, administratives en tant que besoin et prononce les exclusions temporaires à l'encontre des soumissionnaires et titulaires qui se sont rendues coupables des faits de soumission d'informations inexactes ou de manquement grave à ses obligations contractuelles ; - Bien que rattaché au Premier Ministre, l'ARMP rapporte régulièrement sur ses activités et notamment sur le résultat des audits et contrôles qu'elle a conduits et est autorisée à les publier. 4.09 Ces fonctions assurées par l'ARMP en matière d'audits et de contrôles sont les conditions nécessaires pour asseoir la crédibilité du système de passation. L'utilisation effective de tels pouvoirs déterminera le degré de maturité et d'intégrité de ce système. Mécanisme de recours ouvert aux soumissionnaires 4.10 Le Code des Marchés Publics ouvre aux soumissionnaires s'estimant lésés par la procédure de passation la possibilité de faire un recours et de contester aussi bien le mode de passation choisi que la décision d'attribution du marché. Ce recours doit être précédé obligatoirement d'un recours hiérarchique devant l'autorité contractante (article 116) et entraîne automatiquement la suspension de la procédure de passation. L'organe de recours est composé paritairement de représentants de l'administration et de représentants des organisations socioprofessionnelles. Il doit se prononcer dans les quinze jours de dépôt du recours du soumissionnaire et sa décision s'impose à l'autorité contractante. 4.11 Les dispositions arrêtées dans le code en matière de recours répondent aux préoccupations de disposer d'un mécanisme de recours efficace, et disponible pour les soumissionnaires. Ce système prend notamment bien en compte les soucis d'indépendance de l'organe de recours, de célérité de la décision et de l'autorité de cette dernière vis à vis des autorités contractantes. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 42 4.12 Dans le cadre de la mise en oeuvre de cet Organe de recours, et notamment lors de la finalisation du texte d'application relatif à celui-ci, il est nécessaire que soit également pris en compte les considérations suivantes : Expertise : les membres du Comité doivent démontrer une connaissance et une expérience en matière de marchés publics : dans cette optique, étant donné l'existence d'une expertise au sein de l'Agence de Régulation et compte tenu du fait que l'Organe de recours est «établi » auprès de cette Agence, il semble logique de faire du Comité de Règlement des Différends, un organe de l'Agence de Régulation qui quand il se réunira sous cette forme obéira à ses propres règles de composition et fonctionnement. Toujours au niveau de l'expertise des membres de l'Organe de recours, mais également pour tenir compte des exigences d'indépendance d'un tel organe, il serait souhaitable que leur mandat dure suffisamment longtemps (e.g. 5 ans) pour leur permettre d'assumer leur tâche le mieux possible et en toute sérénité. Transparence : pour aider à asseoir l'autorité de l'organe de recours, à la crédibiliser auprès des soumissionnaires, mais aussi afin de renforcer la transparence générale du système de passation, le Comité de Règlement des Différends doit agir dans la transparence. Cette transparence doit se réaliser notamment par la motivation des décisions prises par le Comité, ainsi que par la publication éventuelle de ses décisions. Il en résulterait une meilleure connaissance de l'organe de recours auprès du secteur privé et du public en général renforçant par là même son autorité et son rôle dans le système de passation des marchés. Accessibilité : le recours ouvert aux soumissionnaires doit être accessible. Cette exigence implique la possibilité pour les soumissionnaires concernés de faire des recours sous une forme relativement simple. Pour les orienter, l'organede recours devrait tenir à leur disposition des modèles qui permettrait à la fois d'aider les plaignants mais également d'accélérer le traitement des plaintes. Il est également envisageable, pour éviter les recours frivoles, de faire payer une somme forfaitaire au moment du dépôt du recours. Cependant, cette somme ne devra pas être dissuasive au point de priver toute une frange des soumissionnaires de pouvoir soumettre une plainte éventuelle. Cette somme, si exigée, devrait donc être de préférence modique (ne pas dépasser le prix du dossier d'appel d'offres) et forfaitaire. 4.13 Une fois ces trois dernières conditions réunies, on pourra estimer que, vu les dispositions déjà existantes en la matière, le système de recours ouvert aux soumissionnaires au Niger répond aux exigences requises et constituent des garanties satisfaisantes pour contribuer à l'intégrité du système en matière de recours. Lutte contre la corruption 4.14 Le système de lutte contre la corruption prévoit un arsenal juridique qui punit les actes de corruption en général et également de favoritisme en matière de passation de marchés, ce qui constitue un cadre juridique adapté pour lutter contre la corruption en matière de marchés publics. Cependant, ce système souffre de graves lacunes en matière institutionnelle en ce que les organes capables de mettre en oeuvre ces mesures n'existent pas, ou bien semblent manquer cruellement de moyens. Au niveau des textes 4.15 D'après le code des marchés publics (article 125), tout agent de l'Etat qui se rendrait coupable de manquement ou de violation des dispositions dudit code serait sanctionné, sans préjudice «des poursuites prévues au code pénal». Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 43 4.16 Cette référence explicite aux dispositions du code pénal, renvoie à deux types d'infractions : tout d'abord les infractions de corruption (arts. 130 et 132), de concussion (art.124), de prise illégale d'intérêts (art.129) ou de trafic d'influence (art.131) qui sont prévues au code pénal et constituent des délits passibles, de peines de prison jusqu'à presque dix ans d'emprisonnement, et d'amendes jusqu'à un million de francs CFA. Il faut noter qu'aussi bien la forme passive que la forme active de la corruption fait l'objet d'incriminations pénales, et qu'il existe un certain nombre de peines complémentaires pour le coupable de corruption passive. Cependant, ces peines complémentaires (art.21) sont associées à des infractions de type criminel alors même que les auteurs de corruption sont coupables de délit. Il faudrait donc pour conserver la cohérence juridique entre les infractions et les peines complémentaires que ces dernières soient changées en peines complémentaires de nature correctionnelle. Il n'existe pas, par contre, de peines complémentaires associées à la corruption active, si ce n'est la confiscation des choses déjà livrées au profit du Trésor. Il pourrait être envisagé, dans ce domaine, de prévoir d'autres peines complémentaires, spécifiques aux marchés publics pour éviter qu'une personne coupable de corruption puisse être autorisée à concourir pour un marché public. Enfin, toujours en relation avec les incriminations criminelles, il pourrait être envisagé de reconnaître la responsabilité pénale de la personne morale, concept de droit criminel de plus en plus largement accepté. 4.17 En plus des délits de corruption a été introduit dans le code pénal, par la loi n°2003-25 du 13 juin 2003, le délit « d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats devant les marchés publics et les délégations de service public ». Cette infraction, puni d'un emprisonnement de deux ans à moins de dix ans, et d'une amende de 100.000 à 10.000.000 de francs CFA, réprime le délit de favoritisme consistant à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié. Cette incrimination est particulièrement indiquée pour renforcer l'intégrité du système de passation. Elle a un effet dissuasif qui tente à empêcher le favoritisme pratiqué par les agents publics. Il faut cependant l'utiliser avec retenue lorsque le favoritisme ne peut être liée à une contrepartie ou à un soupçon de contrepartie (corruption, prise illégale d'intérêts). En effet, il faut retenir que le favoritisme permet notamment aux autorités judiciaires d'ouvrir une information judiciaire afin de démontrer les faits de corruption ou de prise illégale d'intérêts. Dans la cas contraire, il a une valeur dissuasive, voire pédagogique, mais ne doit pas devenir un moyen qui pèse trop lourdement sur l'initiative des agents publics, notamment au moment de l'évaluation. 4.18 En matière de sanctions administratives, outre les décisions d'exclusion pouvant être prise à l'encontre des soumissionnaires et titulaires de marchés, des sanctions, telles que la révocation «sans passage devant le conseil de discipline », sont également prévues en cas de violation des dispositions du code par les agents publics. Ces dispositions, particulièrement dures, laissent penser que les agents publics sont soumis à des règles administratives d'éthique. 4.19 En 1998, le CPAR avait déploré l'absence de code d'éthique des fonctionnaires. Nous n'avons pu identifier l'existence d'un tel code et il semble donc qu'à l'heure actuelle les règles décrivant les devoirs et obligations des agents de l'Etat en la matière ne soient pas codifiés. L'élaboration et la diffusion d'un code d'éthique des agents publics est une condition nécessaire à la mise en place de conditions maximales pour garantir l'intégrité du système de passation. Vu les sanctions particulièrement lourdes pesant sur les agents, prévues dans le code des marchés publics, un tel code d'éthique permettrait également d'assurer la préservation de leurs droits. Au niveau institutionnel 4.20 Le Niger ne dispose pas d'une institution permanente en charge de la lutte contre la corruption. Les seules initiatives dans ce domaine ont consisté en la création d'organismes qui, ponctuellement, ont enquêté sur des affaires de corruption aboutissant à la publication de rapports et parfois à la poursuite des auteurs de faits répréhensibles. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 44 4.21 La dernière initiative du Gouvernement en la matière consiste en la création d'une Commission qui ne constitue pas un organe opérationnel de lutte contre la corruption car limité à un rôle purement politique : il s'agir de la Commission Nationale d'Elaboration des Stratégies de Lutte contre la Corruption, créée auprès du Premier Ministre par un décret n°2003-256 du 17 Octobre 2003, dont le mandat se limite à : - Etudier le phénomène de la corruption ; - Définir des stratégies de lutte contre la corruption ; - Elaborer un programme d'actions contre la corruption ; - Faire toute suggestion ou recommandation au Gouvernement dans le domaine de la lutte contre la corruption. 4.22 Une autorité spécifique ou au sein de l'appareil judiciaire investie de pouvoirs d'enquête, de saisine de la justice, opérant de manière indépendante, dont le résultat des activités serait public permettrait véritablement de doter le Niger d'un appareil de lutte contre la corruption à la hauteur des risques existant en la matière dans le domaine des marchés publics. F . STRATEGIE POUR LA SUITE DE LA REFORME ET PLAN D'ACTIONS 1.01 Un solide système de passation des marchés publics fait partie des principaux domaines de la gestion des affaires publiques et contribue significativement au développement économique et social d'un pays, notamment en contribuant à l'amélioration de la gestion transparente et efficiente des dépenses publiques et à la promotion du développement d'un secteur privé national compétitif et diversifié. Pour ce faire, le système de passation des marchés publics doit respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique pour garantir une large concurrence, d'égalité de traitement des candidats et de transparence et d'efficience des procédures. 1.02 Bien que des progrès aient été réalisés dans le cadre juridique et réglementaire dans le domaine des marchés publics, il ressort de la présente étude diagnostique que le système nigérien des marchés publics souffre encore de nombreuses faiblesses et que des mesures importantes et urgentes doivent être prises pour obtenir (i) dans le secteur public, une efficience et une transparence dans l'exécution des dépenses publiques réalisées dans le cadre des marchés publics, et (ii) dans le secteur privé, un environnement juridique, financier et fiscal plus favorable pour permettre un plein exercice de la concurrence. Les paragraphes ci-après résument l'analyse des principales faiblesses relevées et proposent les recommandations idoines pour y remédier. Pilier préliminaire : Cadre institutionnel pour la mise en oeuvre de la réforme 1.03 Pour assurer le bon fonctionnement de la structure de gestion du projet qui est composée d'un Comité de Pilotage et d'une Cellule d'Exécution de Projet, la coordination du projet doit finaliser le manuel d'exécution du projet qui est prévu dans la première phase du programme de réforme. Elle doit s'assurer que le manuel est suffisamment détaillé et contient les attributions et responsabilités des différents acteurs, la description détaillée des procédures de relations internes (Comité de pilotage10, 10 Un comité de pilotage est fonctionnel depuis janvier 2002 et est placé sous l'autorité du Premier Ministre. Le Comité de pilotage est composé de représentants du Président de la République et des ministères, de représentants du secteur bancaire, des maîtres d'oeuvres publics, des organisations professionnelles et des organisations de qualité, tous nommés par le Premier Ministre. Il se réunit au moins une fois par mois. Parmi ses missions, le Comité de pilotage est chargé de : - Valider les propositions de la Commission centrale des marchés en qualité de maître d'oeuvre et les travaux de l'équipe de la réforme; - Se prononcer sur les orientations à prendre dans le développement de la réforme et la mise en place du nouveau système de passation des marchés répondant aux attentes de transparence, d'éthique, de responsabilisation et d'efficacité ; Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 45 Unité de Coordination du Projet), externes (avec les bailleurs, les autres parties prenantes, les autres directions de projets de réforme, etc.), ainsi que les obligations en matière de rapport d'activités (leur périodicité et contenu). Il faudrait que cette structure dispose de moyens nécessaires en matière de ressources humaines et matériels. 1.04 Le Comité de pilotage devra être instauré en conseil d'administration de la réforme, avec: ? des assemblées ordinaires de périodicité prédéterminée; ? des prises de décisions par vote avec une parité effective des secteurs, et avec une règle définie de quorum (général et par secteur représenté); ? un pouvoir de décision effectif sur la planification et les objectifs de court et moyen termes; ? le pouvoir de nomination et de destitution de ses membres, sujet à ratification gouvernementale; la tenue de rapports formels de réunion avec suivi des décisions antérieures; ? le pouvoir de nomination des membres de direction de l'organe exécutif du projet de réforme; et ? la définition et la mise en place progressive des moyens de gestion pour une évolution du CP vers les fonctions de régulation définies dans le décret fixant le mandat de l'ARPM. 1.05 La coordination du projet devra également être mise en place avec un organigramme adapté aux composantes définies sur les objectifs, avec: ? une direction de projet qualifiée et expérimentée dans un mode de gestion orientée sur les résultats et dans la gestion des finances publiques et réformes des marchés publics; ? une attribution de postes-clés permanents sur base de relations contractuelles de durée déterminée renouvelable sur décision du CP; ? des mécanismes rigoureux de communications internes et externes ; ? des moyens nécessaires pour une gestion rigoureuse de suivi budgétaire et de contrôle des coûts; ? la tenue de rapports formels périodiques destinées au CP, aux organes de contrôle externe et aux bailleurs de fonds; et ? la coordination avec les équipes de gestion des différents bailleurs impliqués. 1.06 Sur base d'une telle structure d'organisation, la méthodologie de l'exécution devra s'envisager avec la double considération d'une planification chronologique et d'un souci permanent de coordination avec les parties prenantes des autres réformes en cours pour une progression cohérente au niveau national. A cet égard, six domaines identifiés par le Commissariat au Développement devront être inclus dans la conception du manuel de procédures administratives nationales, à savoir: (a) la gestion du personnel et de la paie (la fonction publique) ; (b) les acquisitions de biens et services; (c) la gestion des stocks ; (d) la gestion de trésorerie ; (e) la gestion des immobilisés ; et (f) la gestion du système comptable. 1.07 Compte tenu de la multiplicité des facteurs incidents et de l'ampleur de la réforme dans le cadre national, il serait utile que le CP engage à son service une expertise indépendante capable d'assurer une sorte de contrôle de qualité dans l'évolution du projet de réforme. Par une évaluation ponctuelle périodique (semestrielle par exemple), le mandat d'une telle mission aurait pour but de mesurer de façon indépendante l'efficience des progrès réalisés, d'identifier les nouveaux risques d'échecs éventuels, de mesurer la permanence des mesures accomplies et d'en évaluer l'impact dans le cadre élargi des réformes nationales en cours et de la stratégie globale de lutte contre la pauvreté adoptée par le gouvernement. L'objectif étant bien entendu d'en tirer les enseignements pour corriger les actions défaillantes ou définir les besoins d'assistance en cours d'exécution. Pour mener à bien une telle mission, la combinaison d'expertise nationale et internationale serait un facteur important pour la production d'opinions indépendantes basées sur une analyse bénéficiant d'informations de terrain. - Superviser la mise en oeuvre de la réforme et, à ce titre, consulter les différents acteurs intervenant dans le système de passation des marchés ; - Analyser les implications de différents modèles de passation des marchés et proposer des choix et des recommandations pertinents. A cet effet, il peut se faire assister de tous les experts. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 46 Le cadre juridique et réglementaire 1.08 Les marchés publics au Niger sont régis principalement d'une part, par l'ordonnance n° 2002- 0072 du 18 septembre 2002 portant Code des marchés publics au Niger, et d'autre part, par les textes d'application suivants, notamment: (i) Arrêté n° 304/MF/E du Ministre des Finances et de l'Economie du Septembre 2003 fixant la composition et les attributions des commissions d'évaluation des offres, (ii) Arrêté n° 301/MF/E du Ministre des Finances et de l'Economie du 9 Septembre 2003 déterminant le seuil d'examen de la Commission Centrale des Marchés, (iii) Arrêté n° 303/MF/E du Ministre des Finances et de l'Economie du 9 Septembre 2003sur les seuils de passation des marchés publics, et enfin (iv) Arrêté n° 302/MF/E du Ministre des Finances et de l'Economie du 9 Septembre 2003 fixant le montant maximal résultant de modifications nécessitant la passation d'un nouveau marché. L'examen général de ce cadre a relevé les faiblesses fondamentales suivantes : (i) L'ordonnance portant code des marchés publics est en grande partie conforme aux obligations applicables en la matière car elle satisfait s aux dispositions établies au niveau des standards internationaux. Toutefois la réforme doit poursuivre l'harmonisation dans le cadre des efforts de mise en place de standards régionaux au sein de l'UEMOA notamment celui relatif au Code (11) de transparence dans la gestion des finances publiques de l'UEMOA. (ii) Les textes d'application et la faible et inadéquate documentation existante ne permettent pas une exécution efficiente de l'ordonnance portant code des marchés publics et une plus grande prise en charge des opérations de passation des marchés. L'achèvement du cadre juridique doit se concentrer sur la diffusion du nouveau code des marchés publics ainsi que sur la finalisation des autres textes (textes d'application, entre autres sur les communautés rurales, manuels de procédures, documents-types, texte ­ loi ou décret - régissant le régime des concessions, texte sur la maîtrise d'ouvrage déléguée). Le Cadre institutionnel central 1.09 Le cadre institutionnel de la gestion des marchés publics est principalement composé d'une part, des maîtres d'ouvrage (entités administratives déconcentrées et décentralisées) qui ont la responsabilité de la programmation, de la planification et du suivi de l'exécution des marchés publics, et d'autre part, des commissions dont la responsabilité est de contrôler et suivre la bonne application de la réglementation des marchés. Les attributions, l'organisation et le fonctionnement de ces différentes entités publiques constituent un frein pour l'efficience, voire la transparence, de l'exécution des marchés publics. Les principales faiblesses relevées à ce niveau sont les suivantes : 11Le Code de transparence dans la gestion des finances publiques a été adopté par le Conseil des ministres de l'Union en juin 2000 à Dakar. Ce document de politique générale définit, en matière de gestion transparente des finances publiques, les axes majeurs des activités que la Commission et les Etats membres devront mettre en oeuvre pour répondre aux orientations données par la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement tenue à Lomé (Togo) le 08 décembre 1999. Il prévoit en particulier que les Etats s'efforceront «de passer et faire exécuter les marchés publics dans de bonnes conditions d'économie, de transparence et d'efficacité, en donnant à tous les soumissionnaires répondant aux critères de sélection la possibilité de concourir, et en encourageant la participation des entrepreneurs, fabricants et consultants ressortissants de l'Union » Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 47 (i) Il n'existe pas de procédures directrices dans la gestion des finances publiques pour permettre une intégration efficace de la planification et de l'exécution des marchés publics dans les dépenses publiques. L'élaboration d'un cadre réglementaire dans les finances publiques, notamment au niveau du sous-secteur du budget, pour prendre en compte l'exécution efficiente des marchés publics est recommande ; (ii) La régulation des marchés publics qui est confiée dans le Code à un organe, notamment : l'Autorité de Régulation des Marchés Publics, non impliqué dans l'exécution des procédures de passation des marchés publics pour permettre une modernisation continue et objective du système et en assurer le contrôle indépendant de son bon fonctionnement n'a pas encore été mis en place ; et Le cadre stratégique et opérationnel pour le développement des capacités institutionnelles est insuffisant pour permettre une contribution efficiente aux opérations de passation des marchés publics. Les Opérations de passation des marchés et la performance du secteur privé par rapport à la commande publique 1.10 Les opérations de passation et de gestion des marchés publics sont entièrement gérées par les maîtres d'ouvrages respectifs (Ministères ou autres Etablissements publics et Collectivités locales). L'exécution proprement dite des marchés publics est entièrement réalisée par le secteur privé nigérien. Ce secteur est organisée à travers une entité privé indépendante « le Conseil national du Patronat du Niger » et une entité publique «la Chambre de Commerce et d'Industrie ». Les principales faiblesses relevées dans ce domaine sont les suivantes : (i) Les opérations de passation des marchés ne sont pas exécutées de manière efficiente par les différentes entités contractantes et les pratiques, principalement au niveau des ministères, ne sont pas souvent conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur car le pays ne dispose pas d'un programme de développement du cadre professionnel reconnu en passation des marchés et d'un système de gestion administratif des marchés publics qui inclut les technologies de l'information ; L'élaboration et l'opérationnalisation d'une stratégie claire et objective de renforcement des capacités en matière de ressources humaines pour accompagner efficacement la politique de décentralisation et assurer un niveau de personnel adéquat et suffisant dans les collectivités locales est sont recommandés ainsi que l'élaboration des outils performants dans la gestion des marchés publics. (ii) Le secteur privé rencontre des difficultés significatives dans son organisation et fonctionne dans un environnement juridique et fiscal qui ne favorise pas une pleine compétitivité par rapport à la commande publique. En plus des dispositions classiques pour pallier ces difficultés, il est nécessaire d'instaurer un cadre légal et réglementaire de concertation entre le secteur public et le secteur privé pour promouvoir le dialogue et la confiance des opérateurs privés et traiter les problèmes qui affectent négativement leur environnement, leur développement et leur compétitivité. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 48 Intégrité du système de passation des marchés publics 1.11 La Chambre des comptes établi auprès de la Cour Suprême a la responsabilité de l'audit des dépenses publiques, et notamment des marchés publics. Cette institution devrait12, conformément à une directive de l'UEMOA, être transformée en Cour des Comptes pour renforcer son efficience et lui permettre de jouer pleinement le rôle qui lui est légalement et réglementairement dévolu. Bien que le Niger a prévu des dispositions dans le code pénal visant a réprimer la corruption, il ne dispose pas d'un cadre institutionnel permettant de les mettre en oeuvr e. Un cadre organisé et fonctionnel pour lutter contre la corruption dans les marchés publics, est nécessaire pour combattre les faiblesses significatives qui existent au niveau des dispositifs de prévention et de contrôle indépendant a posteriori des marchés publics. En effet : (i) Les faiblesses récurrentes du cadre du contrôle juridictionnel des dépenses publiques du Niger seront palliées par un mécanisme de contrôle non juridictionnel qui garantirait l'audit technique systématique indépendant et systématique des marchés publics et l'obligation de rendre compte en la matière au législateur. Bien que prévu dans le Code, les dispositions nécessaires pour mettre en place un tel mécanisme n'ont pas été prises jusqu'à présent par le Gouvernement nigérien. (ii) Les dispositions pour mettre en place, le mécanisme de recours indépendant et suspendant la procédure de passation des marchés publics pour permettre aux soumissionnaires de défendre leur intérêts en la matière, investir et participer en toute confiance à la compétition pour les marchés publics, prévu également dans le Code n'ont toujours pas été prises ; (iii) Conformément aux directives de l'UEMOA, les dispositions pour la transformation de la Chambre des comptes en Cour des comptes pour assurer une plus grande efficacité de son action de contrôle, et une indépendance vis à vis des juridictions judiciaires n'ont pas été prises; (iv) Le cadre institutionnel et réglementaire de lutte contre la corruption dans les marchés publics ne prévoit pas suffisamment de dispositions pour éviter ou supprimer les conflits d'intérêt, pour mesurer la transparence dans les marchés publics et sanctionner effectivement les fautes commises par les acteurs du secteur public ou privé dans le cadre des marchés publics. I. Les risques et aléas dans le contexte du Niger 1.01 Les enseignements de la première phase de réforme ont permis de dégager certaines forces et faiblesses des moyens. La réforme qui est actuellement en cours sera confronter à cinq grands risques : (i) Engagement politique affirmé nécessaire pour poursuivre la réforme : Les actions restant à mener en matière de réforme des marchés publics nécessitent le maintien d'un engagement fort et d'un appui politique. Sans cet engagement et appui, il sera difficile d'obtenir l'appui du public, d'inscrire la réforme à l'ordre du jour des priorités politiques et hiérarchiser les éléments clés tels que la transparence et l'application des mesures anti-corruption. Un risque existe de voir se maintenir les pratiques subjectives en dépit du cadre juridique théorique révisé, par manque de mise en place ou de fonctionnement effectif des institutions compétentes en charge de veiller à son application ; 12La date limite fixée au Bénin pour l'application de cette directive de l'UEMOA était le 31 décembre 2002. Rapport analytique sur la passation des marchés au Niger- II. Rapport Général- Page 49 (ii) Existence de moyens pour mener à bien les objectifs attendus de la réforme : Le Gouvernement doit être prêt à mobiliser et à mettre à disposition de la réforme les moyens humains, matériels et financiers nécessaires à la poursuite de la réforme. (iii) Coordination du Projet : Les ambitions de la réforme des marchés publics au Niger requièrent une vision des enjeux régionaux et internationaux, ainsi qu'une compétence particulière à la fois dans la gestion des projets et la réforme des marchés publics. Il est important que la coordination du projet s'appuie sur une assistance technique des experts dans le domaine, des bailleurs de fonds ou un partage d'information avec d'autres pays pour la mise en oeuvre de la réforme. (iv) Appropriation juridique : Le Code des Marchés Publics adopté en Septembre 2002 n'est entré en vigueur, par publication au Journal Officiel, qu'un an plus tard, en Septembre 2003. Le Gouvernement, en la matière, semble avoir attendu l'adoption de plusieurs textes d'application avant de publier le Code des Marchés Publics, privant ainsi les autorités contractantes des procédures plus transparentes prévues par le nouveau Code des Marchés Publics. De plus, il semble que le nouveau code ne soit pas encore diffusé parmi les services concernés de l'Administration, et que peu d'agents aient connaissance des dispositions désormais en vigueur. Une réflexion doit donc être menée pour déterminer les outils nécessaires à une meilleure appropriation du Code des Marchés Publics et des textes associés. Le risque est d'avoir sinon un cadre juridique des marchés publics qui ne rentrera jamais en vigueur dans les faits. (v) Capacités des secteurs publics et privés : La mise en oeuvre de nouvelles règles, de nouvelles pratiques et de tout nouveau système de passation des marchés publics, requiert un effort de formation aussi bien des intervenants du secteur public que du secteur privé. En ce domaine, le Niger ne semble pas disposer des structures adéquats capables de mener actuellement cet effort massif de formation aux marchés publics. Il est donc nécessaire d'imaginer quelles mesures peuvent être prises dans le cadre national, sachant qu'une politique ambitieuse de renforcement des capacités devra prendre en compte les nouvelles compétences des collectivités locales en matière de marchés publics. III. DOCUMENTS JOINTS ET ANNEXES VOLUME II Cette troisième partie regroupe les aide -mémoires et autres documents préparés par le gouvernement et est destinée aux lecteurs qui souhaitent obtenir plus d'informations sur certains les missions précédentes.