Хабарники Серія «Повернення викрадених активів» (StАR) Ініціатива StAR – Ініціатива з повернення викрадених активів – партнерська ініціати- ва Групи Світового банку та Управління ООН з наркотиків і злочинності (УНЗ ООН), яка підтримує міжнародні зусилля щодо припинення надання прихистку для коруп- ційних коштів. Для запобігання відмиванню корупційних доходів і забезпечення сис- тематичного та вчасного повернення викрадених активів StAR співпрацює з країнами, що розвиваються, і фінансовими організаціями. Серія книг «Повернення викрадених активів» (StAR) підтримує зусилля ініціативи StAR та УНЗ ООН, надаючи спеціалістам-практикам знання та політичні інструмен- ти, у яких консолідовано провідну міжнародну практику і широкий досвід вирішення найактуальніших проблем, пов’язаних із протидією корупції та поверненням активів. Детальнішу інформацію див. за посиланням: www.worldbank.org/star. Видання серії «Повернення викрадених активів» (StAR) Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture (2009) by Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant, and Larissa Gray Politically Exposed Persons: Preventive Measures for the Banking Sector (2010) by Theodore S. Greenberg, Larissa Gray, Delphine Schantz, Carolin Gardner, and Michael Latham Asset Recovery Handbook: A Guide for Practitioners (2011) by Jean-Pierre Brun, Larissa Gray, Clive Scott, and Kevin Stephenson Barriers to Asset Recovery: An Analysis of the Key Barriers and Recommendations for Action (2011) by Kevin Stephenson, Larissa Gray, and Ric Power The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It (2011) by Emile van der Does de Willebois, J.C. Sharman, Robert Harrison, Ji Won Park, and Emily Halter Public Office, Private Interests: Accountability through Income and Asset Disclosure (2012) On the Take: Criminalizing Illicit Enrichment to Fight Corruption (2012) by Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne Mathias, and Tammar Berger Хабарники Криміналізація незаконного збагачення як засіб боротьби з корупцією Лінді Музіла Мішель Моралес Маріанне Матіас Таммар Берґер Ініціатива з повернення викрадених активів Світовий банк • УНЗ ООН ©2017 р., Міжнародний банк реконструкції та розвитку / Світовий банк 1818 H Street NW, Washington DC 20433 Телефон: 202-473-1000; сайт: www.worldbank.org Деякі права захищено. 1 2 3 4 19 18 17 16 Ця робота вперше була опублікована Світовим банком англійською мовою під назвою «On the Take» у 2012 році. У разі наявності будь-яких невідповідностей перевагу матиме мова оригіналу. Цю працю виконали співробітники Світового банку із залученням допомоги сторонніх осіб. Викла- дені в ній результати, інтерпретації та висновки не обов’язково відображають точку зору Світового банку, Ради виконавчих директорів Світового банку та урядів, які вони представляють. Світовий банк не гарантує точності даних, що містяться в цій публікації. Кордони, кольори, позна- чення та інша інформація, зазначена на будь-якій карті в цій роботі, не означають, що це є відобра- женням будь-яких суджень Світового банку щодо правового статусу будь-якої території та підтрим- ки або визнання Світовим банком таких кордонів. Права та дозволи Ця публікація є доступною відповідно до ліцензії типу «Атрибуція», виданої організацією «Creative Commons» (Creative Commons Attribution 3.0 IGO license (CC BY 3.0 IGO)) http:// creativecommons.org/ licenses/by/3.0/igo. Ліцензія «Атрибуція» Creative Commons дає змогу копіювати, розповсюджувати, передавати та адаптувати цю публікацію, у тому числі для комерційних цілей, на таких умовах: Зазначення авторства — якщо ви посилаєтеся на цю публікацію, зазначте таке: Лінді Музіла, Мі- шель Моралес, Маріанне Матіас, Таммар Берґер, 2017 р., Отримати повне уявлення про державних службовців: Керівництво з ефективного фінансового декларування. Серія книг «Повернення викра- дених активів» (StAR). Вашингтон, округ Колумбія, Світовий банк, doi:10.1596/978-1-4648-0953-8. Лі- цензія: Creative Commons Attribution CC BY 3.0 IGO. Переклади — якщо ви перекладаєте цю публікацію, разом із зазначенням авторства, вкажіть таке: цей переклад не був зроблений Світовим банком і не може вважатися офіційним перекладом Світо- вого банку. Світовий банк не несе відповідальності за будь-який зміст цього перекладу або помилки в ньому. Адаптації – якщо ви адаптуєте цю публікацію, разом із зазначенням авторства, вкажіть таке: це – адаптована версія оригіналу публікації Світового банку. Погляди та думки, що висловлені в адапто- ваній версії, є виключною відповідальністю автора чи авторів адаптованої версії та не ухвалені Сві- товим банком. Запозичені матеріали – Світовий банк не обов’язково є власником усієї інформації, що міститься в цій публікації. Тому Світовий банк не гарантує, що використання будь-яких запозичених матеріалів у цій публікації або їх частини не порушить права третіх осіб, яким належать такі матеріали. Ризик виникнення претензій унаслідок таких порушень несе виключно особа, яка використала відповідні матеріали. Якщо ви бажаєте повторно використати будь-який компонент цієї публікації, обов’язок із визначення необхідності отримання дозволу на це повторне використання та отримання дозволу від власника авторських прав покладається на вас. Прикладами таких компонентів, серед іншого, мо- жуть бути: таблиці, схеми або зображення. Усі запити щодо прав та ліцензій надсилаються до Відділу інформації та публікацій, Група Світового банку, 1818 Н Стріт NW, Вашингтон, округ Колумбія, 20433, США; e-mail: pubrights@worldbank.org. ISBN (паперова копія): 978-617-7239-23-8 ISBN (електронна копія): 978-617-7402-08-3 Фотографії на обкладинці: Shutterstock and photos.com Дизайн обкладинки: «Naylor Design» Зміст Подяка. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Скорочення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Вступ: мета дослідження. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Методика. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Як користуватись цією публікацією . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Основа визначення незаконного збагачення як складу злочину. . . . . . . . 18 1.1. Обґрунтування доцільності встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1.2. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.3. Історія впровадження та розвитку складу злочину. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Визначення незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2.1. Міжнародні та національні визначення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2.2. Елементи складу злочину. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.2.1. Суб’єкти діяння . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.2.2. Період діяння або період перевірки. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2.2.3. Значне збільшення активів. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.2.4. Умисел. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.2.5. Необґрунтованість . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.3. Спостереження. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Аспекти, пов’язані з правами людини та конституційним правом . . . . . . 41 3.1. Основні принципи, що є предметом суперечок. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.1.1. Презумпція невинуватості. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.1.2. Захист від самовикриття. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.1.3. Принцип законності. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.2. Правові презумпції, що містяться в інших злочинах, крім незаконного збагачення . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.3. Захист прав обвинувачених у провадженнях щодо незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.4. Спостереження. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4. Оперативні аспекти. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4.1. Приводи для розслідування незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4.1.1. Декларації про доходи та майновий стан. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4.1.2. Перевірка стилю життя та скарг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4.1.3. Повідомлення про підозрілі операції . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4.1.4. Інші розслідування. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.2. Зміцнення розслідувань незаконного збагачення . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.2.1. Координація всередині держави. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.2.2. Побудова фінансового профілю . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.2.3. Інструментарій і навички, що сприяють розслідуванню. . . . . . . . . 62 4.3. Процес розслідування та взаємодія з державною посадовою особою під час розслідування. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4.3.1. Етапи процесу. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Хабарники | 5 4.4. Притягнення до відповідальності за незаконне збагачення: виклики . . . 65 4.4.1. Доступ до реєстрів і необхідних баз даних . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4.4.2. Тіньова («готівкова») економіка та оцінка об’єктів нерухомості. . . . 66 4.4.3. Залучення третіх сторін. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4.4.4. Оригінальні рішення з подолання викликів. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4.5. Оцінка результативності режиму незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . 69 4.5.1. Штрафи і конфіскація. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4.5.2. Показники діяльності. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4.6. Спостереження. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 5. Міжнародне співробітництво. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5.1. Розв’язання проблеми обопільного визнання діяння злочином. . . . . . . . . 77 5.2. Дотримання доказових і процесуальних стандартів. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 5.3. Режим допомоги в судових питаннях. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 5.4. Спостереження. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Додаток A. Положення щодо незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Додаток В. Юрисдикції, що мають законодавчі норми щодо незаконного збагачення, за рейтингом верховенства права, боротьби з корупцією, а також за ВВП на душу населення (дані за 2009 рік) . . . . . . . . 107 Додаток С. Запитальник щодо незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Список літератури. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Врізки Врізка 1. (1.1.) Держава Малаві проти Мзумара . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Врізка 2. (3.1.) Конфіскація в адміністративному порядку у Швейцарії . . . . . . . . . . 52 Врізка 3. (4.1.) Пов’язані злочини. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Врізка 4. (4.2.) «Бенамі» в Індії. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Врізка 5. (4.3.) Справа Алсоґарай в Аргентині. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 США та міжнародне співробітництво з питань Врізка 6. (5.1.)  незаконного збагачення. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Рисунки Рисунок 2.1. Загальна послідовність подій у справі про незаконне збагачення . . . 36  нформація, що кладе початок розслідуванню справ Рисунок 4.2. І про незаконне збагачення в Індії. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Таблиці Таблиця 1. (2.1.) Визначення незаконного збагачення в міжнародних конвенціях. . 25 Таблиця 2. (2.2.) Визначення незаконного збагачення в національному законодавстві. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Розслідування, висунення обвинувачень і винесення Таблиця 3. (4.1.)  вироків за незаконне збагачення та інші корупційні злочини в Аргентині, 2000-2009 роки, % від кількості справ. . . . . . . . . . . . . 73 Таблиця 4. (4.2.) Стан розгляду справ про незаконне збагачення в Пакистані, 1999-2011 роки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6 | Хабарники Подяка Ця доповідь стала результатом співпраці з колегами з усього світу. Їхня робота та їхній досвід дали фахівцям-практикам можливість поділитись своїми знаннями й досвідом, які стосуються реалій складу злочину незаконного збагачення в тих юрисдикціях, де за це діяння встановлено кримінальну відповідальність. Авторами цієї роботи є Лінді Музіла (Lindy Muzila) (керівник робочої групи, пред- ставник ініціативи Stolen Asset Recovery Initiative [StAR]), Мішель Моралес (Michelle Morales) (StAR), Маріанне Матіас (Marianne Mathias) (консультант проекту, StAR) і Там- мар Берґер (Tammar Berger) (консультант проекту, StAR). Автори висловлюють свою особливу вдячність за невпинну підтримку та настанови в реалізації проекту таким своїм колегам, як Адріан Фоззард (Adrian Fozzard) (координа- тор, StAR), Жан Песме (Jean Pesme) (координатор, StAR), Дімітрі Влассіс (Dimitri Vlassis) (керівник відділення з питань корупції та економічної злочинності Управління ООН з наркотиків та злочинності [УНЗ  ООН]) та Бріґітте Штробель-Шоу (Brigitte Strobel- Shaw) (керівник сектору підтримки конференцій відділення з питань корупції та еко- номічної злочинності УНЗ ООН). Велику роль у дослідженні відіграло співробітництво з Управлінням Верховного комі- сара Організації Об’єднаних Націй з прав людини, яке щедро ділилось своїми напра- цюваннями та досвідом під керівництвом Айюш Бат-Ердене (Ayuush Bat-Erdene) (ке- рівника сектору права на розвиток, УВКПЛ ООН) за допомоги з боку Безіла Фернандо (Basil Fernando) (консультанта проекту, УВКПЛ ООН). Цінні внески в дослідження зробили такі дослідники, як Метью Адлер (Matthew Adler) (консультант проекту, США), Яссін Аллам (Yassine Allam) (Туніс), Ноемі Аполлон (Noemie Apollon) (консультант проекту, Канада), Сільвіна Коарсі (Silvina Coarsi) (кон- сультант проекту, Аргентина), Шанталь Герберштайн (Chantal Herberstein) (Австрія), Разерфорд Габбард (Rutherford Hubbard) (США), Гільєрмо Хорхе (Guillermo Jorge) (кон- сультант проекту, Аргентина), Ева Меліс (Eva Melis) (Німеччина), Харі Мулукутла (Hari Mulukutla) (консультант проекту, США), Юсеф Насралла (Yousef Nasrallah) (консуль- тант проекту) та Кьяра Редіні (Chiara Redini) (Італія). Автори висловлюють свою вдячність усім органам влади, що заповнили анкети з пи- тань впровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення у своїх юрисдикціях. Особливу вдячність ми висловлюємо органам влади Аргентини, особли- вого адміністративного району Гонконг (Китай), Індії та Пакистану, які надали вели- чезний обсяг інформації про свою нормативну базу з питань незаконного збагачення, юриспруденцію, а також статистичні дані. Хабарники | 7 У рамках процесу написання та консультацій щодо цього документа у квітні 2011 року у Вашингтоні (округ Колумбія) було проведено практичний семінар для фахів- ців. Фахівці-практики поділились своїм досвідом у розслідуванні справ про неза- конне збагачення та переслідування правопорушників у юрисдикціях як англо-сак- сонського, так і романо-германського права. Практичний семінар став приводом для плідного діалогу між фахівцями-практиками та дослідниками. У ньому взяли участь Айюш Бат-Ердене (Ayuush Bat-Erdene) (УВКПЛ ООН), Бертран де Спевіль (Bertrand de Speville) (Велика Британія/ОАР Гонконг, Китай), Гулам Фарук (Ghulam Farooq) (Пакис- тан), Безіл Фернандо (Basil Fernando) (консультант проекту, УВКПЛ ООН), Огюстен Фла (Augustin Flah) (Світовий банк), Клара Гаррідо (Clara Garrido) (Колумбія), Гільєр- мо Хорхе (Guillermo Jorge) (консультант проекту, Аргентина), Пранвера Керкбрайд (Pranvera Kirkbride) (США), Рік Мессік (Rick Messick) (Світовий банк), Лора Поп (Laura Pop) (Світовий банк), Венката Рама Састрі (Venkata Rama Sastry) (Індія) та Балвіндер Сінгх (Balwinder Singh) (Індія). Авторам стали корисними численні глибокі коментарі, зроблені під час експертного ре- цензування. Експертами-рецензентами були Олівер Штольпе (Oliver Stolpe (УНЗ ООН), Рік Мессік (Rick Messick) (Світовий банк), Клара Гаррідо (Clara Garrido) (Колумбія), Огюстен Фла (Augustin Flah) (Світовий банк), Роберта Соліс Рібейро (Roberta Solis Ribeiro) (Управління генерального контролера Бразилії), Айюш Бат-Ердене (Ayuush Bat-Erdene) (УВКПЛ ООН), Безіл Фернандо (Basil Fernando) (консультант проекту, УВКПЛ ООН), Тед Грінберг (Ted Greenberg) (консультант, ініціатива StAR), Панагіо- тіс Пападімітріу (Panagiotis Papadimitriou) (УНЗ ООН), Лайза Бхансалі (Lisa Bhansali) (Світовий банк), Тім Стіл (Tim Steele) (ініціатива StAR) і Жасінта Одуор (Jacinta Oduor) (ініціатива StAR). Окремо дякуємо Ілаю Бєласяку (Eli Bielasiak) за вирішення організаційних питань, пов’язаних із проведенням практичного семінару у Вашингтоні (округ Колумбія), та за невпинну підтримку, яку він надавав у реалізації цього проекту. Лінді Музіла, керівник робочої групи StAR 8 | Хабарники Скорочення ANI Національне агентство з питань доброчесності (Румунія) ФМ протидія відмиванню грошей (фінансовий моніторинг) AUCPCC Конвенція Африканського Союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею (AUCPCC) ECOWAS Економічне співтовариство країн Західної Африки FATF Група з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей FIU підрозділ фінансового моніторингу ВВП валовий внутрішній продукт IACAC Міжамериканська конвенція проти корупції ICCPR Міжнародний пакт про громадянські та політичні права INTERPOL Міжнародна організація кримінальної поліції ВПД взаємна правова допомога NAB Національне антикорупційне бюро, Пакистан НУО неурядова організація OHCHR Управління Верховного комісара ООН з прав людини POCA Закон «Про доходи, одержані злочинним шляхом» ОАР Особливий адміністративний район StAR Ініціатива з повернення викрадених активів ППО повідомлення про підозрілу операцію UNCAC Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції Хабарники | 9 Стислий огляд Підставою для впровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є стаття 20 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції (КООНПК), ко- тра визначає цей склад злочину як «значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати». Крім того, незаконне збагачення розглядається як злочин у Міжамериканській кон- венції проти корупції (МАКПК) та Конвенції Африканського Союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею (КАСНКБ), які містять порівнянні визначення. Водночас, установлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення не здобуло по- всюдного поширення як захід протидії корупції попри настільки широке міжнародне визнання. З цього питання досі точаться дебати та суперечки. У такому контексті та з урахуванням досвіду різних країн ця робота має на меті проа- налізувати, яким чином працює встановлення кримінальної відповідальності за неза- конне збагачення, а також пролити світло на внесок цього кроку в боротьбу проти ко- рупції та повернення вкрадених активів. Ця робота не висвітлює подробиці теоретич- них дебатів навколо незаконного збагачення, а просто аналізує практику, прецедентне право та літературу, щоб поглянути на дискусії, що тривають, під новим кутом зору. Ця робота не має на меті ні рекомендувати впровадження певних формулювань щодо незаконного збагачення, ні протидіяти їх впровадженню. Її мета полягає в наданні сприяння тим юрисдикціям, котрі розглядають можливість здійснення таких кроків, шляхом привернення їхньої уваги до ключових питань, що можуть постати під час впровадження, зокрема, навколо визначень відповідного діяння та втілення відповід- них заходів у життя. У цій роботі автори не схвалюють і не критикують будь-які прак- тичні дії, що вчиняються державами, які встановлюють кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. І, врешті-решт, тут зроблено спробу надати інформацію, що є корисною як для розробників державної політики, так і для фахівців-практиків, зо- крема, для обговорення на наступній Конференції держав-учасниць КООНПК та засі- даннях робочих груп. Під час дослідження з’ясувалось, що кримінальну відповідальність за незаконне зба- гачення встановлено в 44 юрисдикціях світу – головним чином, у країнах, що розви- ваються. Декілька юрисдикцій, в яких переслідується незаконне збагачення і з якими автори встановили контакти під час роботи над дослідженням, вважають встановлен- ня кримінальної відповідальності за нього цінним доповненням до традиційних спо- собів і механізмів боротьби проти корупції. Водночас, статистична інформація, зібра- на в рамках дослідження, вказує на те, що лише незначна кількість таких юрисдикцій регулярно розслідують такі правопорушення або висувають звинувачення в них. Де- 10 | Хабарники кілька елементів складу злочину незаконного збагачення є спільними для тих юрис- дикції, де за нього встановлено кримінальну відповідальність. Такими елементами є суб’єкт діяння, період діяння, значне збільшення активів, умисел і необґрунтованість. Одним із критично важливих питань у дебатах, що тривають, є сумісність незакон- ного збагачення як складу злочину з засадами прав людини, а також занепокоєння з приводу наявного нібито перекладення тягаря доказування на сторону захисту. Досвід кількох юрисдикцій, які подолали ці виклики, показує, що встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення може бути здійснене у спосіб, що забезпечує повну повагу до прав обвинуваченого. Якщо розглядати цю проблематику в ширшому контексті, то постає питання про те, чи виправдовує суспільний інтерес у боротьбі проти корупції встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, адже цей склад злочину спирається на пев- ну презумпцію. У зв’язку з цим сформувались кілька практичних підходів та судова практика, що забезпечують узгодження таких презумпцій із повагою до прав людини та їх захистом. Зокрема, в практиці Європейського суду з прав людини чітко підкрес- люється, що презумпція невинуватості не перешкоджає законодавчим органам визна- чати склади злочину, що містять у собі презумпцію в силу закону, за умови дотримання принципів розумності та пропорційності. Подібно до нього багато тих країн, де кримі- нальну відповідальність за незаконне збагачення не встановлено, визначили інші скла- ди злочину, які, до певної міри, перекладають тягар доказування на обвинуваченого. Ці взаємопов’язані презумпції вказують на те, що кроки з перекладення тягаря доказуван- ня на обвинуваченого можуть вважатись дійсним і легітимним засобом боротьби про- ти злочинності, якщо це виправдовується суспільними інтересами. Таким чином, мож- на провести паралелі між цими презумпціями та принципом незаконного збагачення. Окрім змістовних аспектів складу злочину дослідження, проведене в рамках цієї ро- боти, показало, що критичну роль у забезпеченні повноцінного дотримання положень статті 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (МПГПП) відігра- ють структура та утворення урядових органів. Стан та наявність законодавчих, адмі- ністративних і судових заходів реалізації цих прав слід розглядати з точки зору лікві- дації корупції. Особливо доречним тут є те, чи забезпечено належний нагляд над ді- яльністю органів, що ведуть слідство, підтримують обвинувачення та здійснюють су- довий розгляд за справами про незаконне збагачення, чи забезпечено їх підзвітність, чи наявні в них необхідні ресурси та чи мають вони належну підготовку для того, щоб виконувати обов’язки, покладені на них за МПГПП, та результативно і справедливо повертати грошові кошти корупційного походження. Будь-які законодавчі акти з пи- тань незаконного збагачення мають відповідати потребам і специфіці відповідної кра- їни, зокрема, в тому, що стосується законодавчих, адміністративних і судових заходів, включаючи роль та межі обвинувачення. Принцип обопільного визнання діяння злочином залишається перепоною на шляху міжнародного співробітництва у зв’язку з незаконним збагаченням. З цим викликом стикається багато країн, у яких установлено кримінальну відповідальність за цей зло- чин, особливо якщо до звернення з запитом по правову допомогу не було докладено Хабарники | 11 зусиль до з’ясування того, чи вважається діяння, з приводу якого подається запит, зло- чином у тій юрисдикції, до якої подається запит. Декілька юрисдикцій публічно заяви- ли про свою готовність до надання взаємної правової допомоги навіть при тому, що кримінальну відповідальність за нього в них не впроваджено, якщо діяння, про яке йде мова, може визнаватись злочинним у рамках їхніх правових систем. Але для того, щоб перейти від такої відкритості до фактичного обміну інформацією, потрібна чима- ла спроможність аналізувати кримінальне діяння й забезпечувати належну якість за- питу про надання взаємної правової допомоги. У всіх юрисдикціях, які було розглянуто, законодавство з питань незаконного збага- чення має на меті повернення незаконно нажитих активів. Водночас, досі немає до- стовірних статистичних даних, які б показували, чи зробило ухвалення цих законів реальний внесок у повернення активів. Наявні дані є суперечливими, причому корінні причини суперечливості результатів визначити непросто. Однією можливістю є те, що вироки, винесені у справах про незаконне збагачення, як правило, встановлюють пока- рання у формі штрафів, а не конфіскації майна. Ці приклади підтверджують корисність законів про незаконне збагачення, але до їх систематичного застосування ще доведеться подолати довгий шлях. Загалом, обмежений досвід, який було накопичено, вказує на те, що встановлення кри- мінальної відповідальності за незаконне збагачення може стати корисним інструмен- том протидії корупції та повернення активів, що застосовується з повною повагою до прав людини. Сподіваємось, що цінний досвід, який висвітлено в цій роботі, сприяти- ме кращому розумінню того, яким чином кримінальна відповідальність за незаконне збагачення працює на практиці. Може виявитись доцільною подальша робота над ін- ституційними аспектами розслідування, обвинувачення та винесення судових рішень у справах про незаконне збагачення в цілях забезпечення верховенства права. Зреш- тою, дедалі більше країн здобуватимуть досвід у цій сфері й дедалі більший обсяг ста- тистичних даних та інформації ставатиме доступним. Слід сподіватись, що ця робота закладе підвалини для подальшого вивчення того, як саме законодавство з питань не- законного збагачення могло б допомогти країнам спростити повернення доходів, одер- жаних від корупції. 12 | Хабарники Вступ: мета дослідження У листопаді 2009 року на третій сесії Конференції держав-учасниць Конвенції Органі- зації Об’єднаних Націй проти корупції (КООНПК) було ухвалено Резолюцію 3/3, яка закликала до «подальшого вивчення та аналізу, зокрема, результатів заходів з повер- нення активів і, за умови доцільності, того, яким чином правові презумпції, заходи з перекладення тягаря доказування та перевірка рамкових принципів у сфері незакон- ного збагачення могли б сприяти поверненню доходів, одержаних від корупції»1. Ре- золюцію було ухвалено з огляду на висловлену багатьма державами-учасницями заці- кавленість з приводу того, в який спосіб різні юрисдикції встановлювали кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. Ця робота стала відповіддю на вищезгаданий заклик до аналізу. Її завдання полягають, по-перше, у заохоченні ширшого розуміння незаконного збагачення як складу злочи- ну, його застосування, переваг, пов’язаних із ним викликів, і, по-друге, з огляду на дос- від країни, у визначенні основних питань, які мають враховувати ті юрисдикції, котрі визначають інституційний і правовий режим установлення кримінальної відповідаль- ності за незаконне збагачення. Зокрема, в дослідженні вивчається питання того, чи сприяло встановлення криміналь- ної відповідальності за незаконне збагачення поверненню активів національними ор- ганами влади, а також розглядаються виклики, з якими вони стикались під час повер- нення активів. Крім того, в дослідженні оцінюються основні проблеми, виявлені таки- ми державними органами, які включають, зокрема, впровадження дійових інституцій- них і законодавчих режимів криміналізації, виявлення та переслідування незаконного збагачення за допомогою взаємної правової допомоги. В цій роботі також розглядається порядок застосування самої концепції незаконного збагачення в тих юрисдикціях, у яких за неї передбачена та застосовується криміналь- на відповідальність, зокрема, з огляду на висловлене й документально оформлене зане- покоєння. У ній описуються ризики, що загрожують справедливості судового процесу в разі звернення до обвинуваченого з вимогою про надання «раціонального обґрунту- вання» наявності в нього активів. Спираючись на чинне законодавство та судову прак- тику, робота визначає запобіжні механізми, що застосовуються різними державами, та інші суміжні заходи, покликані забезпечити збалансованість і справедливість судово- го розгляду. Для того, щоб поєднати з контекстом обговорення питань, пов’язаних із тягарем доказування, у роботі окреслюються заходи, яких у деяких юрисдикціях було вжито замість впровадження концепції незаконного збагачення: зокрема, часткове пе- 1 КООНПК, Резолюція 3/3, п. 13. Хабарники | 13 рекладення тягаря доказування при здійсненні спроб конфіскації доходів, одержаних злочинним шляхом, та притягнення до відповідальності за злочини, пов’язані зі злов- живанням владою або службовим становищем2. У цьому огляді автори не ранжирували та не порівнювали підходи різних юрисдикцій. Замість цього, у формі огляду різних підходів, у роботі робиться спроба узагальни- ти засвоєні уроки, привернути увагу до викликів, пов’язаних зі встановленням кримі- нальної відповідальності за незаконне збагачення як бази для діяльності з протидії ко- рупції та повернення активів, так і умов створення інформаційної основи для дебатів навколо питання про незаконне збагачення. Методика Ця робота спирається на публікації, присвячені встановленню кримінальної відповідаль- ності за незаконне збагачення. Більшість цих публікацій присвячені наслідкам криміна- лізації цього діяння з точки зору конституційного права та прав людини. Увага питанням розслідування справ про незаконне збагачення й притягнення до кримінальної відпові- дальності майже не приділялась, за винятком кількох випадків. З огляду на те, що ініці- атива Світового банку з повернення вкрадених активів (StAR) зосереджується на опера- ційних питаннях, пов’язаних із поверненням активів, а також має на меті зробити внесок у дискусії, що тривають, ця робота присвячена, головним чином, узагальненню досвіду тих держав, які створили правову базу для переслідування за незаконне збагачення. Одним із джерел інформації для цієї роботи стали протоколи переговорів з укладення КООНПК рішення, що ухвалювались під час розробки текстів ключових міжнародних конвенцій, а також наявна судова практика з питань незаконного збагачення. Для ви- явлення тих юрисдикцій, у яких було схвалено законодавство про встановлення кри- мінальної відповідальності за незаконне збагачення, було проведено широкомасштаб- ний пошук. Ця робота значною мірою ґрунтується на матеріалах юридичної бібліо- теки Управління з наркотиків та злочинності ООН, створеної в рамках паралельного проекту, реалізація якого за підтримки ініціативи StAR розпочалась у другій половині 2011 року. Крім того, було опитано 45 національних органів та одержано 30 відповідей. Анкету, що використовувалась для опитування, наведено в додатку С до цієї роботи. У додатку А подано список юрисдикцій, у яких, на думку авторів, за незаконне зба- гачення встановлено кримінальну відповідальність. Автори, не схвалюючи жодного конкретного визначення «встановлення кримінальної відповідальності», прагнули до визначення більш-менш чіткого стандарту, тому було вирішено зосередитись на тих країнах, де за незаконне збагачення встановлено покарання у формі позбавлення волі. Деякі склади злочину, що є дуже подібними до незаконного збагачення, до додатку А 2 Див. частину 8 статті 31 КООНП, згідно з якою держави-учасниці можуть розглянути мож- ливість перекладення тягаря доказування на обвинуваченого, який зобов’язаний довести закон- не походження доходів. 14 | Хабарники включено не було. Реалізація відповідних положень не піддавалась поглибленому ана- лізу, але обговорювалась там, де це є доречним. У деяких із цих юрисдикцій – напри- клад, у Румунії, – відповідальність за незаконне збагачення в правовій системі перед- бачена, але встановлені покарання не мають за своїм характером кримінального харак- теру3. У Бразилії, наприклад, незаконне збагачення віднесено до адміністративних пра- вопорушень4. У Бурунді в законодавстві немає положень щодо незаконного збагачення, оскільки притягнення до відповідальності вважається неможливим через особливос- ті формулювання та відсутність ключових елементів5. В інших країнах було впрова- джено склади злочинів, котрі, як дуже схожі на незаконне збагачення, не обмежуються ключовими елементами. Зокрема, деякі з установлених складів злочинів вимагають від сторони обвинувачення доказувати наявність додаткового елементу, пов’язаного з кон- кретним правопорушенням або діянням. Склад злочину, встановлений у Буркіна-Фа- со, передбачає необхідність доказування «незаконного діяння або правопорушення з боку державної посадової особи»6 шляхом використання грошових коштів, майна, по- сади, документа, предмета або матеріалу, що належать державі7. На Кіпрі відповідний склад злочину передбачає придбання посадовою особою майна або одержання вигоди «шляхом зловживання владою або своїм службовим становищем, чи його використан- ня»8, тоді як в Йорданії склад злочину встановлює необхідність доказування того, що 3 У Судані стаття 7 закону 1989 року «Про незаконне та підозріле збагачення (протидію йому)» визначає склад злочину «підозрілого збагачення» як «майно, належне будь-якій особі, яка не спроможна навести законні підстави для його придбання». У випадку визнання обвинуваченого винуватим суд має право конфіскувати таке майно. 4 У статті 9 розділу VII закону № 8429 від 1992 року незаконне збагачення визначено як «одер- жання, під час виконання обов’язків або функцій державної посадової особи, для себе або тре- тьої особи активів будь-якого характеру, сукупна вартість яких є непропорційною в порівнянні з минулими або поточними задекларованими доходами чи заробітками державної посадової особи». У Бразилії розглядають можливість установлення кримінальної відповідальності за не- законне збагачення шляхом додання кримінальних санкцій до чинних на сьогоднішній день адміністративних санкцій. Відповідний законопроект перебуває на розгляді в Конгресі з 2005 року і був винесений на обговорення з метою схвалення у травні 2011 року. 5 Стаття 438 Кримінального кодексу Бурунді, затвердженого законом 1/12 від 18 квітня 2006 року, містить таке положення: “Est punie d’une servitude pénale de trois ans à cinq ans et d’une amende portée du simple jusqu’au double de la valeur du bien, toute personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat public électif, dont l’origine illicite a été établie par une décision judiciaire”. У зазначеному положенні невиправдане збільшення добробуту не згадується. 6 У статті 160 Кримінального кодексу Буркіна-Фасо міститься таке положення: “Toute personne qui se sera enrichie en se servant de denier, matériel, titre, acte, objet, effet, ou tout autre moyen appartenant à l’etat sera puni selon le montant de l’enrichissement des peines prévues à l’article 154 ci-dessus”. 7 Судова практика вказує на те, що суди в Буркіна-Фасо враховують обставини діяння, що призвело до збільшення активів, внаслідок чого сторона обвинувачення несе додатковий тягар установлення зв’язку між діянням та збільшенням: див. кримінальні справи C. Cass, ch. crim, 23.12.2004; C. Cass, ch. crim 27.10.2005; C. Cass, ch. crim, 03.11.2006. 8 На Кіпрі закон № 51(1) 2004 року «Про незаконне придбання майнових благ державними службовцями та посадовими особами держави» визначає склад злочину незаконного збагачен- ня як одержання «майнової вигоди» державним службовцем або посадовою особою держави шляхом зловживання або неправомірного використання своєї влади або свого службового ста- новища, якщо одержувачем такої вигоди прямо чи опосередковано є така особа або член її роди- ни або її родич до третього ступеня спорідненості. У цілях зазначеного закону «майнову вигоду» визначено як будь-яке рухоме чи нерухоме майно, включаючи гроші або прибуток від господар- ської діяльності, акції, інші цінні папери, банківські вклади та цінності будь-якого роду. За це Хабарники | 15 збагачення відбулось унаслідок «використання посадовою особою своєї влади чи свого службового становища9». З огляду на те, що злочин незаконного збагачення в «чисто- му» вигляді базується на непоясненному збільшенні розміру активів державної поса- дової особи, в цих складах злочину зроблено додатковий крок у формі встановлення обов’язковості доведення стороною обвинувачення зв’язку між неправомірним діян- ням та непоясненим збільшенням. Під час роботи над дослідженням було скликано нараду фахівців-практиків, які пред- ставляли країни як із англо-саксонською, так і з романо-германською системами пра- ва, й мали досвід притягнення осіб до відповідальності за незаконне збагачення у сво- їх юрисдикціях. Запрошеним експертам було запропоновано не лише прокоментувати проект, але й надати змістовні коментарі на основі свого власного досвіду. У нараді взя- ли участь також представники Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), котрі представили дуже цінну точку зору на ті аспекти кримінального збагачення як складу злочину, що пов’язані з конституційним правом і правами людини. Як користуватись цією публікацією Головною цільовою аудиторією цієї роботи є високопоставлені посадові особи, які від- повідають за розробку державної політики, технічні працівники та розробники зако- нодавчих актів з урядових органів та міжнародних організацій, що працюють у сфері протидії корупції. StAR оприлюднює цю роботу сподіваючись на те, котрі вона допо- може тим, хто ухвалює рішення, розвивати, впроваджувати або контролювати діяль- ність органів, які відповідають за застосування правової бази зі встановлення кримі- нальної відповідальності за незаконне збагачення, а також удосконалювати правовий режим конфіскації та повернення активів. Звертаючись до цієї аудиторії, автори робо- ти мають на меті висвітлити основні правові концепції та питання у стислій формі, не вдаючись до докладного аналізу правової аргументації. Попри те, що в цьому дослідженні представлено певний правовий аналіз питань, ця робота не вдається в юридичні тонкощі. Замість цього в ній робиться спроба визна- чити коло доречних питань, що виникають при обговоренні можливостей схвалення діяння встановлено покарання у формі позбавлення волі на строк до семи років, штраф у роз- мірі до 42 715,00 євро або обидві санкції одночасно. Крім того, суд має право додатково віддати наказ про конфіскацію незаконно нажитого майна або незаконної вигоди. 9 В Йорданії стаття 6 Закону «Про декларування доходів і майна» №54 2006 року містить таке положення: «Використанням влади або службового становища вважається одержання будь- якою особою, яка є об’єктом застосування цього закону, будь-якого рухомого чи нерухомого майна, частки власності, права на частку власності для себе самого або для інших осіб через використання своєї влади або свого службового становища; у випадку раптового збільшення розміру його майна або майна його неповнолітніх дітей після наділення особи владою або при- значення на посаду в обсязі, несумірному з його коштами, за умови неспроможності такої особи довести законне походження такого збільшення». 16 | Хабарники законодавства з незаконного збагачення, й розглянути вади та переваги такого законо- давства. Крім того, вона має на меті озброєння розробників державної політики засо- бами, необхідними для реалізації такого законодавства. Для тих, хто прагне дослідити правову аргументацію або провести докладний аналіз, у цій роботі подано комплек- сний огляд літератури з відповідних питань. Попри те, що цей документ призначено, насамперед, для розробників державної полі- тики, він може бути корисним й прокурорам та іншим фахівцям-практикам, які опі- куються реалізацією законів з питань незаконного збагачення. Під час дослідження стратегії, що може застосовуватись у роботі над певною справою, можуть використову- ватись посилання на прецеденти, але до аналізу ситуацій слід підходити з обережністю та враховувати специфіку тих юрисдикцій, у яких було винесено рішення у відповід- них справах. Так само, справи та законодавчі акти, про які йдеться в цій роботі, мають суто ілюстративний характер і повинні розглядатись лише як відправний пункт, а не джерело інформації комплексного характеру. Попри неодноразові спроби провести кількісний аналіз того, яким чином пересліду- вання незаконного збагачення могло б сприяти поверненню активів, від держав-учас- ниць дослідження не було одержано достатнього обсягу інформації. Тим не менш, на- явну кількісну інформацію було включено з метою висвітлення досвіду тих юрисдик- цій, які ефективно переслідують незаконне збагачення. Спостереження, представлені в цій роботі, ґрунтуються на досвіді тих юрисдикцій, у яких було схвалено закони з питань незаконного збагачення. Ця робота не має на меті надання рекомендацій щодо впровадження такого законодавства як засобу протидії корупції або повернення вкрадених активів, або протидії такому впровадженню. Пи- тання, що постають навколо незаконного збагачення – зокрема, про вплив установлен- ня кримінальної відповідальності за нього на корупцію – є надто складними, різнома- нітними та специфічними для кожної країни, що не дозволяє надати єдину для всіх рекомендацію. Хабарники | 17 1. Основа визначення незаконного збагачення як складу злочину Запобігаючи діям корумпованих службовців користуватись неправомірно здобутими ви- годами, держава прагне усунути мотивацію, що лежить в основі корупції. Повернення ак- тивів, міжнародне співробітництво, режими цивільно-правової та кримінальної конфіска- ції, а також пов’язані з ними механізми забезпечення повернення корупційних доходів є де- далі важливішими напрямами діяльності правоохоронних органів. Водночас, суттєвою пе- решкодою на шляху повернення корупційних доходів є складність притягнення до відпові- дальності за корупцію, для чого в деяких випадках потрібні докази, які важко отримувати, та потреба в технічній обізнаності, яку, з огляду на її високу вартість, можуть задовольнити дуже небагато країн. Якщо вести мову про виявлення злочину, то жертви цих корупційних діянь (громадськість) може не знати про злочин, який вчиняється, внаслідок чого часто не поширюються повідомлення про випадки корупції. Часто буває так, що особи, які мають доступ до інформації, здатної забезпечити виявлення злочину, можуть бути причетними до корупційних діянь. Крім того, особи, які беруть участь у скоєнні злочину, можуть застосо- вувати свої силу та вплив для залякування свідків і знищення доказів своїх злочинів. 1.1.  бґрунтування доцільності встановлення кримінальної О відповідальності за незаконне збагачення Часто єдиним матеріальним доказом вчинення злочину є кошти, що перейшли до ко- румпованого службовця від співучасника; в такому випадку збагачення корумпова- ного чиновника стає найбільш помітним проявом корупції. За таких обставин важко підтримувати обвинувачення у справі про таке правопорушення, як хабарництво, що передбачає пропонування вигоди хабародавцем або її акцепт (одержання) посадовою особою. Крім того, в разі встановлення правопорушення судом, пошук зв’язку між пра- вопорушенням та грошовими коштами в цілях повернення активів може виявитись непростою справою. Зусилля, спрямовані на подолання корупції, додатково ускладню- ються анонімністю та оперативністю переміщення, приховування та виведення таких активів ще до того, як буде використано ефективні засоби вилучення, блокування та повернення коштів їхнім законним власникам. З огляду на це в деяких державах для збільшення можливостей боротись проти коруп- ції та повернення активів було встановлено кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. Якщо враховувати, що багатство державної посадової особи, накопичення якого не обґрунтоване нею, є корупційними доходами, то незаконне збагачення було віднесено статтею 20 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції до не- обов’язкових складів злочинів і визначено як, «за умови навмисного скоєння» «значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати». Недавній приклад справи про незаконне зба- гачення наведено в додатку 1.1. 18 | Хабарники ВРІЗКА 1. Держава Малаві проти Мзумара (1.1.) Проти підозрюваного, який на той час був чиновником у Департаменті іммігра- ції, було висунуто три обвинувачення у володінні майном, законність якого не може бути раціонально обґрунтована, всупереч пунктові C частини 2 розділу 32 Закону Малаві «Про корупційні діяння» 1995 року у зв’язку з тим, що: • В період з 1 січня по 21 грудня 2008 року він мав у власності активи вартістю близько 62 000 доларів США, що було несумісним із відомими джерелами його доходів, розмір яких сягав близько 3 000 доларів США. • Він вніс на банківський вклад 14 000 доларів США, щодо яких існувала обґрунтована підозра в корупційному походженні. • Він володів ділянкою землі та будинком вартістю 4 000 доларів США, що не могло бути раціонально обґрунтованим. Один зі свідків обвинувачення дав показання щодо розміру заробітної плати обвинуваченого; двоє свідків, які були працівниками різних банків, дали свід- чення про кількість і розмір коштів, внесених на його депозитний рахунок; ще один свідок засвідчив вартість будинку, який він продав обвинуваченому. І, нарешті, слідчий заявив про те, що він розпочав слідство після надходжен- ня до нього інформації про участь обвинуваченого в таємному переправлянні іноземців через державний кордон за винагороду. Єдиним доказом, що під- тверджував цю підозру, було те, що обвинувачений робив телефонні дзвінки в Ефіопію, Кенію та Сомалі. На свій захист обвинувачений заявив, що джерелами додаткових сум, що пе- ревищували розмір його заробітної плати, була фінансова допомога від уряду, позика, одержана на роботі, та його підприємство з реалізації рису. Його свід- чення підтвердив один свідок. Суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення довела таке: • Обвинувачений був державним службовцем. • Він володів грошовими коштами в розмірі, несумірному з теперішнім та колишнім офіційним розміром оплати його праці чи іншими відомими джерелами його доходів. • Він не надав раціонального пояснення, а надані пояснення не відповідали критерієві балансу ймовірностей (тобто інша сторона надала більш вагомі докази) за обставин, що склались. Враховуючи це, суд визнав цього обвинуваченого винним за всіма пунктами обвинувачення й призначив покарання у вигляді позбавлення волі з триман- ням у тюрмі на строк 12 років. Джерело: кримінальна справа № 47, 2010 рік. Примітка: на час надання повідомлення обвинуваченим ще не було вичерпано всі можливості оскар- ження. Хабарники | 19 1.2. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення Встановлення кримінальної відповідальності за «незаконне збагачення», яке часто назива- ють також «несумірним багатством» або «непоясненним статком», надає державам змогу, зо- крема, переслідувати корумпованих державних службовців та конфісковувати корупційні доходи на підставі того, що непоясненний рівень добробуту є доказом корупційного діяння. При цьому зберігається необхідність доказування непоясненності статків, але за таких умов немає потреби доводити джерело незаконного збагачення шляхом виявлення та доказування злочинів, що лежать в основі цього діяння: одержання хабара, розкра- дання, зловживання владою або службовим становищем. Наслідки такої ситуації ви- ходять за межі суто корупційних діянь і дають державам змогу конфісковувати доходи від інших злочинів. Склад злочину незаконного збагачення схожий на відмивання (ле- галізацію) доходів, одержаних злочинним шляхом, тим, що тут немає потреби в дока- зуванні злочину, що лежить в основі діяння, хоча у випадку відмивання все одно необ- хідно доказувати, що кошти було одержано злочинним шляхом. Для винесення вироку у справі про незаконне збагачення сторона обвинувачення мусить довести, що збагачення посадової особи не може бути обґрунтоване за рахунок законних джерел доходу, на підставі чого презюмується збагачення внаслідок корупційних діянь. Державна посадова особа може спростувати цю презумпцію, надавши докази законності походження свого багатства. Неспростування презумпції тягне за собою визнання особи винною та призначення їй покарання. Дехто вважає презумпцію незаконного збагачення частковим перекладенням тягаря доказування та ослабленням презумпції невинувато- сті, котра належить до основоположних принципів усіх правових систем. При цьому де- які дослідники вважають сам склад злочину незаконного збагачення порушенням права обвинуваченого на свободу від самовикриття та його інших процесуальних прав. Інші ж вважають цей склад злочину цілком сумісним із принципами прав людини з огляду на наявність у кримінальному праві аналогічних презумпцій та загальновизнаний прин- цип того, що жодне основоположне право не є абсолютним. У цілому, дехто дотримується тієї думки, що, з огляду на складність доказування корупцій- них діянь, суспільні інтереси вимагають пояснення від державних посадових осіб пояснення шляхів одержання ними своїх статків. За цією логікою встановлення кримінальної відпові- дальності за незаконне збагачення вкорінене, фактично, в договірних та фідуціарних обов’яз- ках, які державна посадова особа приймає при призначенні на посаду. Це пояснює, чому саме державна посадова особа є основним суб’єктом цього правопорушення. Суд в Аргентині дій- шов висновку про те, що саме держава визначає умови прийняття на державну службу, розмір оплати праці та встановлює дисциплінарні процедури. Отже, кандидат, який погоджується з призначенням на посаду або на виконання обов’язків державної посадової особи, імпліцитно погоджується на застосування до нього режиму, встановленого державою в односторонньо- му порядку10. Таким чином, така особа погоджується регулярно подавати декларацію свого майнового стану. Ця вимога, котра подекуди передбачає розкриття інформації про банківські рахунки, є юридичним обов’язком, який стосується лише публічних функцій такої особи. 10 Joseph M. Pico and K.B.U., Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата у кримінальних справах). 20 | Хабарники 1.3. Історія впровадження та розвитку складу злочину У 1936 році член конгресу однієї з провінцій Аргентини на ім’я Родольфо Коромінас Сеґура (Rodolfo Corominas Segura) їхав потягом зі свого рідного міста Мендоси в Бу- енос-Айрес, коли зустрів там державного службовця, який демонстративно хвалився своїм статком, що накопичився з моменту його призначення на посаду і, на думку Ко- ромінаса Сеґури, походження цього статку аж ніяк не могло бути законним. Це надих- нуло Коромінаса Сеґуру подати законопроект, за яким уряд мав би карати «державних посадових осіб, які не в змозі підтвердити законність походження своїх статків». І хоча цей законопроект так і не став законом, аналогічні законопроекти щоразу подавались на розгляд нових скликань законодавчого органу аж до 1964 року. В Індії інститут незаконного збагачення було спочатку впроваджено як прийнятний доказ, а не склад злочину. Частиною 3 розділу 5 закону «Про запобігання корупції» було встанов- лено правило подання доказів, яке дозволяло стороні обвинувачення доказувати скоєння окремих корупційних злочинів (одержання хабара, зловживання владою, привласнення державного майна та кримінальні правопорушення під час зловживання службовими пов- новаженнями згідно з положеннями пунктів a-d розділу 5.1), демонструючи, що обвинува- чений (a) мав у власності активи, несумісні з його відомими доходами, та (b) не міг у задо- вільний спосіб пояснити їх походження. Це нове правило стало суперечливим,,оскільки, як його тлумачили, для засудження підозрюваного стороні обвинувачення не потрібно було надавати докази скоєння ним корупційного діяння. Водночас, сама по собі частина 3 розді- лу 5 не могла бути підставою для засудження. У 1964 році в результаті внесення змін у чинне на той час законодавство Аргентина та Індія стали першими країнами, де було встановлено кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. В Індії закон визначає «незаконне збагачення» як володіння ре- сурсами, «щодо яких державний службовець не в змозі надати задовільних пояснень», а в Аргентині – як неспроможність «обґрунтувати походження будь-якого значного збільшення своїх статків або статків третьої особи»11. 11 Стаття 13 Закону Індії «Про запобігання корупції» 1988 року встановлює такі положення: «Кримінальне зловживання з боку державного службовця. (1) Державний службовець вважа- ється таким, що скоїв злочин кримінального зловживання,... якщо він або будь-яка особа, яка діє від його імені, володіє або, під час його перебування на посаді, володіла грошовими коштами або майном, щодо якого державний службовець не в змозі надати задовільних пояснень, і яке є несумісним із відомими джерелами його доходу. Цей злочин карається позбавленням волі на строк від одного до семи років і штрафом». Частина 2 статті 268 Кримінального кодексу Аргентини 1964 року містить таке положення: «Будь-яка особа, котра на відповідну вимогу не в змозі підтвердити походження стосовно себе самого або третьої особи статків, одержаних після призначення на державну посаду або дер- жавну службу або протягом не більш ніж двох років після припинення виконання службових обов’язків, карається позбавленням волі на строк від двох до шести років і штрафом у розмірі від 50 відсотків до 100 відсотків розміру статків такої особи, а також безумовним довічним позбав- ленням права обіймати посади на державній службі. Збагачення презюмується не лише в тому разі, коли статки особи зросли за рахунок грошових коштів, цінних речей або товарів, але й у тому разі, коли мало місце погашення боргів або інших зобов’язань такої особи. Особі, через яку приховується збагачення, призначається таке саме покарання, що й особі, яка скоїла злочин». Частина 3 статті 268 містить таке положення: «Будь-яка особа, котра в силу своєї посади зобов’я- зана згідно з законом подавати декларацію свого майна та зловмисно не подає такої декларації, Хабарники | 21 Протягом 20 років після встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення в Аргентині та Індії аналогічні склади злочину було впроваджено в Бру- неї-Даруссаламі, Колумбії, Еквадорі, Єгипті, Домініканській Республіці, Пакистані та Сенегалі. До 1990 року кримінальну відповідальність за незаконне збагачення було встановлено щонайменше в 10 країнах, до 2000 року – в більш ніж у 20 країнах, а до 2010 року – в більш ніж 40 юрисдикціях. Деякі з цих країн вчинили як Індія та просто встановили кримінальну відповідальність на основі тих положень, які вже існували в їхньому доказовому праві. Що стосується інших держав, то для них незаконне збагачення стало новим інститутом і радикальним засобом боротьби проти корупції. Включення положень щодо незаконного збагачення до трьох міжнародних антикоруп- ційних конвенцій, безсумнівно, прискорило встановлення кримінальної відповідаль- ності за це діяння. Першою конвенцією, до якої було включено положення щодо не- законного збагачення, стала Міжамериканська конвенція проти корупції (МАКПК), схвалена в 1996 році Організацією американських держав; другою – Конвенція Афри- канського Союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею, схвалена у 2003 році, а потім відповідне положення було включено до КООНПК, яка теж була затверджена у 2003 році та набрала чинності у 2005 році. На регіональному рівні інститут незаконно- го збагачення був передбачений також Протоколом про боротьбу проти корупції Еко- номічного співтовариства країн Західної Африки (ЕКОВАС), який був затверджений у грудні 2001 року, але досі не набрав чинності12. МАКПК – це єдина конвенція, котра передбачає обов’язковість установлення кримі- нальної відповідальності за незаконне збагачення. Під час ратифікації МАКПК Канада та Сполучені Штати Америки зробили застереження з приводу встановлення кримі- нальної відповідальності за незаконне збагачення, пославшись на його несумісність із принципами конституційного права та прав людини й, зокрема, презумпцією неви- нуватості (див. також OAS 2010a, 92-93). Крім того, під час переговорів щодо КООНПК мали місце й інші суперечки, коли деякі країни вимагали виключення положення про незаконне збагачення, а інші пропонували перенести їх у главу, присвячену запобіган- ню корупції, та встановити за це правопорушення лише адміністративну відповідаль- карається позбавленням волі на строк від 15 діб до двох років, а також спеціальним довічним позбавленням права обіймати посади на державній службі. Цей злочин вважається скоєним у тому разі, якщо зобов’язана особа після належного повідомлення про встановлений обов’язок не виконала зазначеного обов’язку в строки, встановлені чинним законодавством. Будь-якій особі, котра зловмисно фальсифікує або не зазначає дані, що підлягають зазначенню в таких деклара- ціях згідно з чинним законодавством та нормативними актами, призначається таке саме пока- рання». Переклад взято з OAS (2009c); оригінальний текст подано в додатку А. 12 Пункт а частини 3 статті 6 Протоколу ЕКОВАС містить таке положення: “Eénrichissement illicite consistant en une augmentation significative du patrimoine d’un agent public qu’il ne peut raisonnablement justifier par rapport aux revenus perçus légitimement dans l’exercice de ses fonctions sera considéré comme un acte de corruption pour les besoins du présent protocole par ceux des états parties qui l’ont instauré comme tel”. Подаємо переклад з перекладу цього тексту англійською мо- вою: «Значне збільшення активів державної посадової особи, яке вона не в змозі пояснити на ос- нові свого законного заробітку, вважається незаконним збагаченням та корупційним діянням у цілях цього протоколу в тих державах, у яких за це встановлено кримінальну відповідальність». 22 | Хабарники ність (див. UN General Assembly 2002a, para. 42; 2002b, 33, fn. 188). Зрештою, незакон- не збагачення було включене до КООНПК без вимоги про обов’язкове встановлення кримінальної відповідальності: конвенція вимагає від держав розглянути можливість установлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення «тією мірою, якою така вимога відповідає основоположним принципам їхнього внутрішнього пра- ва». Аналогічний підхід було застосовано при ухваленні КАСНКБ. На сьогоднішній день положення, якими встановлюється відповідальність за незакон- не збагачення, діють у більшості регіонів світу за примітним винятком країн Північної Америки та більшості країн Західної Європи. Багато країн серед тих, які вирішили не встановлювати кримінальну відповідальність за незаконне збагачення державних по- садових осіб, запровадили альтернативні засоби боротьби з незаконним збагаченням на кшталт заходів, що спрощують кримінальне переслідування правопорушників або конфіскацію незаконної наживи. Такі правові диспозиції зазвичай спираються на по- ложення законодавства з питань боротьби з організованою злочинністю, яке подекуди зменшує тягар доведення для сторони обвинувачення або частково переносить цей тя- гар на сторону захисту. Хабарники | 23 2. Визначення незаконного збагачення 2.1. Міжнародні та національні визначення У визначеннях збагачення ідентифікуються та описуються елементи цього діяння, які є низ- кою обов’язкових елементів складу злочину, що мають бути наявними для визнання прови- ни обвинуваченого. Відповідні елементи визначаються законодавством та судами в рамках судової практики. Три приклади, що представлені в таблиці 2.1, ілюструють розбіжності у визначенні незаконного збагачення в міжнародних конвенціях. Міжнародні конвенції мають на меті забезпечити гармонізацію елементів складу злочину в різних державах, але, як видно з таблиці 2.1, між ключовими конвенціями з цього питання досі існують розбіжності. Крім того, дебати, що точились під час обговорення Конвенції Орга- нізації Об’єднаних Націй проти корупції (КООНПК), привернули увагу до відмінностей між точками зору різних країн з приводу належного формулювання таких елементів. Попри всі ці відмінності національні визначення містять більше схожого, ніж відмінного (таблиця 2.2). Таким чином, спостерігається тенденція розвитку в напрямку визначення кількох спільних елементів незаконного збагачення як складу злочину. Цим питанням присвячено розділ 2.2. На цій стадії важливо відзначити, що в КООНПК незначні відмінності між переклада- ми, викладеними офіційними мовами ООН, можуть призводити до виникнення від- мінностей у підходах до цього злочину. Зокрема, у статті 20, англійський текст якої зву- чить як ‘establish criminal offence’, іспанською мовою передбачено “tipificar el delito” без додаткових посилань на кримінальну відповідальність за правопорушення, а у фран- цузькому тексті йдеться про “conférer le caractère d’infraction pénale”13, а це визначення охоплює широке коло діянь: від дрібних правопорушень до кримінальних злочинів. Попри те, що мета цього дослідження не полягає в тому, щоб оцінювати рівень дотри- мання різними країнами положень КООНПК, дуже корисно пам’ятати про ці відмінно- сті під час розгляду встановлення відповідальності за незаконне збагачення. Прагнення гармонізувати визначення незаконного збагачення має на меті забезпечення зо- середженості на діянні, що лежить в основі складу злочину, а не в його назві. У зв’язку з цим, попри те, що деякі положення, аналогічні за змістом положенням про незаконне збагачення, прив’язані до недекларування майна або неналежне декларування доходів і майна, такі поло- ження, як правило, застосовуються в разі недотримання законодавства про декларування, тому в цілях цього дослідження вони не вважаються положеннями про незаконне збагачен- ня. Таким чином, незважаючи на те, що декларації доходів і майна можуть використовува- тись як докази незаконного збагачення та обговорюються в цьому контексті нижче, склади злочину, пов’язані з неподанням декларацій доходів і майна, не є предметом цього досліджен- ня (відповідне обговорення міститься в публікації StAR 2012). Крім того, в деяких випадках 13 У статті 111-1 Кримінального кодексу Франції міститься таке положення: “Les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits, et contraventions.” 24 | Хабарники термін «незаконне збагачення» використовується для позначення злочину, який, фактично, є типовим корупційним злочином і передбачає вчинення державною посадовою особою не- законного діяння або зловживання, тоді як «класичний» склад злочину незаконного збага- чення передбачає лише непоясненне збільшення розміру активів державної посадової особи. ТАБЛИЦЯ 1 (2.1.) Визначення незаконного збагачення в міжнародних конвенціях Конвенція Африканського Конвенція Організації Міжамериканська Союзу про недопущення Об’єднаних Націй проти конвенція проти корупції корупції та боротьбу з нею корупції (КООНПК), (МАКПК), (КАСНКБ), стаття 20 стаття 9 стаття 8 За умови дотримання своєї Відповідно до своєї Конститу- Відповідно до положень свого конституції та основоположних ції і основних принципів своєї національного законодавства принципів своєї правової сис- правової системи кожна держа- держави-учасниці зобов’язують- теми кожна держава-учасниця ва-учасниця, що ще не зробила ся вжити необхідних заходів для розглядає можливість вжиття цього, повинна вжити необхід- визнання незаконного збагачен- таких законодавчих та інших них заходів для встановлення за ня злочину згідно зі своїм зако- заходів, які можуть бути необ- своїм законодавством як злочи- нодавством. «Незаконне збага- хідними для визнання злочином ну суттєвого збільшення майна чення» – це значне збільшення умисне незаконне збагачення, урядового чиновника, що він активів державної посадової тобто значне збільшення активів не може зрозуміло пояснити у особи або будь-якої іншої особи, державної посадової особи, яке відношенні до його законних за- яке вона не в змозі раціонально перевищує її законні доходи, і які робітків під час здійснення своїх пояснити з урахуванням свого вона не може раціонально об- функцій. (http://zakon3.rada.gov. доходу (стаття I «Визначення»). ґрунтувати. (http://zakon2.rada. ua/laws/show/998_089) gov.ua/laws/show/995_c16/page) ТАБЛИЦЯ 2 (2.2.) Визначення незаконного збагачення в національному законодавстві Сьєрра-Леоне Гайана Китай (Закон про боротьбу з (Закон про Комісію з (Кримінальний кодекс корупцією 2008 року, доброчесності 1998 року) 1997 року, стаття 395) частина IV) (1) Будь-яка особа, котра є або Якщо з’ясується, що особа, яка Будь-якому державному функціо- була державним службовцем з є або була учасником громад- нерові, майно або видатки якого непоясненними статками та (а) ської діяльності, або будь-яка явно значно перевищують розмір має рівень життя, що є несумір- інша особа, котра діє від імені його законних доходів, може бути ним із розміром його офіційної такої особи, володіє майном запропоновано пояснити джере- винагороди зараз або в мину- або грошовими коштами, несу- ла свого статку. Якщо він не має лому або (b) контролює грошові мірними з відомими джерелами змоги підтвердити законність кошти або майно, що є несумір- доходу особи, згаданої першою, джерел їх походження, та части- ними з розміром його офіційної і така особа не надасть задовіль- на статку, що перевищує розмір винагороди зараз або в минуло- них доказів придбання майна його законного доходу, вважаєть- му, якщо така особа не надасть або грошових коштів у законний ся неправомірною вигодою, і така суду задовільного пояснення спосіб, то така особа вважаєть- особа карається позбавленням своєї спроможності підтримува- ся винуватою в скоєнні злочину волі на строк до п’яти років або ти такий рівень життя або здо- та несе відповідальність, у по- арештом із конфіскацією частини буття контролю над такими гро- рядку спрощеного судочинства, майна, вартість якої перевищує шовими коштами або майном, у вигляді штрафу та позбавлення розмір його законного доходу. скоює злочин. волі на строк від шести місяців до трьох років. Хабарники | 25 2.2. Елементи складу злочину Аналізуючи визначення, подані в КООНПК, КАСНКБ та МАКПК, склад злочину неза- конного збагачення має п’ять ключових елементів: суб’єкт діяння, період діяння, зба- гачення як діяння (тобто значне збільшення активів), умисел (в тому числі, обізнаність або поінформованість) і необґрунтованість. 2.2.1. Суб’єкти діяння Суб’єктами незаконного збагачення є державні посадові особи. Усі три згадані вище міжнародні конвенції та всі положення національного права з питань незаконного зба- гачення, що були розглянуті під час цього дослідження, відносять до суб’єктів діяння державних посадових осіб: фізичних осіб, які можуть бути притягнуті до відповідаль- ності за цей злочин. При цьому доцільно розглянути два питання: по-перше, категорії державних посадових осіб, віднесені до суб’єктів діяння, і, по-друге, доцільність відне- сення до суб’єктів діяння ширшого кола осіб, окрім державних посадових осіб. Держави віддають перевагу більш широким визначенням «державних посадових осіб» як у конвенціях, так і в національному законодавстві. У статті 2 КООНПК «державну посадову особу» визначено як: i) будь-яку особу, яка обіймає посаду в законодавчому, виконавчому, адміністра- тивному або судовому органі держави-учасниці, яку призначено чи обрано, пра- ця якої оплачувана чи не оплачувана, незалежно від StARшинства; ii) будь-яку іншу особу, яка виконує будь-яку державну функцію, зокрема для державного органу або державного підприємства, або надає будь-яку державну послугу, як це визначається у внутрішньому праві держави-учасниці і як це застосовуєть- ся у відповідній галузі правового регулювання цієї держави-учасниці; iii) будь- яку іншу особу, яка визначається як «державна посадова особа» у внутрішньому праві держави-учасниці. Там, де національне законодавство встановлює кримінальну відповідальність за неза- конне збагачення, а відповідні правові акти визначають державну посадову особу, за- стосовуються широкі визначення, які охоплюють державних службовців, функціоне- рів або, як у Гайані, «учасників громадської діяльності». Деякі країни розширили це визначення, включивши до нього більш широке коло осіб, які мають доступ до громадських ресурсів або діють у суспільних інтересах. Індія, зокре- ма, відносить до «державних посадових осіб» тих осіб, які є представниками суспільних інтересів незалежно від наявності в них статусу «державного службовця» чи їх «призна- чення урядом», і не встановлює зовнішніх обмежень цього визначення. У Бутані закон застосовується не лише до державних службовців, але й до «осіб, які перебували або пе- ребувають на службі в неурядовій організації чи іншій подібній організації, що вико- ристовує громадські кошти». Такий підхід викликає занепокоєння з приводу зловживан- ня довірою посадовими особами, які збагачуються за рахунок громади. 26 | Хабарники І хоча в більшості держав законодавство з питань незаконного збагачення спрямоване проти державних посадових осіб, деякі поширюють його й на приватний сектор. При цьому в Колумбії незаконне збагачення приватних осіб було визнане як окремий зло- чин14. У Пакистані положення про незаконне збагачення застосовується до «посадової особи або будь-якої іншої особи». Наслідком застосування цього ширшого визначення в Пакистані є можливість охоплення інших злочинів, що лежать в основі діяння, до- датково до корупційних. Використання поняття незаконного збагачення до приватних осіб застосовувалось в судах Пакистану. У справі Абдул Азіз Мемон проти Держави15 постало питання про можливість застосування положень щодо незаконного збагачен- ня до приватної особи, яка більше не є посадовою особою. Обвинуваченим у цій справі був колишній депутат Національної асамблеї Пакистану. Його було заарештовано та обвинувачено у володінні активами, розмір яких перевищує розмір відомих джерел його доходу, й притягнуто до відповідальності разом із його дружиною, на ім’я якої були зареєстровані відповідні активи. І він, і вона були засуджені Судом з питань до- брочесності до семи років позбавлення волі з конфіскацією належних їм активів. Вод- ночас, деякі з активів, про які йшла мова, було придбано в той період, коли чоловік не був депутатом Національної асамблеї. У своїй апеляційній скарзі, поданій у Вищий суд, сторона захисту посилалась на те, що обвинувачений не несе відповідальності за ті роки, протягом яких він не був депутатом Національної асамблеї, а отже й не був по- садовою особою. Вищий суд, підтвердивши винесений вирок, дійшов такого висновку: Внаслідок вищезгаданого обговорення ми вирішили погодитись із твердженням пана С.М. Зафара, що сфера дії положення про NAB (Національне антикоруп- ційне бюро) є більш широкою та охоплює всіх громадян Пакистану та всіх осіб, включаючи посадових осіб. У результаті цього заявники скарги несуть відпові- дальність за придбання активів у період із 1985 року по 1996 рік, за яке їх було притягнуто до судового розгляду. Інші країни намагались включити у визначення осіб, які є членами родини посадової особи, а отже й можуть вважатись потенційними вигодонабувачами або спільниками у приховуванні наживи від корупції. У Сальвадорі та Єгипті, наприклад, склад зло- чину охоплює капітал або дохід, що належить другому в подружжі та неповнолітнім дітям посадової особи. У Парагваї слідчі зобов’язані розглядати також активи, якими володіють кровні родичі першого та другого ступенів споріднення. КАСНКБ16 містить ще ширше визначення сфери застосування незаконного збагачення та включає до неї «будь-яку особу». Це можна розуміти і як підтримку кримінального переслідування 14 Див. закон № 599 від 2000 року. Стаття 327 глави V розділу Х Кримінального кодексу «Злочи- ни проти економічного та соціального устрою» стосується «незаконного збагачення приватних осіб». Вона встановлює відповідальність тих осіб, котрі, діючи безпосередньо або через іншу особу, одержують на власну користь або на користь третьої сторони, невиправдане збільшення активів, якщо з’ясується, що ці активи в тій чи іншій формі були одержані від кримінальних діянь. 15 Abdul Aziz Memon v. State, 2003 YLR 617, стосовно положень розділу 9(a)(v), що стосуються активів, які перевищують відомий розмір доходів. 16 Парагвай, стаття 3 закону № 2.523/04. Хабарники | 27 осіб із приватного сектору, які одержують хабарі, та членів родин і партнерів посадо- вих осіб, які одержують незаконні виплати. На практиці, деякі положення спрямовані на повернення активів, що належать таким фізичним особам, а не на притягнення до відповідальності їхніх близьких родичів і парт- нерів. У Брунеї-Даруссаламі, наприклад, положення щодо незаконного збагачення стосу- ється майна «будь-якої особи, яка володіє грошовими коштами або майном у довірчому управлінні або на інших підставах від імені обвинуваченого, або особи, яка одержала такі грошові кошти або майно без належного зустрічного задоволення з боку обвинувачено- го», що перебуває під контролем обвинуваченого та може бути конфісковане17. Якщо намір полягає саме в тому, щоб зосередитись на корупції в державному секторі, то визначення державної посадової особи, що міститься в КООНПК, загалом, цілком достатньо для досягнення цілей закону18. Це визначення не виключає можливості при- тягнення до відповідальності членів родини або партнерів. Фінансові справи цих осіб зазвичай перевіряються в разі розслідування справи про незаконне збагачення дер- жавної посадової особи. Описаний тут підхід відповідає міжнародним угодам (зокре- ма, статті 52 КООНПК та рекомендації 6 Робочої групи з розробки фінансових заходів проти відмивання грошей (ФАТФ)), які вимагають здійснення посиленого контролю за родиною та близькими відомих посадових осіб у їхній взаємодії з фінансовими устано- вами19. У разі встановлення участі членів родини та близьких у приховуванні наживи від корупції їх може бути притягнуто до відповідальності за побічні злочини на кшталт 17 Бруней-Даруссалам, закон «Про запобігання корупції», 1982 рік, стаття 12, «Володіння непо- ясненним майном». 18 У статті 2 КООНПК «державну посадову особу» визначено як «будь-яку особу, яка обіймає посаду в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі держави-учасни- ці, яку призначено чи обрано, праця якої оплачувана чи не оплачувана, незалежно від StARшин- ства; ii) будь-яку іншу особу, яка виконує будь-яку державну функцію, зокрема для державного органу або державного підприємства, або надає будь-яку державну послугу, як це визначається у внутрішньому праві держави-учасниці і як це застосовується у відповідній галузі правового регулювання цієї держави-учасниці; iii) будь-яку іншу особу, яка визначається як «державна по- садова особа» у внутрішньому праві держави-учасниці. Однак з метою вжиття деяких конкрет- них заходів, передбачених главою II цієї Конвенції, «державна посадова особа» може означати будь-яку особу, яка виконує будь-яку державну функцію або надає будь-яку державну послугу, як це визначається у внутрішньому праві держави-учасниці і як це застосовується у відповідній галузі правового регулювання цієї держави-учасниці». Рекомендація 6 ФАТФ має такий зміст: «Фінансові установи повинні на додаток до звичайних правил обачливості стосовно політич- них діячів: a) створити відповідну систему управління ризиками з метою визначення, яких осіб відносити до політичних діячів; b) одержати схвалення вищого керівництва на встановлення ділових відносин з такими клієнтами; c) вживати заходів для визначення джерел збагачення та джерел фінансування; d) проводити постійний моніторинг ділових відносин». 19 Стаття 52 КООНПК має такий зміст: «Без шкоди для положень статті 14 цієї Конвенції кожна держава-учасниця вживає таких заходів, які можуть бути необхідними, відповідно до її вну- трішнього права, щоб вимагати від фінансових установ, на які поширюється її юрисдикція, пе- ревіряти особу клієнтів, вживати обґрунтованих заходів для встановлення особи власників-бе- нефіціарів коштів, депонованих у великому розмірі, і вживати більш жорстких заходів контро­ лю щодо рахунків, які намагаються відкрити або які відкриті особами, які мають або мали знач- ні державні повноваження, членами їхніх сімей і тісно пов’язаними з ними партнерами або від імені будь-яких перерахованих вище осіб. Такі більш жорсткі заходи контролю обґрунтовано мають виявляти підозрілі операції з метою надання інформації про них компетентним органам, і вони не повинні тлумачитись як такі, що перешкоджають або забороняють фінансовим устано- 28 | Хабарники сприяння відмиванню грошей. Дуже важливо при цьому, щоб нажива від корупції, власниками якої є фізичні особи, притягнуті до відповідальності за побічні злочини, підлягала конфіскації. 2.2.2. Період діяння або період перевірки «Період діяння» – цей період стосується періоду, протягом якого особа може бути при- тягнута до відповідальності за незаконне збагачення. Чітке визначення періоду діяння має на меті визначення взаємозалежності між значним збільшенням статків та робо- тою суб’єкта діяння в громадському секторі (або здійснення ним діяльності в суспіль- них інтересах). Визначення або відмежування періоду діяння може служити на прак- тиці як базовий рівень для слідчих. Національні органи влади застосовують три різ- них підходи до визначення періоду діяння: період виконання службових обов’язків, обмежений строк після завершення виконання службових обов’язків та необмежений строк. Уроки, винесені з результатів застосування цих підходів, показують, що період перевірки, як правило, збігається з частиною строку виконання службових обов’язків посадовою особою. І хоча КООНПК не містить конкретних рекомендацій щодо періоду притягнення до відповідальності за незаконне збагачення, з тексту можна зробити висновок, що згад- ка про «державну посадову особу» означає, що період діяння, як мінімум, збігається з періодом виконання службових обов’язків такою особою. Такий підхід узято на озбро- єння в МАКПК та національному законодавстві багатьох країн. У Чилі, наприклад, до відповідальності за незаконне збагачення притягується державна посадова особа, ко- тра «протягом строку своєї служби» одержує значну та невиправдану вигоду, що зосе- реджує розслідування на тих державних посадових особах, які могли незаконно збага- титись під час виконання обов’язків20. Аналогічне обмеження діє й у Сальвадорі: неза- конне збагачення презюмованим лише в тому разі, якщо збільшення активів має місце в період «із дати, з якої функціонер був призначений на посаду, до дати, з якої він при- пинив виконання покладених на нього функцій»21. Працюючи на основі цього підхо- ду, органи прокуратури можуть використовувати стан на момент початку виконання службових обов’язків як базовий для оцінки того, чи було збільшення активів «знач- ним» по відношенню до законного заробітку державної посадової особи за час вико- нання службових обов’язків або перебування на посаді. Вадою цього підходу є те, що корумпована посадова особа може просто відкладати одержання вигоди до моменту звільнення з посади, щоб уникнути переслідування. У деяких країнах було зроблено спробу розв’язати цю проблему шляхом подовження періоду діяння на кілька років після припинення виконання державною посадовою особою своїх обов’язків або її перебування на посаді. Зокрема, в Аргентині, Колумбії вам вести справи з будь-яким законним клієнтом». Положення Рекомендаціі 6 ФАТФ висвітлено в примітці 7. 20 Чилі, Кримінальний кодекс, стаття 241. 21 El Salvador, Ley Sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, Título III del Enriquecimiento Ilícito. Хабарники | 29 та Панамі період діяння включає в себе від двох до п’яти років після звільнення з посади22. В інших країнах період діяння не обмежується, тому будь-яка особа, яка була державною посадовою особою, може бути притягнута до відповідальності за незаконне збагачення про- тягом всього свого життя. Зокрема, в Брунеї до відповідальності за незаконне збагачення притягується «будь-яка особа, котра, як державна посадова особа ... має рівень життя, що є несумірним із розміром її офіційної винагороди зараз або в минулому». Пропозиції в обох цих напрямках робились під час ведення переговорів з укладення КООНПК, але так і не здо- були достатньої підтримки для включення до тексту конвенції23. Період діяння слід відрізняти від періоду, що лежить в основі розслідування або обвинува- чення. Інакше кажучи, період, установлений законодавством з питань незаконного збага- чення як такий, у зв’язку з яким державна посадова особа може бути притягнута до відпові- дальності за збагачення, може відрізнятись від того періоду, за який фактично висувається обвинувачення. Останній період може визначатись слідчим та прокурором і може збігатись із періодом діяння або бути коротшим від нього в його межах24. У контексті розслідування та розгляду справ варто звернути увагу на дві проблеми: доступу до записів та цілей використання слідчих ресурсів. У більшості країн грома- дяни корпорації та фінансові установи не зобов’язані зберігати фінансові записи та до- кументацію протягом невизначеного строку. У зв’язку з цим, чим довшим є період, що потенційно може підпадати під розслідування, тим вищою є ймовірність того, що будь- які записи стосовно підозрілих активів перейдуть до іншої особи або будуть знищені, й тим вищою є ймовірність того, що витрати, понесені протягом певного періоду, буде 22 Частина 2 статті 268 Кримінального кодексу Аргентини 1964 року містить таке положення: «Будь-яка особа, котра на відповідну вимогу не в змозі підтвердити походження стосовно себе самого або третьої особи статків, одержаних після призначення на державну посаду або дер- жавну службу або протягом не більш ніж двох років після припинення виконання службових обов’язків, карається...» Переклад тексту кодексу англійською мовою взято з OAS (2009c). Ори- гінальний текст подано в додатку A. Стаття 412 Кримінального кодексу Колумбії містить текст такого змісту: «Будь-який державний службовець, котрий під час роботи в урядових органах і протягом двох років після її завершення одержує для себе або іншої особи неправомірне збіль- шення статку – за умови того, що його діяння не містять складу іншого злочину – карається позбавленням волі на строк від 96 (дев’яноста шести) до 180 (ста вісімдесяти) місяців, штрафу в подвійному розмірі незаконного збагачення, що не повинен перевищувати п’ятдесяти тисяч (50 000) установлених законом розмірів мінімальної заробітної плати, а також позбавленням права працювати на державній службі на строк від 96 (дев’яноста шести) до 180 (ста вісімдесяти) місяців». Переклад тексту кодексу англійською мовою взято з OAS (2010c). Оригінальний текст подано в додатку A. Стаття 345 Кримінального кодексу Панами 2008 року містить текст такого змісту: «Будь-який державний службовець, який особисто або через третю сторону неправомірно збільшує свій статок у порівнянні з законним доходом, одержаним під час роботи на посаді та протягом п’яти років після звільнення з неї, і неспроможний довести законне походження коштів, карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років». Переклад тексту кодексу англійською мовою взято з OAS (2010g). Оригінальний текст подано в додатку A. 23 UNODC (2010, 197). Врешті-решт, текст, що передбачав продовження періоду діяння для не- законного збагачення після завершення перебування на державній службі, не ввійшов до оста- точної редакції статті 20 КООНПК. 24 Див. справу «Штат Махараштра проти Полонжі Дарабшо Дарувалла» (State of Marashtra v. Pollonji Darabshaw Daruwalla), 1988 AIR 88; 1988 SCR (1) 906; 1987 SCC Supl. 379; JT 1987 (4) 363; 1987 SCALP. (2) 1127. 30 | Хабарники важче довести. Крім того, у разі перевірки тривалого періоду, прокурорам може бути важко виявити законні джерела статків, а обвинуваченому може бути важко подати докази на спростування обвинувачення. Необхідно також стежити за тим, щоб довгі періоди діяння не виходили за межі строків давності кримінального переслідування. Занепокоєння з приводу періоду діяння може бути усунуте шляхом доведення до ві- дома прокурорів конкретних настанов через інструкції адміністративного характеру. У цих інструкціях, зокрема, можуть підкреслюватись труднощі, що можуть виникати під час розслідування, після завершення встановленого законом для громадян, корпо- рацій і фінансових установ строку зберігання підтверджувальної фінансової докумен- тації. Така практика цілком відповідає адміністративним настановам, що використо- вуються в багатьох країнах для того, щоб зорієнтувати прокурорів у виконанні покла- дених на них обов’язків та на роботу за конкретними справами: зокрема, чи доцільно розпочинати, продовжувати, припиняти переслідування або утримуватись від нього в умовах повної поваги до самостійності прокурорів в ухваленні таких рішень. Цей підхід також відповідає вимогам щодо моніторингу фінансовим сектором політично значущих осіб. 2.2.3. Значне збільшення активів Конвенції КООНПК, МАКПК та КАСНКБ вимагають від сторони обвинувачення дове- сти збагачення у вигляді «значного збільшення активів». Згідно з матеріалами з опра­ цювання КООНПК (Travaux Préparatoires) у тому положенні Конвенції, про яке йде мова, було збережено слово «значне», яке розкриває практику, що склалась у кількох державах, і є додатковою гарантією того, що положення цієї статті не використовува- тимуться необґрунтовано (UNODC 2010, fn. 14). При визначенні цього елементу складу злочину до уваги було взято два міркування: по-перше, яким чином визначити, чи є збільшення активів або статків «значним» і, по-друге, які активи або інші докази слід при цьому брати до уваги. Міжнародні конвенції та національне законодавство визначають поняття «значний» на відносний, а не абсолютний основі. Наприклад, збільшення активів порівнюється з законними джерелами доходу з використанням таких термінів, як «непропорційні ак- тиви», «активи, несумірні з законним доходом» або «активи понад сумірний обсяг». У більшості країн поняття «непропорційності» в законодавстві не визначено, це питання виноситься на розсуд прокурорів і суддів. В Індії, зокрема, в судовій практиці було встановлено граничний рівень у розмірі 10 від- сотків відомих джерел доходу25. Ще кілька країн установили ступінчасту шкалу санк- цій, хоча в цих випадках граничні рівні зазвичай виражаються в абсолютному вимірі. 25 Див. справи «Крішнананд Аґнагатрі проти штату Мадхья-Прадеш (Krishnanand Agnahatri v. State of M.P.) (1977), 1 SCC 816; «Штат Махараштра проти Полонжі Дарабшо Дарувалла» (State of Maharashtra v. Pollonji Darab- shaw Daruwalla), 1988 AIR 88, 1988 SCR (1) 906, 1987 SCC Supl. 379, JT 1987 (4) 363, 1987 SCALE (2) 1127; «Саран проти штату Мадхья-Прадеш» (Saran v. State of M.P), CRA 1060/2004 (2006), INMPHC 274 (11 November 2006). Хабарники | 31 Установлення граничних показників незаконного збагачення в законах може завади- ти обвинуваченню в тих справах, у яких мова йде про дрібні суми. Це, однак, може сприй- матись як сигнал про те, що певний рівень корупції може вважатись прийнятним, якщо таке граничне значення не буде встановлене на винятково низькому рівні. У тих країнах, де прокурор має певну свободу дій, такого сприйняття можна уникнути шляхом надання прокурорам настанов із зазначенням граничних рівнів, із яких від них очікується висунен- ня обвинувачень. Перевагою такого підходу є надання прокурорам певного простору для маневру з можливістю висунення за виняткових обставин обвинувачень у справах, у яких мова йде про суми, що є нижчими від граничного значення. У Пакистані антикорупційна комісія застосовує альтернативний підхід. Для того, щоб зосередити ресурси та робочий час на розслідуванні великих справ, дрібні справи, які стосуються незначних сум коштів, пере- даються на розгляд відповідного підрозділу. Такий підрозділ може вжити дисциплінарних заходів по відношенню до такої державної посадової особи, передати справу на розгляд в інший слідчий орган або визначати порядок дій на індивідуальній основі. У деяких країнах потреба в таких настановах може бути відсутньою через неможливість висунення обвину- вачення з огляду на принцип de minimis non curat praetor («закон не опікується дрібниця- ми»), що забороняє висунення обвинувачення в разі незначних правопорушень. Крім того, прокурорам важче знаходити докази у разі встановлення нижчих граничних значень, тому їх установлення може мати слабший ефект. Деякі країни визначили характер вигоди, одержаної державною посадовою особою, що вра- ховується у складі цього елементу складу злочину незаконного збагачення. Визначення, що використовуються в різних країнах, як правило, є досить широкими. Зокрема, в Аргенти- ні положення закону визначають збагачення за розміром чистої вартості активів (власного капіталу) з урахуванням погашеної заборгованості або інших зобов’язань. У Парагваї зга- дуються також надані права та послуги, а також погашення заборгованості не лише обви- нуваченого, але й другого в подружжі та родичів першого й другого ступенів споріднення. В ОАР Гонконг (Китай) закон передбачає здійснення «контролю» над грошовими коштами або непропорційними активами. Ті країни, в яких використовуються такі терміни, як «рівень життя» або «стиль життя», не мають на меті їх використання взамін розміру активів або статків. «Стиль життя» розгля- дається в них радше як привід для розслідування, причому обсяг статків фізичної особи залишається основою доказування наявності незаконного збагачення. Деякі країни – на- приклад, Лесото й Малаві – згадують у своїх законах про незаконне збагачення про певний «рівень життя», який є сумірним із відомими джерелами доходу, а не активами чи статками. У Непалі використовується термін «несумісний або неприйнятний стиль життя»26. У цьому сенсі терміни «стиль життя» або «рівень життя» не є обов’язково елементами скла- ду злочину. Тим не менш, привертати увагу до «рівня життя» або «стилю життя» важливо через те, що вони є певною демонстрацією незаконного збагачення й можуть бути підста- вою для подання скарг. 26 Закон Непалу «Про запобігання корупції», стаття 20. 32 | Хабарники Конкретне визначення активів, що є предметом розслідування у справах про незаконне збагачення, теж є важливим питанням, оскільки склад цих активів може визначати рівень простоти або складності доказування для сторони обвинувачення. Наприклад, в положен- нях законодавства деяких країн з питань незаконного збагачення – зокрема, на Ямайці – йдеться про активи, несумірні з «законним заробітком», тоді як в інших країнах – про «офі- ційну винагороду» (зокрема в Антигуа і Барбуда та ОАР Гонконг (Китай)) (див. додаток А). У Малаві «офіційна винагорода», згідно з визначенням, включає в себе «пенсію, премію або іншу вихідну допомогу». Таким чином, через те, що поняття «законного заробітку» є більш широким, ніж поняття «офіційної винагороди», стороні обвинувачення легше продемон- струвати розмір офіційної винагороди на основі службової або відомчої документації, ніж доказувати несумірність активів усім законним заробіткам особи. В Індії в положенні про незаконне збагачення згадуються «грошові кошти або майно, несумірні з відомими джере- лами його доходу». Попри, здавалося б, можливість широкого тлумачення, індійські суди інтерпретують термін «грошові кошти або майно» як такий, що включає в себе нерухомість, ліквідні активи та дохідні інвестиції, а термін «відомі» – як «законно одержаний дохід, вияв- лений шляхом «ретельного розслідування» стороною обвинувачення, причому цей термін не включає в себе джерела доходу, про які знає лише обвинувачений»27. Крім того, спільні банківські рахунки розглядаються як кошти обвинуваченого, якщо структура управління рахунком не перешкоджає державній посадовій особі користуватись ним28. Термін «значне збільшення активів» критикують за те, що конвенції та законодавчі акти не визначають склад злочинного діяння (actus reus), що лежить в основі визнання діяння злочином, із достатньою чіткістю. В Аргентині коментатори стверджують, що положення частини 2 статті 268 Кримінального кодексу, якими визначено склад злочину незаконного збагачення, не відповідають принципу nulla poena sine lege («немає покарання без закону»), що закріплений у статті 18 конституції, згідно з якою законодавство має чітко визначати зміст забороненого діяння або бездіяльності29. У зв’язку з законом Мексики про незаконне збагачення були твердження про те, що відсутність визначення конкретного діяння озна- чає, а значить закон карає за сам факт володіння майном державним службовцем і підозру в правопорушенні, а отже є явно неконституційним (Diaz-Aranda 2008, 98-100). Закон ОАР Гонконг (Китай) критикували на подібних підставах як драконівський захід, що встанов- лює покарання не за «корупційний злочин, а карає державну посадову особу за надмірну заможність як таку» (Wilsher 2006, 31)30. Побутує й інше тлумачення, за яким кримінальним діянням у складі злочину є неспромож- ність обґрунтувати дохід, а отже закон карає за бездіяльність, а не за діяння. Згідно з цим поглядом державна посадова особа зобов’язана за законом пояснювати походження своїх статків, а неспроможність зробити це на відповідну вимогу є злочином. Інші міжнародні 27 Формулювання, використане судом, спирається на §106 закону Індії «Про доказування» (1872). 28 Див. справу «Штат Махараштра проти Полонжі Дарабшо Дарувалла» (State of Marashtra v. Pollonji Darabshaw Daruwalla), 1988 AIR 88; 1988 SCR (1) 906; 1987 SCC Supl. 379; JT 1987 (4) 363; 1987 SCALE (2)1127. 29 Цей аргумент розглядається докладніше у главі 3. 30 Див. також обговорення принципу законності у главі 3. Хабарники | 33 норми не містять положень про те, якого роду діяння підлягають належному врегулюванню в кримінальному праві. Враховуючи те, що міжнародні норми не деталізують діяння, за яке немає потреби встановлювати кримінальну відповідальність, не можна лише на цій основі стверджувати, що незаконне збагачення як склад злочину суперечить загальним засадам кримінального права. Внаслідок цього деякі прихильники криміналізації цього діяння стверджують, що саме зба- гачення та належність доходів сумнівного походження державним посадовим особам вже є злочинним діянням. Одержання, інвестування та використання доходів, одержаних сум- нівним шляхом, передбачають активну участь державної посадової особи в процесі. Майно доводиться купувати, обслуговувати та використовувати, а банківські рахунки – відкрива- ти та використовувати для проведення операцій. При цьому виникають очевидні паралелі зі складом злочину легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, а також незаконного зберігання наркотиків і зброї. Найбільш повчальним уроком, який можна винести з аналізу процесу точного описування діяння, що полягає у «значному збільшенні активів», у законодавстві з питань незаконного збагачення, є те, що було б дуже корисно визначити характер вигоди, що входить до скла- ду збільшення, включаючи, наприклад, погашення боргу. Конкретне визначення активів, що є предметом розслідування у справах про незаконне збагачення (наприклад, «офіцій- ної винагороди» або «несумірності активів законним доходам»), теж є важливим питанням, оскільки склад цих активів визначатиме рівень простоти або складності доказування для сторони обвинувачення. Загалом, деталізація цього елементу складу злочину робить зна- чний внесок у розуміння того, яке саме діяння вважається незаконним збагаченням. 2.2.4. Умисел КООНПК вимагає доказування mens rea (злочинного умислу) у складі злочину незаконно- го збагачення, оскільки визначення містить слово «умисне». Згідно з матеріалами з опра- цювання КООНПК (Travaux Préparatoires) під час переговорів щодо укладення Конвенції у тому її положенні, слово «умисне» було включене до статті 20 КООНПК, відповідно до інших статей глави III з приводу встановлення кримінальної відповідальності за різні ді- яння, а також як додаткова гарантія того, що положення цієї статті не використовувати- муться необґрунтовано (UNODC 2010, fn. 12). Згідно з принципами, викладеними у статті 28 КООНПК31, суб’єктивне ставлення обвинуваченого до діяння не потребує доведення, але може бути встановлене на основі «об’єктивних фактичних обставин» справи. У справах про незаконне збагачення відповідний висновок може бути зроблений, наприклад, на підставі переказів коштів у значних розмірах від фізичних або юридичних осіб, із якими державна посадова особа не має законних ділових відносин, здійснення державною посадовою осо- бою значних готівкових платежів, а також тривале та навмисне користування розкішними об’єктами нерухомості, придбаними за непояснені кошти. 31 Стаття 28 КООНПК містить таке положення: «Усвідомлення, намір або умисел, які необхід- ні як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об’єктивних фактичних обставин справи». 34 | Хабарники Крім КООНПК, жоден із міжнародних або національних законодавчих актів, що встанов- люють кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, які було розглянуто в рам- ках цього дослідження, включаючи МАКПК та КАСНКБ, не відносить умисел до елементів складу злочину. Це упущення не варто вважати свідомим рішенням законодавчих органів, оскільки наявність умислу зазвичай вважається ключовим елементом у визначенні кримі- нальних правопорушень у кримінальному кодексі, тому немає потреби прописувати його в кожному конкретному випадку. У зв’язку з цим варто звернути увагу на те, що і МАКПК, і КАСНКБ не відносять умисел і до елементів складу інших корупційних злочинів. І справді, в більшості країн загальної (англо-саксонської) системи права презюмується, що умисел має вважатись таким, що присутній у положеннях, що визначають елементи тих складів злочи- ну, в яких про нього нічого не сказано32. Водночас, на думку деяких коментаторів, могли мати місце певні причини, через які умисел не було згадано в контексті незаконного збагачення державних посадових осіб. Навмисне невіднесення умислу до елементів складу злочину перетворило б незаконне збагачення на правопорушення, що передбачає притягнення до суворої відповідальності, що дало б змо- гу переслідувати державних посадових осіб навіть у тих випадках, коли їм насправді нічого невідомо про непоясненний дохід і збільшення розміру власного капіталу (чистих активів). Сувора відповідальність, як правило, встановлюється для запобігання уникненню обви- нуваченим притягнення до відповідальності шляхом посилань на незнання, якщо суспіль- ство бажає запобігти шкоді та максимально збільшити стримувальний ефект установлення складу злочину. Водночас, у випадку незаконного збагачення можливість уникнення обви- нуваченим притягнення до відповідальності шляхом надання доказів свого незнання (на- приклад, того, що він не знав про операцію внесення коштів на його ощадний рахунок, із якого такі кошти не було знято) є цілком імовірною. На національному рівні теж постають подібні питання з приводу уникнення згадок про умисел у визначеннях складу злочину. Коментатори тлумачать відсутність згадки про уми- сел у законодавстві з питань незаконного збагачення в ОАР Гонконг (Китай), наприклад, як установлення для державних посадових осіб суворої відповідальності. І хоча цей підхід зазнав нищівної критики за «низьку якість опрацювання» як драконівський захід, що вста- новлює покарання не за «корупційний злочин, а карає державну посадову особу за надмірну заможність як таку», суди, які імплементують це положення, застосовують інакший підхід (Wilsher 2006, 31). В одній із справ в ОАР Гонконг (Китай) суд визнав умисел елементом скла- ду цього злочину попри відсутність згадки про «умисел» у відповідному положенні про не- законне збагачення. Суд визнав факт того, що обвинувачений знав, що не зможе задовільно пояснити походження коштів, злочинним умислом (mens rea)33. Варто звернути увагу на те, що умисел, який є елементом складу злочину незаконного зба- гачення, пов’язаний не з якимось порушенням, а зі збільшенням активів. І хоча в більшості положень щодо незаконного збагачення про умисел не згадується, огляд судової практики, що склалась, показав, що такий умисел є необхідним чинником, наявність якого має бути встановлена стороною обвинувачення або в явний, або, принаймні, в неявний спосіб. Крім 32 Див. справу «Ссвіт проти Парслі» (Sweet v. Parsley) (1970), AC 132. 33 Таємна рада в Мок Вей Так та інший проти Королеви (1990), 2 AC 333. Хабарники | 35 того, ті фахівці-практики з країн як англо-саксонської, так і континентальної систем права, з якими автори консультувались під час дослідження, погодились із тим, що для винесення вироку у справі про незаконне збагачення в їхніх юрисдикціях необхідно навести факти, що підтверджують наявність цього елементу. 2.2.5. Необґрунтованість І КООНПК, і МАКПК, і КАСНКБ відносять до суттєвих елементів складу злочину незакон- ного збагачення його необґрунтованість, визначаючи її як «значне збільшення активів дер- жавної посадової особи, яке вона не може раціонально обґрунтувати». Багато хто вважає, що таке формулювання цього елементу перекладає тягар доказування на державну посадо- ву особу. Цей елемент є найсуперечливішим серед усіх, оскільки аргументи про те, що сама концепція незаконного збагачення порушує основоположний принцип презумпції невину- ватості, спирається на ту думку, що тут відбувається перенесення тягаря доказування зі сто- рони обвинувачення на обвинуваченого (Low, Bjorklund, and Atkinson 1998). Оскільки роз- глянуті законодавчі акти, як правило, не містять положень щодо цього аспекту, рішення про розподіл тягаря доказування у справах про незаконне збагачення ухвалювалось судами. Загалом, практика виглядає так: сторона обвинувачення відкриває справу проти особи, ко- тра є державною посадовою особою протягом періоду діяння. Сторона обвинувачення до- водить збагачення або володіння активами, розмір яких значно перевищує законний дохід державної посадової особи. Вона також доводить, що державна посадова особа мала відпо- відний умисел збагатитись. Якщо ці елементи складу злочину встановлено, постає спросто- вувана презумпція незаконності такого збагачення. Спростовувана презумпція – це зроб­ лене судом припущення, яке вважається істинним, поки не буде надано інших доказів. Та- ким чином, після того, як сторона обвинувачення зробила описані вище кроки, результат розгляду справи залежить від сторони захисту. Якщо обвинувачений продемонструє наяв- ність раціонального обґрунтування, то його буде виправдано; якщо обвинувачений цього не зробить, то його буде засуджено. Цю послідовність подій представлено на рисунку 2.1. РИСУНОК 2.1. Загальна послідовність подій у справі про незаконне збагачення 36 | Хабарники Що ж стосується конкретного характеру тягаря для сторони обвинувачення, то суди Арген- тини послідовно ухвалюють рішення про те, що «сторона обвинувачення несе весь тягар доказування»34. Це включає в себе наведення доказів, які демонструють, що доходи закон- ного походження або офіційна винагорода не покривають «диспропорцій» у статках. В од- ній справі суд вирішив, що необґрунтованість стосується не прохання до посадової особи, а результатів з’ясування того, що збагачення не підтверджується задекларованими нею ак- тивами. Інакше кажучи, раціональне обґрунтування має надаватись лише після доведення значного та невиправданого збагачення. Сам злочин як такий скоюється до висунення юри- дичної вимоги про обґрунтування та незалежно від неї35. Суди Індії також доходили виснов- ку про те, що тягар доказування несумірності активів відомим доходам за відсутності задо- вільних пояснень покладається на сторону обвинувачення36. Фактично, в обвинувальному акті необхідно продемонструвати наявність несумірних активів37. Подібні аргументи висувались в ОАР Гонконг (Китай), де у справі «Генеральний про- курор проти Хуей Кхіньхуна» суд зробив такий висновок: «Перш ніж сторона обви- нувачення зможе використати презумпцію наявності в обвинуваченого контролю над грошовими коштами або майном, їй слід, звичайно, доказати поза розумним сумнівом факти, що поклали початок такому контролю. Ця презумпція має тлумачитись вузько, причому факти мають підтверджувати більшу ймовірність того, що володіння грошо- вими коштами або майном здійснювалось ... за дорученням обвинуваченого, або що їх було одержано як подарунок від нього»38. 34 Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кри- мінальних справах), 9 June 2005; Joseph M. Pico and K.B.U., Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кримінальних справах), 8 May 2000. 35 Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кримі- нальних справах), 9 June 2005. 36 Див., наприклад, рішення у справах «Бхогілал Саран проти штату Мадхья-Прадеш» (Bhogilal Saran v. State of M.R), CRA 1060/2004 (2006), INMPHC 274 (11 November 2006); «Н. Ра- макрішная ТР.ЛРС проти штату Андхра-Прадеш» (N. Ramakrishnaiah TR.LRS v. State of Andhra Pradesh) (2008), INSC 1767 (17 October 2008). 37 «Свамі проти Держави» (Swamy v. the State), AIR 1960 SC 7, де суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення зобов’язана надати очевидні (prima facie) докази наявності акти- вів, несумірних із відомими джерелами доходу; «Свапан Адх проти Республіки Індія» (Swapan Adh v. Republic of India), CRMC no. 2008 of 1998 (2000), INORHC 179 (23 March 2000), де було зроблене припущення про те, що якщо сторона обвинувачення виконала свій обов’язок з до- казування, то обвинувальний акт не може бути спростований доказами до подання справи на розгляд суду; «Держава в особі Центрального бюро розслідувань проти Шрі С. Банґараппа» (State by Central Bureau of Investigation v. Shri S. Bangarappa) (2000), INSC 578 (20 November 2000), де було зроблено висновок про те, що головуючому судді немає потреби оцінювати якість до- казів, наданих стороною обвинувачення, якщо за формальними ознаками надані докази під- твердження є очевидними; «Штат Мадхья-Прадеш проти Моханлала Соні» (State of Madhya Pradesh v. Mohanlal Soni) (2000), INSC 362 (19 July 2000) – справа, в якій стороні обвинувачення не вдалось провести належний розгляд і надати необхідну документацію, яка б дискредитувала нібито очевидні докази сторони обвинувачення, внаслідок чого провадження було припинено; «Паркаш Сінгх Бадал та інший проти штату Пенджаб та інших» (Parkash Singh Badal and Am v. State of Punjab and Ors) (2006), INSC 906 (6 December 2006) – справа, в якій було дозволено стверджувати в обвинувальному акті наявність порушення §13.1, без зазначення того, про яке саме правопорушення йде мова. 38 Attorney General v. Hui Kin Hong («Генеральний прокурор проти Хуей Кхіньхуна») Court of Appeal no. 52 of 1995. Хабарники | 37 Згідно з загальноприйнятим у багатьох правових системах правилом, стандарт дока- зування в кримінальних справах полягає в тому, що обвинувачений має просто про- демонструвати розумний сумнів або забезпечити «внутрішню переконаність» судді в недоведеності фактичних обставин, пов’язаних із одним або кількома положеннями висунутого обвинувачення. У більшості випадків обвинувачений має змогу захисти- тись, представивши альтернативну теорію походження коштів, що підтверджується якимись – навіть не дуже переконливими – доказами. Подібним же чином обвинува- чений не зобов’язаний наводити аргументи на власний захист, і факт його відмови від цього не є підтвердженням його провини. У кримінальному переслідуванні за незаконне збагачення застосовується дещо інший підхід. Тут очікується, що обвинувачений надасть раціональне обґрунтування значно- го збільшення своїх активів. Ключовим чинником тут є характер тягаря доказування, який покладається на обвинуваченого. Юристи-практики та науковці часто відстою- ють два альтернативних підходи (Jayawickrama, Pope, and Stolpe 2002,28). Перший підхід покладає обов’язок надання доказів на обвинуваченого, вимагаючи від нього отримання доказів, що ставлять під сумнів істинність презюмованих фактичних обставин, представлених стороною обвинувачення. Водночас проводяться паралелі між можливістю надання обвинуваченим доказів законного походження свого статку та доказів необхідної самооборони в контексті інших злочинів (Godinho 2009), а тягар доказування залишається на стороні обвинувачення, яка має доказати висунуте обви- нувачення поза розумним сумнівом або за стандартом внутрішнього переконання, і спростувати докази, надані обвинуваченим. Проте якщо обов’язок надання доказів по- кладається на обвинувачення, то на підставі ненадання обвинуваченим доказів на свій захист можуть бути зроблені негативні для нього висновки. Чіткий приклад із законо- давства Пакистану передбачає таке: «У будь-якому судовому розгляді справи про злочин, караний у цьому порядку, факт наявності в обвинуваченої особи або, через неї, в будь-якої іншої особи не- сумірних із відомими джерелами доходу майна або грошових коштів, походження яких обвинувачена особа не може в задовільний спосіб підтвердити, або факт збіль- шення обсягу грошових коштів або майна, походження якого обвинувачена особа не може в задовільний спосіб підтвердити, приблизно під час скоєння злочину, з приводу якого висунуто обвинувачення, суд презюмує, якщо не буде доказано протилежне, що обвинувачена особа є винуватою у скоєнні корупційного злочину та/або коруп- ційних діяннях, і засудження цієї особи не може бути визнане недійсним лише на тій підставі, що воно ґрунтується винятково на такій презумпції39. Другий, альтернативний підхід, що застосовується в справах про незаконне збагачен- ня покладає на обвинуваченого юридичний тягар доказування. Загальним правилом при розгляді кримінальних справ є покладення юридичного тягаря доказування ви- нуватості обвинуваченого на сторону обвинувачення. Водночас, у ситуації, коли юри- дичний тягар доказування покладається на обвинуваченого, саме він несе тягар до- 39 Виділено авторами, розділ 14(с) Постанови про національне антикорупційне бюро. 38 | Хабарники казування елементів складу злочину. Обвинувачений повинен надати на свій захист вагоміші докази (за стандартом «балансу ймовірностей»). Якщо ж захист лише збудить розумні сумніви з приводу винуватості обвинуваченого, але не переконає суд на основі балансу ймовірностей у тому, що презюмований факт не є істинним, то обвинувачений визнається винним. Згідно з цим підходом, там, де юридичний тягарем доказування покладається на обвинуваченого, неподання обвинуваченим спростувальних доказів автоматично призводить до його засудження. Суди, як правило, перейшли до покладення обов’язку подавати докази на обвинува- ченого після висунення обвинувачення. Зокрема, в Індії суди доходили висновків про те, що «обґрунтування» має бути надане у формі «задовільної версії», побудованої на «переконливих доказах»40. Задовільна версія має бути не лише «реалістичною», але й «переконливою»41. Під «переконливими доказами» суди розуміють щось більше, ніж просте свідчення державної посадової особи, навіть якщо таке свідчення підтверджу- ється42. Суди явно віддають перевагу документальним доказам законного походжен- ня статків. Аналогічний підхід застосовується в Єгипті, де посадова особа зобов’язана надати документальні підтвердження законності походження доходу. У зв’язку з цим варто відзначити, що державні посадові особи, як правило, одержують платню банків- ським переказом або чеком, адміністративно закріплені за певним відомством, у якому відбувається їхнє кар’єрне зростання, й можуть забезпечити доступ до необхідної до- кументації для підтвердження свого офіційного доходу. Їхня податкова звітність та- кож має відношення до справи; при цьому вона має відповідати рівню статків особи; таким чином, така документація може допомогти таким особам підтвердити закон- ність джерел свого доходу. На практиці, якщо обвинувачений надає раціональне обґрунтування судові, він ви- суває аргумент на свій захист, котрим, залежно від юрисдикції та суду, може бути раціональне обґрунтування. Аргументи на захист можуть включати в себе, зокрема, твердження, що збільшені активи було успадковано, подаровано родичами та близь- кими, одержано як переказ з-за кордону від близьких родичів або отримано як приз. Деякі аргументи на захист мають національну специфіку та користаються вадами фі- нансової та юридичної інфраструктури країни. Наприклад, у Пакистані продукція сільського господарства не завжди обкладається податком, тому надходження від ви- 40 Див., наприклад, Swamy v. the State, («Свамі проти Держави») AIR 1960 SC 7; Saran v. State of M.P. («Саран проти штату Мадхья-Прадеш»), CRA 1060/2004 (2006), INMPHC 274 (11 November 2006); та N. Ramakrishnaiah TR.LRS v. State of Andhra Pradesh («Н. Рамакрішная ТР.ЛРС проти штату Андхра-Прадеш») (2008), INSC 1767 (17 October 2008). 41 N. Ramakrishnaiah TR.LRS v. State of Andhra Pradesh («Н. Рамакрішная ТР.ЛРС проти штату Андхра-Прадеш») (2008), INSC 1767 (17 October 2008). 42 Пор. Sajjan Singh v. the State of Punjab («Садджан Сінгх проти штату Пенджаб»), 1964 AIR 464,1964 SCR (4) 630, і K. Dhanalakshmi v. State («К. Дханалакшмі проти Держави»), CrI.A.1158 of 2000 (2007), INTNHC 1990 (19 June 2006), з Chennai v. K. Inbasagaran («Ченнай проти К. Інбаса- ґарана»), Appeal (crl.) 480 of 2002. Водночас, у справі Saran v. State of M.P. («Саран проти штату Мадхья-Прадеш»), CRA 1060/2004 (2006), INMPHC 274 (11 November 2006) суд дійшов висновку про те, що свідчень кількох осіб достатньо для спростування заявленої стороною обвинувачен- ня відсоткової частки доходу на побутові витрати, яка не була підтверджена доказами. Хабарники | 39 рощування сільськогосподарської продукції часто наводяться як аргумент на захист, тому що цей аргумент важко спростувати. У Пакистані часто використовується для за- хисту й те твердження, що грошові кошти є виграшем за облігацією виграшної позики, навіть якщо існує велика ймовірність придбання облігацій виграшної позики обвину- ваченим у іншої особи. Зрештою, як і в будь-якому кримінальному провадженні, саме суддям доводиться оцінювати вірогідність аргументів, наведених обвинуваченим. 2.3. Спостереження Попри наявність спільних елементів у положеннях різних юрисдикцій про незаконне збагачення, тим державам, які розглядають можливість прийняття такого законодав- ства, було б недоцільно брати за основу «типове» законодавство або некритично ви- користовувати визначення, що застосовуються в інших юрисдикціях. У цілому, уроки держав, що впроваджують законодавство з питань незаконного збагачення, показу- ють, що належне формулювання всіх елементів залежить, зрештою, від правових і про- цесуальних систем, які склались у кожній із цих країн, і повинні визначатись у рамках законодавчого процесу та процесу судочинства. У цьому процесі незаконне збагачення має розглядатись у ширшому контексті вста- новлення кримінальної відповідальності за корупцію, режиму нагляду над державни- ми посадовими особами, конкретних цілей, яких планується досягти шляхом установ- лення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, а також характеру на- станов, що можуть бути включені до підзаконних актів та адміністративних інструк- цій. Таким чином, при ухваленні рішень щодо визначення складу злочину незаконного збагачення в кожній юрисдикції величезну роль відіграє формулювання відповідного положення закону. Загальним правилом є те, що таке законодавство має бути якомога конкретнішим у визначенні елементів складу злочину, щоб максимально прояснити цілі законодавців, а також завдання суду, сторін обвинувачення та захисту під час роз- гляду справ про незаконне збагачення. Таким чином, юрисдикціям, у яких раціональне обґрунтування вважається аргументом на захист, може виявитись доцільним внести відповідне положення до закону. 40 | Хабарники 3. Аспекти, пов’язані з правами людини та конституційним правом Питання прав людини та конституційного права часто порушують під час дискусій щодо встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення. Від самого початку слід відзначити, що права людини мають загальний характер і стосуються всіх людей, тоді як конституційні права мають свою специфіку в кожній юрисдикції. Згід- но з міжнародним правом у сфері прав людини43 держави зобов’язані поважати, захи- щати права людини та виконувати свої обов’язки в цій сфері. Це стосується також усіх змістовних аспектів правопорушення, включаючи незаконне збагачення. Відповідно до цього було визнано, що «результативні заходи з боротьби проти корупції та захист прав людини взаємно зміцнюють одні одного, а підтримка та захист прав людини є не- обхідними для реалізації всіх аспектів антикорупційної стратегії»44. Підхід до незаконного збагачення на основі прав людини вимагає забезпечення того, щоб усі заходи в цій сфері відповідали міжнародним зобов’язанням держави у сфері прав людини. Особливо доречною в цьому сенсі є стаття 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року (МПГПП)45, в якій ідеться про законодав- чі, адміністративні й судові заходи – тобто розвиток інститутів у сфері розслідування, обвинувачення та судового розгляду по відношенню до корупційних правопорушень, на кшталт незаконного збагачення. Аспекти правової бази з питань незаконного зба- гачення, пов’язані з правами людини, мають спиратись на цілісний підхід, що охоплює систему кримінальної юстиції кожної юрисдикції. 43 Див. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx. 44 Рада з прав людини ООН, Резолюція 7/11 від 27 березня 2008 року про роль належного вря- дування в забезпеченні та захисті прав людини. 45 Стаття 2 МПГПП містить текст такого змісту: «1. Кожна держава, яка бере участь у цьому Пакті, зобов’язується поважати і забезпечувати всім особам які перебувають у межах її терито- рії та під її юрисдикцією, права, визнані в цьому Пакті, без будь-якої різниці щодо раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального по- ходження, майнового стану, народження чи іншої обставини. 2. Якщо це вже не передбачено іс- нуючими законодавчими чи іншими заходами, кожна держава-учасниця цього Пакту зобов’язу- ється вжити необхідних заходів відповідно до своїх конституційних процедур і положень цього Пакту для вжиття таких законодавчих або інших заходів, які можуть виявитися необхідними для здійснення прав, визнаних у цьому Пакті. 3. Кожна держава, яка бере участь у цьому Пакті, зобов’язується: а) забезпечити кожній особі, права і свободи якої визнані в цьому Пакті, пору- шено, ефективний засіб правового захисту, навіть коли це порушення було вчинене особами, які діяли як особи офіційні; b) забезпечити, щоб право на правовий захист для будь-якої особи, яка потребує такого захисту, встановлювалось компетентною судовою, адміністративною чи законодавчою владою або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави, і розвивати можливості судового захисту; с) забезпечити застосування ком- компетентною владою засобів правового захисту, коли вони надаються». http://zakon4.rada.gov. ua/laws/show/995_043 Хабарники | 41 Ця потреба, значною мірою, пов’язана з занепокоєнням із приводу поваги до консти- туційних прав та прав людини у зв’язку з тим, що склад злочину незаконного збагачен- ня не було прийнято як загальний стандарт. Суперечки в цьому контексті стосувались того, чи вимагає кримінальне переслідування незаконного збагачення неприпустимого перекладення або часткового обернення тягаря доказування, й чи не тягне воно за со- бою презумпцій, подібних тим, які було визнано стосовно численних інших злочинів. З огляду на занепокоєння з приводу цих питань деякі держави-учасниці Конвенції Ор- ганізації Об’єднаних Націй проти корупції (КООНПК), Міжамериканської конвенції проти корупції (МАКПК) та Конвенції Африканського Союзу про недопущення ко- рупції та боротьбу з нею (КАСНКБ) вирішили не встановлювати кримінальну відпо- відальність за незаконне збагачення як за злочин у своїх юрисдикціях, скориставшись запобіжними положеннями зазначених міжнародних документів, які дають державам змогу самостійно визначати доцільність імплементації положень міжнародних кон- венцій із урахуванням положень конституцій, законів та основоположних засад їхніх правових систем. У деяких країнах, на кшталт Португалії, де закон про незаконне зба- гачення розглядався, але досі залишається неухваленим, сторони під час дебатів зо- середились на проблемах у сфері конституційних прав та прав людини. Критика за- йшла настільки далеко, що прозвучали твердження про те, що незаконне збагачення як склад злочину є настільки проблемним, що є «ліками, які є гіршими за хворобу», і що в умовах слабкості врядування встановлювати кримінальну відповідальність за неза- конне збагачення недоцільно46. Верховенство права є невід’ємним від належного врядування, гарантування безпеки громадян, розвитку та прав людини і є необхідним для них. Недосконалість верховен- ства права вказує на нижчу ймовірність упіймання корумпованих державних служ- бовців. На жаль, у юрисдикціях, які нагально потребують викорінення корупції, дуже необхідною залишається також потреба зміцнення верховенства права. Деякі комен- татори, що критично налаштовані до встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, відзначають, що занепокоєння може поглиблюватись у зв’язку з можливістю зловживань у рамках самостійності прокурорів в ухваленні відповідних рішень. У зв’язку з цим при розгляді доцільності та шляхів ухвалення законів про не- законне збагачення необхідно забезпечувати добре розуміння системи кримінальної юстиції, рівня її незалежності від політичного тиску, а також її інституційних і техніч- них спроможностей. Окрім занепокоєння навколо верховенства права, автори цього дослідження з’ясува- ли, що багато країн, що розвиваються, де корупція сприймається як повсюдно поши- 46 Як стверджується в публікації Snider and Kidane (2007, 728), «дуже сумнівно, що компроме- тація основоположного принципу презумпції невинуватості в інтересах боротьби з непояснен- ним збільшенням статків урядових службовців є доцільним рішенням. Це є особливо правди- вим по відношенню до Африки, де, як вказує Конвенція Африканського Союзу про недопущен- ня корупції, корупційний злочин має безпосередній зв’язок із верховенством права та належним врядуванням. Фактично, це напряму суперечить принципам, закріпленим у загальновизнаних загальних міжнародних документах з питань прав людини, а також Африканській хартії прав людини і народів. Імплементацію цього положення в його нинішній редакції в національне за- конодавство заохочувати не слід, оскільки ці ліки можуть виявитись гіршими за хворобу». 42 | Хабарники рене явище, виявляли готовність до встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, щоб мати можливість розв’язувати проблему з використанням усього наявного арсеналу засобів. Це спостереження підтверджується рейтингами цих юрисдикцій за показником верховенства права у всесвітніх показниках врядування 2009 року (Worldwide Governance Indicators), розрахованих Інститутом Світового бан- ку. У додатку B до цього дослідження подано список юрисдикцій, у яких впроваджено кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, із зазначенням їхніх рейтин- гів за показниками верховенства права, контролю над корупцією та ВВП на душу на- селення. Ситуація в ОАР Гонконг (Китай) є додатковою ілюстрацією цього моменту: законодавство з питань незаконного збагачення було впроваджене в часи повсюдно- го поширення корупції в державному секторі й, зокрема, в поліції. Тепер, коли рівень сприйняття корупції зменшився, це законодавство застосовується рідше. У підсумку можна стверджувати що законодавство з питань незаконного збагачення може засто- совуватись у належний спосіб за умови вжиття заходів у контексті статті 2 МПГПП до забезпечення верховенства права. У багатьох країнах, де таке законодавство було прийняте, винесені вироки оскаржува- лись із підстав порушення конституційних прав та прав людини. У деяких країнах таке оскарження було успішним, а встановлення кримінальної відповідальності за незакон- не збагачення – визнане неконституційним. У 1994 році Конституційний суд Італії ска- сував положення Закону № 356 від 1992 року про незаконне збагачення на підставі того, що презумпція, що ґрунтується на статусі обвинуваченого, суперечить презумпції не- винуватості47. У 2004 році в Арабській Республіці Єгипет Касаційний суд розглядав питання про сумісність складу злочину незаконного збагачення з принципами права й дійшов висновку про те, що частина друга статті 2 закону «Про незаконне збагачен- ня», що містить визначення сформульоване так: «Коли таке збільшення не відповідає ресурсам державної посадової особи й державна посадова особа не в змозі підтвердити законність його походження...», – суперечить конституції в тому, що стосується виник- нення та презумпції невинуватості48. До 2010 року Національне агентство з питань доброчесності Румунії (ANI) мало змогу напряму звернутись до суду з клопотанням про конфіскацію непоясненних активів, в разі виявлення за результатами перевірок явної невідповідності (в розмірі більш ніж 40 000 євро) статків, здобутих під час перебування на посаді, та доходу, одержаного за той самий час49. Проте у квітні 2010 року Конституційний суд Румунії дійшов висновку про те, що кілька елементів зазначеного закону про незаконне збагачення суперечили 47 Справа № 48/1994. 48 Відтоді закон було змінено, а до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення при- тягують, наприклад, високопоставлених посадових осіб. 49 З травня 2009 року по травень 2010 року ANI передало до суду шість справ (з клопотанням про конфіскацію необґрунтованих статків). Станом на травень 2010 року два висновки щодо не- законності збагачення було підтверджено рішеннями судів першої інстанції, які видали накази про конфіскацію активів у великому розмірі, але обидва ці рішення було оскаржено. За першою справою суд видав наказ про конфіскацію коштів у розмірі 458 805 євро, 1 580 доларів США та 29 345 румунських леїв. За другою справою суд видав наказ про конфіскацію коштів у розмі- рі 9 750 євро та 913 591 румунських леїв (відповідний документ було долучено до публікації European Commission 2010). Хабарники | 43 Конституції. Суд визнав, що право ANI на звернення до судів з клопотанням про кон- фіскацію значних необґрунтованих різниць між доходами та активами державних по- садових особах суперечить встановленій Конституцією забороні конфіскації законно придбаного майна, а також принципу презумпції невинуватості50. Відтоді проблему неконституційності в Румунії було розв’язано шляхом впроваджен- ня аналогічного положення про конфіскацію за діяння, що більше не вважається кри- мінальним правопорушенням51. ANI досі з’ясовує, чи наявна значна різниця в розмірі більш ніж 10 000 євро між доходами державної посадової особи та накопиченими нею за час перебування на посаді статками. У разі виявлення такої різниці агентство надси- лає відповідні повідомлення в різні державні органи: податкову службу, прокуратуру або Комісію з перевірки статків52. Комісія з перевірки статків розпочинає здійснення контролю одразу ж після одержання звіту про оцінку від ANI. Наприкінці процедури контролю комісія більшістю голосів ухвалює рішення про передання справи в апеля- ційний суд, який дійде висновку про те, що активи повністю або частково мають неви- правданий або незаконний характер. Якщо апеляційний суд визнає придбання деяких активів необґрунтованим, то він ухвалить рішення або про конфіскацію таких активів, або про внесення платежу в розмірі їх вартості. 3.1. Основні принципи, що є предметом суперечок Аргументи стосовно того, що притягнення до кримінальної відповідальності за неза- конне збагачення є порушенням принципів захисту прав людини, стосуються пору- шення презумпції невинуватості, права на свободу від самовикриття та принципу за- конності. 3.1.1. Презумпція невинуватості Презумпція невинуватості є основоположним правом у системі права у сфері прав лю- дини, яке захищається всіма основними міжнародними та регіональними документа- ми у сфері прав людини та основоположних свобод. Частина 1 статті 11 Загальної Де- кларації прав людини відстоює презумпцію невинуватості, згідно з якою «кожна лю- дина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечать усі можливості для захисту». Аналогічні принципи 50 Скаргу з приводу неконституційності було подано під час одного з перших судових проце- сів агентства, предметом розгляду на якому була конфіскація коштів у розмірі 3,5 млн євро у колишнього депутата Парламенту (докладніша інформація про рішення Конституційного суду вміщена в документі, долученому до публікації European Commission 2010). 51 Див. Закон №176 від вересня 2010 року, який було прийнято у відповідь на рішення Консти- туційного суду Румунії. 52 На підставі Закону № 115 1996 року при апеляційних судах було утворено комісії з перевірки статків. Кожна така комісія складається з двох суддів апеляційного суду та одного прокурора. Вища рада суддів повідомила ANI в жовтні 2010 року про початок процедури призначення чле- нів цих комісій. 44 | Хабарники містяться у частині (l)(b) статті 7 Африканської хартії прав людини і народів, частині 2 статті 8 Американської конвенції з прав людини та частині 2 статті 6 Європейської кон- венції з прав людини. Презумпція невинуватості вимагає від держави доказування провини обвинуваченого та звільняє його від тягаря доказування своєї невинуватості. Як заявляє Комітет ООН з прав людини: «Тягар доказування обвинувачення покладається на сторону обвинува- чення, а сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. Він вважається невинуватим доти, доки обвинувачення не буде доказано поза розумним сумнівом [або до внутріш- нього переконання]» (United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights 1984,124, para. 7). В Аргентині незаконне збагачення як склад злочину було піддано сумніву у справі «Ал- соґарай» на тій підставі, що він порушує презумпцію невинуватості53. У цій справі суд виніс рішення про те, що склад злочину незаконного збагачення не вимагає від держав- ної посадової особи доказування своєї невинуватості. Натомість державний обвинувач надає докази невиправданого збільшення з максимально можливим рівнем конкрети- ки та достовірності. У такому разі необґрунтованість, що згадується в положенні про незаконне збагачення, не порушує права на свободу від самовикриття, оскільки воно може розумітись лише як повідомлення обвинуваченого про необхідність продемон- струвати законність свого збагачення54. Водночас, Верховний суд Аргентини досі не виніс рішення щодо конституційності концепції незаконного збагачення. Принцип презумпції невинуватості не забороняє законодавчим органам визначати склади злочину, що містять у собі презумпцію в силу закону, за умови дотримання принципів розумності (обґрунтованості) та пропорційності. Ці принципи було застосовано для того, щоб узгодити презумпцію невинуватості з важливим прецедентом, яким стало рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салабіаку проти Франції»55. Салабіаку – громадянин Заїру, який був засудже- ний за порушення митного законодавства Франції шляхом одержання пакету, що міс- тив 10 кг марихуани. У своєму рішенні суд визначив власний підхід до припустимості положень щодо перенесення тягаря доказування, який може бути названий «крите- рій Салабіаку». «Критерій Салабіаку» ґрунтується на визнанні того, що «презумпції 53 Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кримі- нальних справах), 9 June 2005. 54 Там же. Оригінальний текст цієї частини рішення іспанською мовою звучить так: “El debido requerimiento que menciona la norma debe consistir en un acto de autoridad pública por el cual se le haga saber al funcionario la constatación del enriquecimiento apreciable e injustificado observado, con la mayor especificidad y precisión posibles respeto a todas sus circunstancias. Tal requerimiento tiene por objeto que el requerido pueda brindar las razones o argumentos de que la procedencia obedece a un origen legítimo... El delito de enriquecimiento ilícito no pone en cabeza del requerido el deber de demostrar su inocencia, sino que al Ministerio Público Fiscal al que le corresponde la prueba del aumento patrimonial injustificado. El requerimiento de justificación del art. 268 (2) CP no viola la prohibición de autoincriminación en tanto aquél sólo puede ser entendido como una notificación para que el acusado pueda hacer uso de la oportunidad formal de probar la licitud de su enriquecimiento.” 55 Salabiaku v. France («Салабіаку проти Франції») (1988), Application no. 10519/83, Section 28. Хабарники | 45 факту або права функціонують у всіх правових системах», але держави зобов’язані вводити презумпції «в розумні межі, що враховують важливість предмету розгляду та гарантують права захисту»56. З огляду на це суд знайшов баланс між інтересом дер- жави в переслідуванні та правами обвинуваченого через утримання презумпцій у ро- зумних межах. Якщо застосувати «критерій Салабіаку» до незаконного збагачення, постане питання про те, чи переважає суспільний інтерес у засудженні корумпованих посадових осіб порушення прав обвинуваченого. У 1976 році у Сполученому Королівстві Великої Бри- танії та Північної Ірландії Королівська комісія з поведінки в громадському житті зая- вила: «Такий тягар може бути виправданий лише переконливими підставами, але ми вважаємо, що у сфері корупції такі підставі й насправді є переконливими, ... і покла- дення тягаря доказування на сторону захисту здійснюється в інтересах суспільства й не породжує несправедливості» (Royal Commission of Conduct in Public Life 1976, cmnd. 6525, за цитатою у de Speville 1997). Апеляційний суд ОАР Гонконг (Китай) дійшов ана- логічного висновку у справі «Генеральний прокурор проти Хуей Кхіньхуна». Погодив- шись із тим, що покладення на обвинуваченого тягаря доказування є відхиленням від презумпції невинуватості, суд зробив такий висновок: «Бувають виняткові обставини, в яких цілком можна сумісно з правами людини виправдати деяке відхилення від за- гальноприйнятого принципу, за яким сторона обвинувачення зобов’язана доказати ви- нуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом57». Результативність і правильність переслідувань за незаконне збагачення, і їх сумісність із належною правовою процедурою слід розглядати в контексті системи кримінальної юстиції, що їх реалізує. Це стосується й міркувань щодо дотримання статті 2 МПГПП та статті 14 стосовно права на справедливий суд. Обвинувачений може бути підданий справедливому суду за незаконне збагачення або будь-який інший злочин лише в разі повної реалізації цих заходів. 3.1.2. Захист від самовикриття Захист від самовикриття визнається в пункті g частини 2 статті 8 Американської кон- венції з прав людини, яка встановлює право обвинуваченого в кримінальній справі «не бути примушеним свідчити проти себе самого або визнавати свою винуватість58». Це право поширюється й на право обвинуваченого зберігати мовчання59. Попри те, що це 56 Там же. 57 Attorney General v. Hui Kin Hong («Генеральний прокурор проти Хуей Кхіньхуна») Court of Appeal no. 52 of 1995. 58 Див. також рішення Європейського суду з прав людини у справі John Murray v. the United Kingdom («Джон Мюррей проти Великої Британії»), Judgment of 8 February 1996, Reports 1996-1, p. 49, para. 45. Право не бути примушеним до самовикриття та визнання провини передбачене також статтею 55(l)(a) Статуту Міжнародного кримінального суду і статтями 20(4)(g) і 21(4)(g) статутів відповідно Міжнародних кримінальних трибуналів щодо Руанди та колишньої Югославії. 59 Стаття 55(2)(b) Статуту Міжнародного кримінального суду встановлює, що підозрюваний має бути повідомлений перед допитом про те, що він має право «зберігати мовчання, причому таке мовчання не враховуватиметься під час визначення провини або усвідомлення». 46 | Хабарники право не згадується окремо в Європейській конвенції з прав людини або в Африкан- ській хартії прав людини і народів, Європейський суд з прав людини недвозначно вва- жає так: «Не може бути сумніву з приводу того, що право зберігати мовчання під час допиту поліцією та привілей проти самовикриття є загальновизнаними міжнародни- ми стандартами, що лежать в основі поняття справедливого суду». Згідно з цими прин- ципами: «Підозрюваний ніколи й ні за яких обставин не може бути примушений до самовикриття або до визнання провини; підозрюваний має право зберігати мовчання повсякчас» (Бібліотека прав людини Університету Міннесоти, без дати). Пояснення, що надається стороною захисту під час розгляду справи про незаконне збагачення не наражає обвинуваченого на ризик самовикриття. Підтвердження над- ходжень від спадку, бізнесу, азартних ігор або подарунків можуть бути виправдання- ми з точки зору незаконного збагачення, але все одно можуть наражати державну по- садову особу на кримінальну, адміністративну або фіскальну відповідальність за інші правопорушення: наприклад, якщо дохід та активи не було розкрито в деклараціях, якщо посадова особа здійснювала діяльність або виконувала роботу, несумісну з її службовими повноваженнями, або якщо дохід не було задекларовано перед подат- ковою службою. За таких обставин обвинувачені можуть неохоче наводити належні аргументи на свій захист або можуть наразити себе на обвинувачення в іншому пра- вопорушенні, навівши їх. Попри те, що це право є основоположним, існує прецедент того, що право на свободу від самовикриття не має абсолютного характеру. У справі «О’Галларан і Френсіс проти Великої Британії»60 обвинувачених було притягнуто до відповідальності за відмову на- дати записи, які вказували б, хто керував таксі під час кримінального правопорушен- ня. Європейський суд з прав людини дійшов такого висновку: «Кожний, хто володіє або керує автомобілем, знає про те, що, роблячи це, він підпорядковується режимові регулювання. Цей режим установлюється не тому, що володіння або керування авто- мобілем є привілеєм чи полегкістю, наданих державою, а тому, що володіння та ко- ристування автомобілями (як і, наприклад, вогнепальною зброєю) визнається таким, що потенційно може призвести до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень61». Іншими прикладами обов’язкового самовикриття є вимога пройти перевірку на детекторі алко- голю 62 та обов’язкове встановлення тахографів у вантажівках63. Ця аргументація може бути поширена й на державних службовців, до яких застосо- вується особливий режим регулювання. Обіймаючи відповідальну посаду, державні посадові особи підпорядковують себе правовим вимогам, а також адміністративним і кримінальним санкціям, що накладаються в разі зловживання довірою. Крім того, якщо в країні діє усталений режим декларування доходів і майна, в них також запро- ваджено принцип того, що державні посадові особи можуть надавати персональну 60 O’Hallaran and Francis v. the United Kingdom («О'Галларан і Френсіс проти Великої Британії»), Application nos. 15809/02 та 25624/02 (2007). 61 Там же, 57. 62 Там же, 31. 63 /. B. v. Switzerland («Б проти Швейцарії»), Application no. 31827/96 (2001). Хабарники | 47 інформацію, яка може мати самовикривальний характер. У такому контексті надання судові доказів стосовно джерел доходу та активів не видається значним додатковим тягарем. Крім того, суди погоджувалися з тим, що можуть робити негативні висновки в тих ви- падках, коли обвинувачений вирішив зберігати мовчання. У справі «Мюррей проти Великої Британії» Європейський суд з прав людини погодився з тим, що суд міг дійти негативних висновків із мовчання обвинуваченого, якщо фактичні обставини справи сприяли цьому64. 3.1.3. Принцип законності Принцип законності вимагає, щоб діяння було визначене як незаконне в кримінально- му праві відповідної юрисдикції, перш ніж за нього можна буде карати. Відповідне поло- ження міститься в частині 1 статті 15 МПГПП та втілює в життя принцип nullum crimen sine lege («злочин мусить бути передбачений законом»)65. Деякі опоненти незаконного збагачення стверджують, що цей склад злочину порушує принцип законності, адже він не дає чіткого визначення забороненого діяння, що є основою правопорушення. У справі, що розглядалась в Аргентині, заявник апеляційної скарги стверджував, що положення про незаконне збагачення не може бути витлумачене однозначно, а тому су- перечить принципу законності. Верховний суд відкинув ці аргументи, дійшовши вис- новку про те, що злочин незаконного збагачення є злочинним діянням, що полягає в значному та невиправданому збагаченні після призначення на державну посаду66. Крім того, суд заявив, що безперервна залученість обвинуваченої до справи не заважали їй знати те діяння, котре, як стверджувалось, вона скоїла67. 3.2. П  равові презумпції, що містяться в інших злочинах, крім незаконного збагачення У складах злочинів, визнаних в різних юрисдикціях у цілях кримінального пересліду- вання повернення доходів, існує кілька взаємопов’язаних презумпцій. І хоча ці склади злочинів є подібними до незаконного збагачення, вони не є ідентичними йому та пов’я- зані також із іншими тяжкими злочинами, крім корупційних. Зазначені презумпції за- стосовуються, головним чином, при поверненні доходів від організованої злочинно- 64 John Murray v. UK. («Джон Мюррей проти Великої Британії»), Application no. 18731/91, Judg- ment, 8 February 2006, paras. 47 and 51. 65 Див. також частину 1 статті 9 МПГПП, що містить текст такого змісту: «Нікого не може бути піддано свавільному арешту чи триманню під вартою. Нікого не може бути позбавлено волі інакше, як на підставах і відповідно до такої процедури, які встановлено законом». 66 Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кримінальних справах), 9 June 2005. Ця точка зору була підтримана під час апеляційного роз- гляду у Верховному суді (Courte Suprema de Justicia de la Nación) його рішенням від 22 грудня 2008 року. 67 Maria J. Alsogaray, Courte Suprema de Justicia de la Nación (Верховний суд), 22 December 2008. 48 | Хабарники сті, а також у цивільних провадженнях. Зазначені склади злочинів іноді мають на меті позбавлення правопорушників їхньої наживи без установлення вини обвинуваченого. Дуже часто в цих складах злочинів немає потреби у встановленні зв’язку між актива- ми та злочином, за який було засуджено особу. Презумпції застосовувались також у більш широкому контексті по відношенню до осіб, які посідають відповідальні поса- ди. У США, наприклад, існує презумпція шахрайства або зловживання своїм впливом, коли управитель або довірена особа використовує активи, що належать іншій особі, у своїх корисливих цілях. Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої зло- чинності пропонує державам для зміцнення режиму конфіскації «розглянути мож- ливість встановлення вимоги про те, щоб особа, яка вчинила злочин, довела законне походження передбачуваних доходів від злочину або іншого майна, яке підлягає кон- фіскації, у тій мірі, у якій така вимога відповідає принципам їхнього внутрішнього за- конодавства і характеру судового та іншого розгляду»68. Це відповідає підходу деяких юрисдикцій, котрий, на думку деяких оглядачів, створює дискреційне право на обер- нення тягаря доказування, оскільки правопорушники змушені доводити законність джерела майна. В Італії Законодавчий декрет № 306 від 8 червня 1992 року, що мав на меті подолання торгівлі наркотиками та організованої злочинності, передбачає, що на будь-які кошти, товари або прибуток, джерело або походження яких не може бути обґрунтоване, що належать особі, визнаній винною у злочині, пов’язаному з діяльністю мафії, може бути накладено арешт за умови доведення того, що вони прямо або через третю особу нале- жать фізичній або юридичній особі, яка має можливість вільного користування ними, а розмір такого майна є непропорційним по відношенню до розміру доходів такої осо- би. Часто розглядається можливість покладення тягаря доказування на обвинуваче- ного, якщо сторона обвинувачення встановлює несумірність активів обвинуваченого з законними джерелами його доходу з можливістю конфіскації всього майна обвину- вачених осіб69. У Франції редакція частини 6 статті 321 Кримінального кодексу, прийнята у 2006 році, стосується організованої злочинності та інших правопорушень. Вона може викорис- товуватись і по відношенню до справ про корупцію, оскільки предикатні злочини, що приносять злочинну наживу, охоплюють широке коло правопорушень. До них нале- жать давання та одержання хабара, конфлікт інтересів, зловживання активами під- приємства. Саме ці склади злочинів застосовуються у Франції для переслідування корупційних діянь. Згідно з текстом статті: «Неспроможність обґрунтувати відповід- ність наявних коштів стилю життя особи або обґрунтувати походження активів, що перебували у володінні під час звичайних відносин із однією або кількома особами, які брали участь у скоєнні злочинів, за які встановлено міру покарання у вигляді не менш 68 Пункт 7 статті 12 «Конфіскація та арешт». 69 Розділи 1 і 2 Законодавчого декрету № 306 від 8 червня 1992 року, зі змінами та доповнення- ми, внесеними розділом 2 Законодавчого декрету 399 від 20 червня 1994 року, та введеними в дію як Закон № 501 від 8 серпня 1994 року. Хабарники | 49 ніж п’ять років позбавлення волі, й надання їм прямої чи опосередкованої вигоди, або під час звичайних відносин із потерпілими від таких злочинів, карається позбавлен- ням волі на три роки та штрафом у розмірі 75 000 євро». Ця стаття має на меті застосу- вання санкцій не до самого корумпованого посадовця, а до його партнерів, членів його родини або, в більш загальному сенсі, осіб, що перебувають у звичайних відносинах із ним. Вона, однак, має певні спільні риси зі складом злочину незаконного збагачення. Тягар доказування покладається на особу лише через те, що вона є партнером, членом родини або близьким родичем. Ситуація є подібною до тягаря доказування, що покла- дається на державну посадову особу, підозрювану в незаконному збагаченні на підставі свого статусу. Рада Європи ухвалила Рамкове рішення №  2005/212/HA «Конфіскація злочинної на- живи, засобів злочину та майна», що має на меті «забезпечити наявність у всіх держа- вах-членах дійових правил, що регулюють конфіскацію злочинної наживи, зокрема, в плані тягаря доказування джерела активів, належних особі, осудженій за злочин, пов’я- заний із організованою злочинністю». Державам-членам рекомендується запровадити конфіскацію в тому разі, «якщо встановлено, що вартість майна є несумірною з закон- ним доходом засудженої особи, а національний суд повністю переконаний на підставі конкретних фактів у тому, що таке майно було одержане внаслідок злочинної діяльно- сті такої засудженої особи»70. У Німеччині пункт d статті 73 Кримінального кодексу є тим законодавчим положен- ням, що перекладає тягар доказування на обвинуваченого у разі встановлення сторо- ною обвинувачення суттєвого збільшення активів державної посадової особи, що є не- обґрунтованим. Законодавство встановлює конфіскацію активів «у разі наявності під- став вважати, що ці предмети використовувались для скоєння незаконних діянь або були одержані шляхом їх скоєння». Федеральний верховний суд дійшов висновку, що таке положення не зменшує тягар доказування, а звільняє сторону обвинувачення від з’ясовування «конкретних деталей» злочину. Стаття 36 Кримінального кодексу Нідерландів так само передбачає конфіскацію дохо- дів від злочину, в якому злочинця було визнано винним, а також конфіскацію акти- вів, «що, ймовірно, були одержані завдяки іншій кримінальній діяльності». Верховний суд визнав це положення сумісним із презумпцією невинуватості, оскільки «якщо пре- зумпція кримінального походження доходів була визначена стороною обвинувачення, сторона захисту завжди може обернути цю презумпцію. Після того, як було встановле- но ймовірність кримінального походження доходів, на сторону захисту покладається тягар спростування цієї презумпції, а не простого її заперечення» (Stessens 2004, 71-73). У Швейцарії в разі встановлення того, що особа підтримує кримінальне угруповання або входить до нього, суд зобов’язаний ухвалити рішення про конфіскацію всього май- на такої особи. Частина 3 статті 59 Кримінального кодексу містить презумпцію того, що кримінальне угруповання контролює майно всіх своїх членів. У такому випадку обвинувачений має спростовувати цю презумпцію шляхом доказування законного по- 70 Там же. 50 | Хабарники ходження активів. Верховний суд підтримав позицію, згідно з якою це положення не суперечить презумпції невинуватості, оскільки обвинувачений може спростувати її, продемонструвавши, що він не перебуває під контролем угруповання, або що активи мають законне походження (Jorge 2007,17-21). У Таїланді концепція «незвичайних статків», передбачена розділом 75 Закону про На- ціональну комісію проти корупції, дає змогу починати провадження проти особи, яка перебуває на політичній посаді або проти будь-якого державного службовця, який став нехарактерно багатим. У разі подання клопотання про конфіскацію майна в дохід держави обвинувачений зобов’язаний довести перед судом, що майно не є результатом надмірного багатства. Верховний суд Таїланду дійшов висновку про те, що питання про надмірне багатство має розглядатись у незалежному цивільному провадженні. У Австралії ідея санкцій за необґрунтоване збагачення вперше була реалізована в За- хідній Австралії та на Північній території у їхніх законах про доходи, одержані зло- чинним шляхом, але федеральний закон (POCA або Закон «Про доходи, одержані зло- чинним шляхом») таких положень не містить. Цей закон було прийнято у 2002 році, а його імплементація періодично розглядається. За результатами розгляду, проведе- ного у 2006 році, було зроблено такий висновок: «Впровадження таких положень ста- ло б великим кроком за межі національного та міжнародного консенсусу в цій сфері» (Sherman 2006, 36-37). У 2006 році в прес-релізі, виданому Федеральною поліцією Ав- стралії, було підтримано прийняття законодавства з питань необґрунтованого збага- чення з посиланням на резолюцію Генеральної асамблеї Міжнародної організації кри- мінальної поліції (Інтерполу) 1997 року, в якій було «визнано, що необґрунтоване зба- гачення є законним предметом дослідження для правоохоронних органів у їхньому намаганні виявити кримінальну діяльність, і, з урахуванням основоположних прин- ципів національного законодавства кожної країни, законодавці повинні перенести тя- гар доказування на сторону захисту (за концепцією зворотного тягаря) у випадку необ- ґрунтованого збагачення». Положення щодо необґрунтованого збагачення було, вреш- ті-решт, внесено до закону у 2010 році, коли необґрунтоване збагачення було визнане злочином на федеральному рівні. На додачу до конфіскації на підставі вироку триває розроблення інноваційних систем, спрямованих на спрощення конфіскації активів. Нещодавно Швейцарія схвалила за- конодавство, що передбачає застосування конфіскації в адміністративному порядку для повернення доходів від незаконного збагачення, що зберігаються політично значу- щими особами в її юрисдикції (див. врізку 3.1). Хабарники | 51 3.3.  ахист прав обвинувачених у провадженнях щодо незаконного З збагачення У деяких випадках – попри наявність елементів складу злочину незаконного збагачен- ня – вирок може бути скасований, виходячи із підстав процесуальних порушень, щоб захистити права обвинуваченого. Одним із основних аргументів проти криміналізації незаконного збагачення є простота зловживання обвинуваченнями за цим злочином, коли обвинувач висуває їх заради політичної вигоди. У зв’язку з цим суди встановили певні винятки, що функціонують як запобіжні механізми в провадженні. ВРІЗКА 2. Конфіскація в адміністративному порядку у Швейцарії (3.1.) 1 жовтня 2010 року Парламент Швейцарії схвалив закон «Про повернення не- законно нажитих активів», який має на меті спростити повернення доходів від корупційних діянь у ситуаціях, коли держава походження активів неспромож- на провести кримінальне провадження, що відповідає вимогам законодавства Швейцарії з питань міжнародної правової допомоги. Він передбачає можли- вість заморожування, конфіскації та реституції активів, що належать інозем- ним політично значущим особам та їхнім спільникам у Швейцарії, на підставі рішень Федерального адміністративного суду. Згідно зі статтею 6 цього закону суд має виходити з презумпції незаконності походження таких активів, якщо «рівень статків особи, яка має право розпорядження активами, був предме- том надзвичайного зростання, пов’язаного з використанням службових по- вноважень політично значущою особою, а рівень корупції в країні походження або навколо такої політично значущої особи під час її перебування на посаді визнається або був визнаний високим». Суд має право відхилити презумпцію, «якщо може бути продемонстровано, що за всією ймовірністю активи було придбано законними засобами». Рішення Федерального адміністративного суду можуть бути оскаржені в Федеральному верховному суді. Обґрунтуванням прийняття цього закону, яке багато хто вважає таким, що тяг- не за собою часткове обернення тягаря доказування, є презумпція власності на підставі володіння, закріплена статтею 930 Цивільного кодексу Швейцарії. Верховний суд заявив, що ця презумпція власності не може бути застосована в тому разі, якщо володіння є «неоднозначним», коли обставини придбання майна або використання службових повноважень щодо нього мають неодно- значний характер, або якщо мають місце сумніви з приводу дійсності ідентифі- каційних документів, використаних для заволодіння майном. У таких випадках власник зобов’язаний довести придбання ним активу в законний спосіб. Джерело: Федеральний закон «Про реституцію незаконно набутих активів політично значущих осіб»: закон «Про реституцію незаконно набутих активів» (РННА) від 1  жовтня 2010  року) з ко- ментарями щодо закону в Повідомлення Федеральної ради 10 039 щодо заходів федерального рівня з реституції активів політично значущих осіб, здобутих незаконними засобами (щодо закону «Про реституцію незаконно набутих активів) від 28 квітня 2010 року. 52 | Хабарники У зв’язку з цим суди готові приймати до розгляду заперечення на підставі недобросо- вісності обвинувачення. У справі «Бадал проти штату Пенджаб71» Апеляційний суд Індії підкреслив недостатність самих лише голослівних тверджень і підозр, і вказав, що вони мають підтверджуватись переконливими доказами. Суд додав, що сам факт на- лежності обвинуваченого до кола політичних суперників не може бути підставою для відхилення скарги або залишення її без розгляду. Ще однією підставою, на якій суди скасовували провадження у справах про незакон- не збагачення, є упередженість у такому ступені, що стала недоліком у здійсненні пра- восуддя. За однією справою суд дійшов висновку про наявність помилки в здійсненні правосуддя через ненадання стороною обвинувачення документів, непроведення нею ретельного розслідування й неподання нею належного наказу про дозвіл на початок розслідування. До того ж усі ці незрозумілості так і не було пояснено в належний спо- сіб під час судового розгляду72. У деяких юрисдикціях на кшталт Індії встановлено обов’язковість попередньої санкції на початок розслідування. Справа може розслідуватись лише в тому разі, якщо обви- нуваченого раніше було притягнуто до дисциплінарної відповідальності тим органом, працівником якого він є. Такий захід було задумано як фільтр, що має забезпечити розслідування лише тих справ, які варто розслідувати. Водночас, як було повідомлено представниками Індії в цілях цього розслідування, цей фільтр інколи блокує притяг- нення до відповідальності посадових осіб високого рівня, котрі часто користуються захистом та превілеями з боку тих органів, у яких вони працюють, особливо в громад- ських секторах, де корупція набула широкого поширення. 3.4. Спостереження Було б контрпродуктивним впроваджувати склад злочину, покликаний зміцнювати верховенство права, якщо він підриває самі засади, на яких побудоване право. І хоча деякі коментатори стверджують, що незаконне збагачення як склад злочину призво- дить до виникнення занепокоєння з приводу основоположних принципів права та прав людини, зокрема, в тому, що стосуються тягаря доказування, презумпції невину- ватості та права на свободу від самовикриття, але як досвід, так і судова практика по- казали, що не всі права є абсолютними. Застосування цих основоположних принципів часто обмежується при застосуванні права в інтересах суспільства та юстиції. У зв’язку з цим установлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є чітким прикладом суперечності між суспільним інтересом у викоріненні корупції та правами окремої людини, й кожна юрисдикція мусить знайти свій власний спосіб розв’язання цієї суперечності. 71 Parkash Singh Badal and Anr v. State of Punjab and Ors («Паркаш Сінгх Бадал та інший проти штату Пенджаб та інших»), INSC 906 (6 December 2006). 72 State Inspector of Police Viskhapatnam v. Surya Sankaram Karri («Державний інспектор поліції Вішхапатнам проти Сурьї Санкарам Каррі») (2006), RD-SC 520 (24 August 2006). Хабарники | 53 Твердження про те, що застосування спростовної презумпції незаконності збагачен- ня перекладає тягар доказування на обвинуваченого, є наслідком вузького тлумачення елементів складу цього злочину. Крім того, Європейський суд з прав людини погодив- ся (хоч і не у своїх рішеннях із питань незаконного збагачення як такого) з доцільністю застосування спростовних презумпцій, що частково перекладають обов’язок надання доказів на обвинуваченого, якщо законодавчий орган ухвалив рішення про відповід- ність цього суспільним інтересам, що визначаються судом, із урахуванням фактичних обставин справи та за умови їх застосування в розумних межах, що поважають права сторони захисту. Водночас, той самий суд погодився з тим, що до обвинувачених може бути висунуто вимогу про надання доказів, яка має пріоритет перед їхнім правом на свободу від самовикриття, якщо це відповідає суспільним інтересам. Загалом, уроки, винесені з описаної тут судової практики, показують, що для захисту прав людини при обговоренні будь-якого перенесення тягаря доказування у зв’язку зі складом злочину незаконного збагачення, необхідно враховувати раціональність зло- чину та пропорційність санкції. Як національні суди, так і Європейський суд з прав лю- дини визнавали, що порушення таких принципів у сфері прав людини, як презумпція невинуватості та право на свободу від самовикриття, може бути визнане прийнятним у разі дотримання критеріїв раціональності та пропорційності. При тому, що ретельне дотримання положень закону та процесуальних норм мають ве- лику вагу для захисту конституції, верховенства права та прав людини, ці завдання не можуть бути реалізовані через одне лише законодавство. Так само важливі й ефективні прозорі та незалежні інститути здійснення правосуддя. Держави також визнавали, що прозорий, підзвітний та партисипативний уряд, що реагує на потреби та сподівання народу, є тією підвалиною, на якій ґрунтується належне врядування. Крім того, вони визнавали й те, що така підвалина є невід’ємною умовою для повної реалізації прав лю- дини, включаючи право на розвиток73. У цій сфері досвід тих держав, що встановили кримінальну відповідальність за неза- конне збагачення, показує, що, за умови впровадження належних правових та інститу- ційних запобіжних механізмів, відповідні положення можуть бути дійовим інструмен- том, який застосовується справедливо. Перед національними органами влади стоїть проблема розвитку інституційної спроможності забезпечувати незалежність і пиль- ність на випадок потенційних зловживань. У багатьох країнах, що розвиваються, для цього можуть знадобитись інвестиції для збільшення можливостей прокурорів, пред- ставників судової гілки влади та правоохоронних органів із одночасним забезпечен- ням їхньої незалежності та безсторонності. 73 Резолюція Європейського суду з прав людини 7/11 від 27 березня 2008 року. 54 | Хабарники 4. Оперативні аспекти 4.1. Приводи для розслідування незаконного збагачення Важливо, щоб країни, які встановлюють кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, звертали увагу на джерела потенційних справ та джерела інформації для розслідувань. У цій главі докладно представлено чотири широких категорії таких дже- рел: декларації доходів і майна державних посадових осіб, перевірки стилю життя та скарг, повідомлення про підозрілі операції від фінансового сектору та пов’язаних із ним підприємств, а також ключові відомості, одержані під час інших розслідувань. Усі ці джерела можуть давати нові ключові відомості та корисну інформацію. 4.1.1. Декларації про доходи та майновий стан Декларації про доходи та майновий стан описують основні активи та зобов’язання дер- жавної посадової особи74. У деяких країнах, у яких державні посадові особи зобов’язані декларувати вартість своїх активів і зобов’язань, з декларацій можна отримати інфор- мацію про чисті активи посадової особи на момент декларування. Багато країн поши- рюють вимоги з декларування й на другу особу в подружжі та членів родин; у багатьох системах посадові особи повинні подавати декларації, як мінімум, двічі за час своєї діяльності на посаді. Підтверджені розбіжності між офіційно задекларованими стат- ками посадової особи та її статками, виявленими шляхом аналізу декларації, можуть бути достатньою підставою для подальшого розслідування незаконного збагачення. Респонденти, які відповіли на питання анкети та брали участь у ситуаційних дослі- дженнях, підкреслювали, що фінансові декларації державних посадових осіб є одним із найважливіших інструментів для розслідування справ про незаконне збагачення в руках слідчих та прокурорів. У деяких країнах відповідні положення законодавства з питань незаконного збагачення включено до законодавства з питань декларування до- ходів і майна75. Декларації про доходи та майновий стан можуть використовуватись у цілях пересліду- вання незаконного збагачення на двох рівнях: (a) для виявлення випадків незаконного збагачення та (b) для одержання доказів незаконного збагачення. 74 У наступному дослідженні, проведеному Ініціативою з повернення викрадених активів Світового банку (StAR), буде детально розглянуто питання декларування майна та доходів (StAR 2012). 75 Зокрема, в Гондурасі Верховний рахунковий суд як самостійний урядовий орган зобов'я- заний розслідувати, перевіряти та з'ясовувати наявність незаконного збагачення. А на Ямай- ці закон «Про запобігання корупції» встановлює кримінальну відповідальність за давання й одержання хабарів державними службовцями, розкрадання та незаконне збагачення. Цей закон також зобов'язує державних службовців, включаючи поліціантів, митників, податківців, від- повідальних за закупівлі, подавати декларації своїх активів і зобов'язань. Хабарники | 55 Цим дослідженням було підтверджено роль систем розкриття інформації в ініціюван- ні та підтриманні розслідувань справ про незаконне збагачення. Із 43 досліджених юрисдикцій, що криміналізували незаконне збагачення (приблизно 77 відсотків), у 34 діє в тій чи іншій формі режим декларування активів. Водночас, декларації можуть використовуватись для ініціювання дослідження лише в тому разі, якщо декларацію було подано. Якщо за неподання декларації не встановлено кримінальної або адміністративної відповідальності – як, наприклад, у Парагваї, – то рівень дотримання законодавства, як правило, є неоднорідним. Державні посадові особи мають бути зобов’язані надавати повну та достовірну інфор- мацію. Перевірка декларацій під час їх подання може забезпечувати певний рівень упевненості в тому, що державні службовці виконують цю вимогу. Але системи пере- вірки, як правило, є вибірковими, враховуючи кількість державних посадових осіб, які зобов’язані розкривати інформацію в більшості юрисдикцій. У країнах, в яких установ- лено адміністративну або кримінальну відповідальність за неподання декларацій, не- повноту декларування або подання недостовірної інформації, державні посадові особи мають стимул надавати повну та достовірну інформацію. У тих країнах, де встановле- но санкції за подання недостовірної інформації, подання такої інформації державною посадовою особою може бути доказом на судовому процесі, як і самі неповні або недо- стовірні декларації. Державний орган, що відповідає за управління системою декларування доходів і май- на, повинен мати повноваження, необхідні для проведення попередньої перевірки. Якщо декларації не перевіряються, вони не можуть бути джерелом потенційних справ. У деяких країнах – наприклад, в Йорданії – відповідальний орган не має права розпо- чинати розслідування, якщо на конкретну державну посадову особу не подано скар- гу. При цьому побіжна перевірка великої кількості декларацій навряд чи дасть змогу одержати корисну ключову інформацію. Тут потрібен більш цілеспрямований підхід, що ґрунтується на ризику та дає змогу зосередитись на невеликій кількості справ із ви- соким рівнем ризику. Прокурори та слідчі повинні мати доступ до декларацій на ранніх етапах своїх розслі- дувань. У таких країнах, як Аргентина, фінансова інформація подається в додатках, але декларації майна вважаються публічною інформацією. Особи, зацікавлені в тому, щоб переглянути або одержати копію декларації, мають право подати письмову заяву в бюро протидії корупції про надання доступу до певної інформації з урахуванням її конфіденційності. Така інформація є повністю доступною для судових органів, Націо- нальної комісії з етики державної служби або Служби адміністративного контролю (в останньому випадку – лише за рішенням Міністерства юстиції та прав людини з пові- домленням особи, щодо якої проводиться розслідування). Що ж стосується ініціюван- ня розслідувань, то законодавство Аргентини дозволяє Національній комісії з етики державної служби (і, за тією самою логікою, антикорупційній службі) проводити роз- слідування випадків «невиправданого збагачення» та «порушень … режиму деклару- вання майна та конфлікту інтересів». Водночас, в Аргентині за результатами аналізу 56 | Хабарники декларацій про доходи та майно починається провадження за менш ніж 4 відсотками випадків незаконного збагачення76. У Гондурасі Верховний рахунковий суд (Tribunal Supremo de Cuentas) має повний до- ступ до фінансової звітності та банківських рахунків державних службовців та їхніх родичів під час розслідування справ про незаконне збагачення. 4.1.2. Перевірка стилю життя та скарг Перевірка стилю життя полягає у визначенні того, чи є стиль життя державної поса- дової особи явно несумірним із відомими доходами такої особи. Такі перевірки про- водяться шляхом вивчення майна, діяльності та видатків державної посадової особи. Вони можуть охоплювати оцінку нерухомого майна, транспортних засобів, перевірку доходів, акцій, шкіл, які відвідують діти такої особи, платежів за позиками та податко- вих платежів, туристичних поїздок, екстравагантних вечірок та інших витрат. Перевір- ки стилю життя можуть також включати в себе перевірки репутації та інформації про родину, які також є корисним відправним пунктом і підлягають підтвердженню. Для уникнення зловживань може виявитись доцільною розробка типових процедур вико- нання перевірок стилю життя. До початку розслідування корисним джерелом інформації для перевірки стилю жит- тя та виявлення незаконного збагачення можуть бути скарги або заяви представників громадянського суспільства, неурядових організацій (НУО), що спеціалізуються на бо- ротьбі з корупцією, засобів масової інформації та викривачів. Стаття 33 Конвенції Ор- ганізації Об’єднаних Націй проти корупції (КООНПК) пропонує державам-учасницям розглянути «можливість включення до своєї внутрішньої правової системи належних заходів для забезпечення захисту будь-яких осіб, які добросовісно й на обґрунтованих підставах повідомляють компетентним органам про будь-які факти, пов’язані зі злочи- нами, передбаченими цією Конвенцією, від будь-якого несправедливого поводження». Її намір полягає у створенні середовища, в якому люди зможуть надавати інформацію, що створює підстави для розслідувань або сприяє їм. У більшості країн створено механізми подання скарг. Проте лише в небагатьох країнах існують механізми захисту анонімності викривачів від ідентифікації. У деяких кра- їнах, як правило, з приводу анонімних скарг або скарг, поданих під псевдонімом, не вживається ніяких заходів, якщо вони не містять конкретних звинувачень або життє- во важливої інформації, що може допомогти в розслідуванні діяння, з приводу якого її подано. Середовище, сприятливе для взаємодії з НУО та ЗМІ, забезпечує вільну роботу преси та вільні потоки інформації. 76 За даними дослідження, виконаного в рамках цієї роботи, найбільша кількість проваджень у справах про незаконне збагачення ініціюються на основі ключових відомостей, одержаних за іншими справами, на підставі публікацій у засобах масової інформації, за даними внутрішнього аудиту та скарг, поданих викривачами та неурядовими організаціями. Хабарники | 57 Деякі країни застосовують обережний підхід, намагаючись захистити посадових осіб від потенційно безпідставних звинувачень. У деяких системах за висунення безпід- ставних звинувачень установлено санкції. У Румунії, наприклад, передбачено санкції за неправдиві заяви або подання «оманливих доказів». В інших країнах при поданні скарги необхідно навіть внести грошову заставу. Такий підхід може захистити таємницю особистого життя державних посадових осіб, перешкодивши при цьому поданню багатьох обґрунтованих скарг, на основі яких мог- ли б бути успішно висунуті обвинувачення. Згідно з відповідями на запитання анке- ти Ліван зараз розглядає встановлення для громадян обов’язковості надання разом зі скаргою великих банківських гарантій (зокрема, в розмірі 18 000 доларів США) саме з цих міркувань. І хоча ці питання доцільніше було б розв’язувати в рамках законів про захист викривачів і не розглядати надто детально в цій роботі, їх усе одно необхід- но враховувати під час імплементації законодавства з питань незаконного збагачення, оскільки розв’язання цих питань може впливати на виявлення незаконного збагачення. 4.1.3. Повідомлення про підозрілі операції По-перше, попри те, що Група з розробки фінансових заходів боротьби з відмиван- ням грошей (ФАТФ), що встановлює міжнародні стандарти у сфері антилегалізаційно- го фінансового моніторингу, не вважає незаконне збагачення предикатним злочином по відношенню до злочину відмивання (легалізації) доходів, одержаних злочинним шляхом, КООНПК відносить його до необов’язкових складів корупційних злочинів. Оскільки корупція є одним із предикатних злочинів, передбачених чинним режимом антилегалізаційного фінансового моніторингу, на цій підставі можна стверджувати, що незаконне збагачення імпліцитно все ж є предикатним злочином. Засоби антиле- галізаційного фінансового моніторингу мають на меті запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, та виявлення її випадків. І хоча незаконне збагачення не завжди може бути виявлене через банківські активи, фінансова система може відігравати важливу роль у виявленні випадків незаконного збагачення, оскільки стандарти ФАТФ вимагають від фінансових установ та певних не- фінансових підприємств і представників окремих професій проводити «належну іден- тифікацію клієнтів», що лежить в основі вимог антилегалізаційного фінансового мо- ніторингу. Якщо активність рахунка клієнта відрізняється від очікуваної, фінансові установи зо- бов’язані подавати повідомлення про підозрілу операцію (ППО) на адресу підрозді- лу фінансового моніторингу країни у зв’язку з предикатними злочинами, визнаними у відповідній юрисдикції. Підрозділ фінансового моніторингу аналізує ППО та може передати справу в прокуратуру або правоохоронним органам за наявності достатніх підстав для притягнення особи до відповідальності за відмивання грошей або пов’яза- ні з ним злочини. У тих випадках, коли інформація, наявна у прокурора, не дає змоги підтвердити наявність усіх елементів складу корупційного або економічного злочину, ППО може виявитись корисним для притягнення особи до відповідальності за неза- 58 | Хабарники конне збагачення. Повідомлення про підозрілі операції можуть також бути корисними в рамках допоміжних розслідувань фінансових операцій, які проводяться політично значущими особами чи особами, які працюють чи працювали на керівних посадах у системі влади іншої країни, згідно з визначеннями ФАТФ77. 4.1.4. Інші розслідування Часто буває так, що під час вивчення ситуації або в процесі розслідування інших справ слідчі натрапляють на відомості, що вказують на незаконне збагачення. І хоча те саме можна сказати про більшість інших форм фінансових розслідувань, така інформація має особливу цінність у випадку незаконного збагачення, за яке в деяких країнах особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо її неможливо притягти до відповідальності за інші злочини. Наприклад, у Венесуелі в положенні про незакон- не збагачення вказано, що особа може бути притягнута до кримінальної відповідаль- ності за цей злочин, «якщо її діяння не містить складу іншого злочину78». Такі розслі- дування ініціюються також уповноваженими у сфері боротьбі з корупцією та іншими уповноваженими особами, й можуть проводитись на основі інформації, одержаної з анонімних джерел. На рисунку 4.2 представлено джерела інформації для розслідуван- ня справ про незаконне збагачення в Індії. РИСУНОК 4.2. Інформація, що допомагає розпочати розслідування справ про незаконне збагачення в Індії Розгляд майнових декларацій Повідомлення про підозрілі (5-10%) операції від фінансових установ > 5% Породження іншими Скарги розслідуваннями (громадськість, корупційних діянь викривач, службова (50-60%) пильність) 30-35% 77 Згідно з очікуваннями, ФАТФ планує змінити це визначення та включити до нього вітчиз- няних політично значущих осіб. 78 Стаття 73 Закону Боліваріанської Республіки Венесуели містить текст такого змісту: «Будь- який державний службовець, який за період виконання своїх службових обов'язків одержує збільшення розміру своїх чистих активів, яке є несумірним у порівнянні з його доходом, і яке він не в змозі обґрунтувати на відповідну вимогу, якщо його діяння не містить складу іншого злочи- ну, карається позбавленням волі на строк від 3 (трьох) до 10 (десяти) років. Таке саме покарання застосовується до третіх осіб, які сприяють приховуванню такого невиправданого збільшення розміру чистих активів». Хабарники | 59 4.2. Зміцнення розслідувань незаконного збагачення 4.2.1. Координація всередині держави Загалом, склалися дві інституційні моделі виявлення, розслідування та переслідуван- ня випадків незаконного збагачення (та, у більш загальному сенсі, корупційних зло- чинів). За першою моделлю до незаконного збагачення застосовуються такі самі кри- мінально-процесуальні вимоги, що й до будь-якого іншого злочину. Функції розсліду- вання та обвинувачення є організаційно розмежованими. Слідчі та прокурори можуть спеціалізуватись на розслідуванні корупційних злочинів, але інституційні механізми, в цілому, є такими самими, що й у випадку всіх інших злочинів, тобто спеціально для незаконного збагачення ніяких спеціальних механізмів розслідування не створюєть- ся. Така модель застосовується в юрисдикціях як англо-саксонського, так і романо-гер- манського права. У рамках другої моделі антикорупційне законодавство передбачає визначення спеціалізованого органу або уповноваженої особи, на яку покладається мандат з розслідування та обвинувачення у справах про незаконне збагачення. Такий підхід застосовується, головним чином, у юрисдикціях англо-саксонського (загально- го) права79. В обох моделях постають проблеми з координацією діяльності, оскільки розслідуван- ня справ про незаконне збагачення та підтримання обвинувачення в них потребують обміну інформацією з великою кількістю різних органів і здійснення координації зу- силь не лише між слідчими та прокурорами. І справді, успішне підтримання обвину- вачення у справі про незаконне збагачення може вимагати координації дій між орга- нами, що відповідають за роботу з деклараціями про доходи та майно (іноді цим опіку- ється антикорупційних орган), органами фінансового моніторингу, податковими орга- нами, реєстрами нерухомого та інших видів майна, а також органом, що відповідає за міжнародне співробітництво. 4.2.2. Побудова фінансового профілю Для того, щоб належним чином продемонструвати розбіжності в активах, слідчі по- винні побудувати фінансовий профіль державної посадової особи за період від від- правної точки до моменту виявлення стверджуваного незаконного збагачення. Фі- нансовий профіль показує, що належить посадовій особі, скільки та кому вона винна, скільки вона одержує з законних джерел доходу та скільки витрачає за певний період часу. Бухгалтери-криміналісти розробили ряд методик побудови та презентації фінан- сових профілів, причому аналіз чистої вартості активів80 є одним із найбільш часто 79 У Малаві на Антикорупційне бюро покладено єдиний обов'язок: розслідувати випадки не- законного збагачення; це завдання має виконуватись «директором, заступником директора та будь-якою посадовою особою бюро за письмовим дорученням директора». Аналогічно й в Індії, де незаконне збагачення «не підлягає розслідуванню без наказу посадової особи поліції рангом не нижче суперінтенданта поліції». Закон «Про запобігання корупції» 1988 р., пункт (с) розділу 17. 80 Взято з публікації U.S. Internal Revenue Service, Department of Treasury (1994). Додатковий аналіз застосування цих методів подано в роботі Botha (2009). 60 | Хабарники застосовуваних методів, що віддавна визнається судами81. Інші методи передбачають зосередження на окремих елементах фінансового профілю на кшталт співвідношен- ня видатків із відомим доходом або банківськими вкладами для виявлення невідомих джерел надходження коштів. Правильний вибір відправної точки або базового рівня для створення фінансового профілю відіграє критично важливу роль. Такою відправною точкою може бути при- значення посадової особи на посаду або прийняття її на роботу. Якщо посадовець пра- цює вже протягом тривалого часу, то може бути обрана й ближча до поточного мо- менту дата. У будь-якому разі для профілю потрібні документація та інші докази, що стосуються активів і зобов’язань посадової особи. Без достовірно встановленого базо- вого рівня неможливо з’ясувати законність або незаконність подальших надходжень і виплат. Слід уникати необґрунтовано обмежених розслідувань, під час яких ключові активи можуть залишитись непоміченими. Водночас, проведення перевірок за надто довгі періоди часу може бути пов’язане з аналогічними викликами. Зокрема, в тих краї- нах, валюти яких є нестабільними, може виявитись непросто оцінити вартість об’єктів нерухомості, придбаних протягом тривалого періоду. Як показує підхід деяких держав, може бути доцільним охоплення положенням про не- законне збагачення певного розумно встановленого періоду після звільнення держав- ної посадової особи з посади, що дало б змогу враховувати під час висунення обвину- вачення всю корупційну вигоду, одержану за такий період (див. главу 2). Подібне поло- ження може бути доповнене адміністративними інструкціями з рекомендаціями щодо ухвалення рішень з висунення обвинувачень у справах про незаконне збагачення. Декларація майна, заявка на кредит або податкова інформація зазвичай містять базову інформацію, необхідну для формування базового фінансового профілю. Цю інформа- цію необхідно буде перевірити. Активи можуть складатись із рахунків у різних банках, цінних паперів або опціонів у державних та приватних компаніях, страхових полісів та інших фінансових інструментів, рухомого майна (яхти, літака) та нерухомості й цін- ностей на кшталт предметів антикваріату, мистецтва та ювелірних виробів. Придбан- ня активів має оцінюватись за ціною купівлі (на момент придбання); у разі відчужен- ня активи мають оцінюватись за ціною їх продажу. Зобов’язання можуть складатись із кредитів та іпотечних позик, причому деякі з них можуть бути отримані за межами офіційних фінансових установ. Слідчий також має з’ясувати всі законні джерела дохо- дів та відстежити видатки. Оскільки незаконне збагачення передбачає покарання за саму лише наявність суттє- вого збільшення активів державної посадової особи без розумного обґрунтування, то прокуратура не зобов’язана доводити скоєння будь-якого кримінального діяння, що лежить у його основі, чи встановлювати зв’язок між активами та таким діянням. Саме це й є основною перевагою встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення з точки зору підтримання обвинувачення. 81 Верховний суд США визнав аналіз чистої вартості активів неспростовним доказом злочину у 1954 році у справі Holland v. United States («Голланд проти Сполучених Штатів»), 348 US 121, 75 S. St 127. Хабарники | 61 4.2.3. Інструментарій і навички, що сприяють розслідуванню Більшість із цих вимог не є характерними для самих лише розслідувань справ про не- законне збагачення. Вони, очевидно, мають бути виконані для того, щоб розслідування будь-яких фінансових злочинів було результативним. Водночас, вони є особливо ціка- вими саме для розслідування справ про незаконне збагачення або підтримання обви- нувачення в них через складність розслідувань. Довести збільшення активів протягом певного періоду часу – це непросте завдання, і протягом розслідування може виникати чимало перешкод. Для збирання всієї необхідної інформації слідчим потрібен доступ до широкого кола джерел даних і реєстрів. До них належать публічні реєстри нерухомості та транспортних засобів, документація за банківськими рахунками та документація фінансових установ. Додаткова інформація може бути зібрана шляхом опитування третіх осіб, знайомих із фінансовими справами посадової особи, включаючи бухгалтерів та юристів. Для вияв- лення наразі незадокументованих активів можуть знадобитись і виїзні перевірки. Оскільки часто буває неможливо відстежити всі статті доходів і витрат, слідчому дово- диться робити певні припущення та висновки. Особливо важко піддається з’ясуванню наявна сума готівкових коштів, які не покладено на депозит у фінансових установах, а також сума видатків. Суму готівки можна розрахувати на основі інших фінансових за- писів, а видатки часто доводиться оцінювати на основі припущень щодо розумної вар- тості життя. Якщо йдеться про підприємство, бухгалтер-криміналіст може побудувати профіль і порівняти основні характеристики його господарської діяльності з характе- ристиками аналогічних підприємств. А вже судам доведеться вирішувати згодом, на- скільки переконливими є такі висновки та припущення. Окрім фінансового профілю та доказів про несумірність законних доходів і приросту чистої вартості активів, розміру видатків або обсягу коштів, вкладених у банках, про- курор або слідчий суддя може робити й інші висновки на підставі обставин справи. Наприклад, прокуратура може вказати на заходи, вжиті посадовою особою для прихо- вування коштів. Прокуратура або суд можуть також підказати ключові відомості або версії корупційного діяння, яке могло сприяти стверджуваному незаконному збага- ченню, навіть якщо таке діяння неможливо доказати за встановленим для цього стан- дартом доказування. Крім того, розслідування має проводитись без розголосу та включати в себе перевір- ку обставин особистого та сімейного життя. У зв’язку з цим може виявитись корисним складання списку близьких родичів і партнерів, на ім’я яких можуть бути зареєстрова- ні ключові активи або які можуть надати допомогу в приховуванні активів. При цьому може постати необхідність вжиття заходів щодо збереження активів до роз- гляду справи про незаконне збагачення. Для цього можуть бути потрібними повнова- ження на одержання ордерів на заморожування та арешт майна, що перебуває у воло- дінні обвинуваченого, будь-якого його родича, партнера або іншої особи за його дору- ченням. Ще однією альтернативою є встановлення заборони за законом на відчуження 62 | Хабарники майна, що є предметом притягнення до відповідальності, після початку розслідуван- ня, як це зроблено в Пакистані82. Для підвищення ефективності та результативності розслідувань слідча група може користуватись послугами експертів з документації та нотаріусів для виявлення підробок або датованих заднім числом фальсифікованих до- кументів про успадкування майна. Експерти з кіберзлочинності можуть виявитись ко- рисними при виконанні різних завдань на кшталт аналізу жорстких дисків чи зламу- вання паролів для одержання доказів бенефіціарного володіння, а також для відсте- ження переказів коштів за кордон і дематеріалізованих рахунків. Крім того, бухгалте- ри-криміналісти у складі групи можуть допомогти у спростуванні недоброчесних заяв про одержання доходів партнерами, а також у виявленні користування корпоративним транспортом. Вже з ранніх етапів розслідування доцільно мати під рукою й оцінювачів майна, спроможних без затримок надавати допомогу в оцінюванні будь-яких активів, що є предметом розслідування у справі про незаконне збагачення. 4.3.  роцес розслідування та взаємодія з державною посадовою П особою під час розслідування 4.3.1. Етапи процесу Слідчий орган розпочинає розслідування справи про незаконне збагачення, після чого прокуратура підтримує обвинувачення на різних етапах, розкритих у главі 2 та на ри- сунку 2.1. Після того, як слідством було зібрано достатній обсяг доказів, у різних юрисдикціях за- стосовуються різні підходи. З одного боку, зібрані докази можуть бути надані держав- ній посадовій особі для надання раціонального обґрунтування; з другого боку, негайно може бути розпочате провадження з тим, щоб надати державній посадовій особі мож- ливість надати відповідне обґрунтування в суді. Що ж стосується послідовності подій, то злочин вважається повністю доказаним, якщо слідству вдалось викрити наявність несумірних активів, а державний службовець не зміг відзвітувати про них або пояснити наявність такої розбіжності. Це не означає не- можливості складення обвинувального акту до моменту неспроможності державного службовця надати пояснення щодо надлишку активів, оскільки це може бути зроблене 82 Розділ 23 Постанови про національне антикорупційне бюро містить текст такого змісту: «а) незважаючи на інші положення чинного законодавства, після того, як голова НАБ (Націо- нального антикорупційного бюро) розпочав розслідування злочинів, передбачених цією поста- новою, котрі, як стверджується, були скоєні обвинуваченим, така особа та всі родичі або парт- нери такої особи, або будь-яка інша особа, яка діє за його дорученням, не повинні передавати в будь-який спосіб або надавати в заставу будь-яке належне йому рухоме або нерухоме майно, що перебуває в її власності чи її володінні, протягом усього строку провадження в НАБ або Антикорупційному суді, причому будь-яке передання права, титулу власності або інтересу, чи надання такого майна в заставу вважається недійсним; (b) будь-яка особа, яка передає або надає в заставу майно всупереч положенням пункту (a) карається ув'язненням у тюрмі суворого режи- му на строк до трьох років, а також штрафом у розмірі, що не перевищує вартості майна, яке є предметом діяння». Хабарники | 63 лише під час судового розгляду83. Інакше кажучи, державний службовець може бути обвинувачений у незаконному збагаченні до того, як він надасть раціональне обґрун- тування на суді. В Індії слідчий – після того, як зібрано всі докази – не зобов’язаний за законом зверта- тись до підозрюваного за поясненнями перевищення вартості активів розміру відомих джерел доходів, оскільки це поклало б на нього обов’язки судді84. Слідчий зобов’язаний лише збирати матеріал для з’ясування підтверджень скоєння стверджуваного злочину, й може допитати обвинуваченого під час слідства. І справді, справедливе слідство ви- магає, щоб обвинувачений був повідомлений про слідство, особливо якщо він готовий до співпраці. У Пакистані у 2006 році було затверджено типову оперативну процедуру, згідно з якою після одержання скарги й перед відкриттям провадження обвинуваченому має бути надана можливість пояснити походження своїх активів, щоб не обтяжувати його офі- ційним дізнанням, якщо він зможе пояснити їх походження. При спростуванні доводів сторони обвинувачення обвинувачений може продемон- струвати, що чиста вартість його активів, розмір видатків або банківських вкладів по- ходять із законних джерел. До обґрунтованих пояснень можна віднести успадкування активів, виграш у лотерею або в азартну гру, роботу за сумісництвом за межами дер- жавного сектору, а також доходи від інвестицій, часток у підприємствах або ведення дохідної діяльності. Час від часу буває, що у справі про незаконне збагачення основним предметом розгляду стає законність джерела доходу. Наприклад, у справі «Алсоґарай» в Аргентині обвинувачена намагалась виправдати частину збільшення своїх статків тим, що вона регулярно одержувала неофіційні виплати від Розвідувального управлін- ня Аргентини у формі «премії». І хоча суд погодився з тим, що такі виплати здійсню- вались регулярно й відкрив офіційне кримінальне провадження з приводу цих фактів, він, зрештою, дійшов висновку про незаконність таких виплат. У багатьох випадках державна посадова особа може бути притягнута до відповідаль- ності за інші злочини, навіть якщо їй удасться пояснити своє збагачення законними надходженнями (врізка 4.1). 83 State by Central Bureau of Investigation v. Shri S. Bangarappa («Держава в особі Центрального бюро розслідувань проти Шрі С. Банґараппа») (2000), INSC 578 (20 November 2000); K. Veeraswami v. Union of India («К. Вірасвамі проти Індійського Союзу») (1991), (3) SCC 655; State of Maharashtra v. Ishwar Pirazji Kalpatri («Штат Махараштра проти Ішвара Піразджі Калпатрі) (1996), 1 SCC 542, 1996 AIR SCW 15, AIR 1996 SC 722, 1996 Cri LJ 1127. 84 State of Maharashtra v. Wasudeo Ramchandra Kaidalwar («Штат Махараштра проти Васудео Рамчандра Кайдалвара») (1981), 3 SCR 675. 64 | Хабарники 4.4.  ритягнення до відповідальності за незаконне збагачення: П виклики Найбільшим викликом у розслідуванні справ про незаконне збагачення та підтриман- ні обвинувачення за ними є збирання доказів. У цьому розділі представлено кілька прикладів тих викликів, із якими стикатимуться слідчі та прокурори, котрі обвину- вачують державну посадову особу в незаконному збагаченні. Багато з цих викликів є характерними не лише для незаконного збагачення, але й для більшості фінансових розслідувань. ВРІЗКА 3. Пов’язані злочини (4.1.) • Неправдиві дані у фінансових деклараціях. У більшості країн, у яких діє си- стема декларування, посадові особи, які не надали інформації або надали недостовірну інформацію у своїх фінансових деклараціях, притягаються до відповідальності. • Несанкціонована зайнятість і подарунки. Державні адміністрації часто за- бороняють державним посадовим особам виконувати оплачувану роботу за наймом або одержувати подарунки. • Податкові правопорушення. Державні посадові особи як і будь-які інші платники податків, які не подали податкових декларацій, можуть бути при- тягнуті до відповідальності за уникнення оподаткування. Зокрема, у США податкові органи мають право притягати правопорушників до відповідаль- ності за злочин, передбачений розділом 7201 глави 26 Кодексу законів США 2601 (26 U.S.C. 2601), через доказування трьох елементів складу злочину: наявності порушення податкового законодавства, скоєння ді- яння, що можна трактувати як або спробою уникнення оподаткування, а також умислу. Методи, що застосовуються в розслідуванні справ про не- законне збагачення, можуть напряму застосовуватись до подання доказів у справах про уникнення податків. • Володіння рахунками за кордоном. Деякі країни: зокрема, Нігерія та, ос- таннім часом, Кенія – забороняють державним посадовим особам мати банківські рахунки за кордоном. Інші країни – наприклад, Китай – вимага- ють одержання дозволів на відкриття таких рахунків. Недотримання цих вимог може призвести до притягнення порушника до відповідальності. За- ходи валютного контролю застосовуються до державних посадових осіб і в інших країнах – зокрема, в Тунісі. 4.4.1. Доступ до реєстрів і необхідних баз даних У багатьох країнах не існує баз актуальних даних із можливістю пошуку, через що ними неможливо скористатись для виявлення активів. Наприклад, відповідаючи на питання анкети, представник Парагваю зазначив відсутність баз даних з актуальною інформа- цією про права власності на земельні ділянки як основну перешкоду у розслідуваннях. В інших країнах дані розпорошено між численними, непов’язаними один з одним ре- єстрами. Деякі країни зробили чималі вкладення в інформаційні системи в намаганні консолідувати інформацію. Саме це було зроблено в Пакистані, де в централізованій Хабарники | 65 базі даних із прив’язкою до номера внутрішнього паспорта зберігається інформація на кшталт відомостей із реєстрів нерухомого майна та інших реєстрів. Аналогічна систе- ма використовується в Чилі: там база даних забезпечує доступ у режимі реального часу до реєстрів майна, ліцензійної інформації та податкових відомостей. Аналогічні перешкоди виникають у зв’язку з ідентифікацією банківських рахунків. У багатьох країнах відсутність центральної бази даних або ефективних інструментів від- стеження активів може заважати формуванню повної картини активів, що належать у межах країни державній посадовій особі. Слідчим зазвичай доводиться вдаватись до процесуальних дій для одержання доступу до доказів. Це може бути одержання дозволу суду на ознайомлення з податковою до- кументацією, деклараціями про доходи та майно, фінансовими записами, а також на проведення обшуків або виїмки документів. У деяких випадках подаються податкові декларації з фіктивними даними як спосіб заздалегідь підготувати законне пояснення злочинної наживи. Перевірка податкових декларацій на предмет подарунків і декла- рацій рахунків в іноземних банках є корисними засобами спростування потенційно облудних заяв про одержання подарунків. У зв’язку з цим дуже корисно ретельно ви- вчати податкові декларації підозрюваного та його близьких і партнерів на предмет ви- явлення декларацій, поданих у запізнілій спробі приховати незаконне збагачення. 4.4.2. Тіньова («готівкова») економіка та оцінка об’єктів нерухомості Фінансові розслідування особливо важко проводити в країнах зі значною тіньо- вою економікою. У таких країнах досить поширена практика тримання громадяна- ми значних сум готівкових коштів і здійснення значних платежів за межами банків- ської системи. Наприклад, у багатьох країнах Близького Сходу та Південної Азії ряд транзакцій, включаючи міжнародні перекази в рамках зовнішньої торгівлі та перека- зи мігрантів, пересилаються через неофіційні платіжні мережі «хавала» й ніяк не вра- ховуються офіційно. Там, де операції оплачуються готівкою, відстежити їх може бути важко, якщо взагалі можливо. У деяких випадках існує можливість маніпуляції характеристиками нерухомого майна через завищення або заниження вартості нерухомості за результатами ряду операцій купівлі-продажу. Цей метод полягає в купівлі або продажі об’єкта нерухомості за ці- ною, що є вищою або нижчою за ринкову вартість. Такі операції часто проводяться між пов’язаними між собою людьми. В інших випадках об’єкти нерухомості, які купують корумповані посадовці, оцінюються за заниженою вартістю, яку неможливо постави- ти під сумнів, оскільки розрахунок несумірності зазвичай спирається на зареєстрова- ну вартість. Для розв’язання проблеми оцінки та забезпечення захисту від потенційного оскаржен- ня з боку підозрюваного слідчим та прокурорам доцільніше спиратись на консерва- тивну оцінку об’єктів нерухомості, котра часто відповідає зареєстрованій їх вартості на момент придбання. Там, де це дозволяється правилами відповідної юрисдикції, ве- 66 | Хабарники личезну роль можуть відіграти спеціальні методи розслідування. Наприклад, вико- ристання технологій візуалізації може підвищити цінність доказів, оскільки суддя не завжди має змогу побачити активи на власні очі. Доцільним може бути також одержан- ня доказів із різних джерел для спростування доказів, які не залишають за собою сліду на папері, на кшталт доходів від реалізації сільськогосподарської продукції. 4.4.3. Залучення третіх сторін Побудова достовірного фінансового профілю додатково ускладнюється залученням третіх сторін, підставних компаній та осіб з метою приховування власника активів. Кілька країн гадали про залучення третіх сторін як про одну з найбільших перешкод у переслідуванні за незаконне збагачення. Виявлення активів, що належать партнерам і третім особам, може стати особливо важким завданням для слідчих, особливо якщо докази приховуються в шарах проміжних компаній, зареєстрованих у кількох юрис- дикціях85. ВРІЗКА 4. «Бенамі» в Індії (4.2.) У випадку операцій, що проводяться від імені іншої особи (т.зв. «бенамі»), судова прак- тика є суперечливою. У справі «К. Поннусвамі проти штату Таміл-Наду в особі інспек- тора поліції» суд вдався до широкого тлумачення закону, дозволивши зробити висно- вок про перебування активів у власності сина обвинуваченого навіть за відсутності прямих доказів, що підтверджували б такий висновок. Водночас, суд кваліфікував свою думку твердженням про те, що якби син обвинуваченого протягом періоду, що був предметом розгляду, мав роботу, то такий висновок був би неприпустимим без надання додаткових доказів. Суд додатково кваліфікував свою інтерпретацію при розгляді справи «Ченнай проти Інбасаґарана», коли було зроблено висновок про те, що великі суми готівки, вияв- лені в будинку обвинуваченого, власником яких оголошує себе другий у подружжі обвинуваченого, не можуть враховуватись у складі сукупних активів обвинуваченого за наявності відповідних доказів. Таким чином, згідно з чинними на даний час прави- лами відносини «бенамі» можуть бути виведені логічно, якщо володілець активу не підтвердить своє право власності на них як у своїх свідченнях, так і шляхом надання доказів. Наприклад, згідно з судовою практикою, особи, які відповідають за операції «бенамі», можуть бути притягнуті до відповідальності за всеосяжним положенням про співучасть у злочині, що передбачає можливість притягнення до відповідальності за співучасть у злочинних діяннях без конкретизації їх переліку. Інші виклики, з якими стикаються слідчі, можуть бути характерними для людей пев- ної культури. Наприклад, у деяких країнах – наприклад, в Індії – одружені дорослі діти часто продовжують жити в домогосподарстві своїх батьків, причому всі кошти та заро- бітки можуть зараховуватись на єдиний спільний рахунок. У такій ситуації визначен- ня доходу в сім’ї, в якій працює кілька осіб, може виявитись особливо важкою спра- 85 Одна з недавніх публікацій ініціативи StAR проливає світло на труднощі, з якими стика- ються слідчі при відстеженні коштів корупційного походження, коли реальний власник активів ховається за низкою корпоративних структур (van der Does de Willebois et al. 2011). Хабарники | 67 вою. Часто створюються родині трасти, що додатково ускладнює виявлення факту зба- гачення. Крім того, непросто буває спростувати пояснення підозрюваного, який може виправдовувати збагачення позичкою, фальшивим спадком або подарунком, особливо якщо притягнення до відповідальності відбувається через певний час часу після пер- вісного збагачення. Існують також і юридичні складнощі. Члени родини, підставні особи та компанії мо- жуть бути спроможними продемонструвати право власності на активи та підтвер- дити, що ці активи не є законним об’єктом для слідства. Законодавець зробив спро- бу розв’язання цієї проблеми, передбачивши можливість розрахунку вартості чистих активів, що належать членам сім’ї, а в деяких країнах – і партнерам державних поса- дових осіб (у врізці 4.2 описано судову практику, що склалась в Індії стосовно опера- цій «бенамі»). Деякі положення про незаконне збагачення передбачають покарання співучасників, які допомагали державним посадовим особам приховувати доходи від корупції, шля- хом згадування таких осіб у законі про незаконне збагачення. Водночас, більшість кра- їн розв’язують проблему третіх сторін шляхом ухвалення конкретного законодавства з питань співучасті або встановлення додаткової відповідальності, або притягнення до відповідальності за відмивання грошей. Саме такий підхід узято на озброєння в КООНПК, частина 1 статті 27 якої вимагає від держав-учасниць вжити «таких законо- давчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами від- повідно до свого внутрішнього права, будь-яку участь у злочині, наприклад, в якості спільника, підсобника або підбурювача, у вчиненні будь-якого злочину, що визначений цією Конвенцією». 4.4.4. Оригінальні рішення з подолання викликів Для подолання практичних викликів, пов’язаних із розслідуванням справ про неза- конне збагачення та підтриманням обвинувачення в них, держави можуть розглянути можливість застосування узгодження визнання вини як засобу повернення незакон- ної наживи. У Пакистані обвинувачений у незаконному збагаченні, яке є предметом слідства або обвинувачення, має змогу повернути незаконні статки та всю одержану від них вигоду. Якщо Національне антикорупційне бюро прийме його пропозицію, то підозрюваний звільняється від відповідальності та вважається неосудженим. Після надання дозволу на проведення слідства й поки триває судовий або апеляційний роз- гляд підозрюваний або обвинувачений має право запропонувати узгодження визнан- ня вини, зробивши пропозицію щодо визначення розміру своєї відповідальності. Якщо Національне антикорупційне бюро приймає цю пропозицію, вона передається в суд на затвердження. Такий підхід прискорює розгляд справ, повернення надходжень від ко- рупції та встановлення заборони на прийняття на державну службу, одночасно даючи змогу уникнути практичних викликів, пов’язаних із притягненням до відповідально- сті винних у незаконному збагаченні86. 86 Постанова про національне корупційне бюро Пакистану, розділи 25(a) та 25(b). 68 | Хабарники Якщо розслідування вказує на наявність у справі міжнародного прикладу, досвід по- казав доцільність перевірки записів прикордонної та митної служб на предмет вияв- лення та доказування поїздок за кордон. Надання неофіційної допомоги в проведенні розслідування можуть забезпечувати Егмонтська група підрозділів фінансового роз- відку, база даних Focal Point Initiative Міжнародної організації кримінальної поліції та ініціативи StAR та органи фінансового моніторингу. Для країн доцільно намагатись укласти якомога більше двосторонніх угод про взаємну правову допомогу та екстради- цію, з якомога менш суворими умовами з приводу можливих напрямків використання наданої допомоги. 4.5. Оцінка результативності режиму незаконного збагачення 4.5.1. Штрафи і конфіскація Як і у випадку більшості злочинів держави можуть застосовувати різні штрафи у ви- падку засудження за незаконне збагачення, але суми штрафів мають відповідати завданням законодавства. Було визначено чотири загальних завдання: (a) повернути державі збитки, що виникли внаслідок корупції; (б) покарати державних службовців, які незаконно збагатились; (в) завадити їм одержувати вигоду від незаконної наживи через інформування їх шляхом притягнення до відповідальності про те, що злочин не вартий скоєння, що є результативним чинником стримання та (г) обмежити їх можли- вості шляхом звільнення або позбавлення волі. Ці завдання виконуються шляхом поєднання штрафів, ув’язнення та конфіскації дохо- дів від злочину. Зрештою, окрім ув’язнення, до державних посадових осіб можуть бути застосовані адміністративні або цивільно-правові санкції у формі звільнення з поса- ди, заборони працювати на виборній посаді, а також обмеження права обирати та бути обраним. Ці кроки певною мірою обмежують спроможності посадовця, позбавляючи його можливості порушувати закон у подальшому. На практиці держави застосовують два підходи до встановлення штрафу за незаконне збагачення: його розмір або визначається в самому законі про незаконне збагачення, або включається в перелік санкцій, що є спільними для корупційних злочинів, зазначе- них у такому законі. У другому випадку закон, що містить антикорупційні положення, не відокремлюватиме покарання за незаконне збагачення від покарань за інші коруп- ційні злочини. Більшість країн поєднують економічні санкції з позбавленням волі, причому деякі з них вимагають позбавлення волі лише в разі несплати посадовою особою встанов- леного штрафу. Деякі країни вимагають повернення активів, накопичених за період незаконного збагачення. Як уже відзначалось раніше, під час визначення обсягу до- слідження з’ясувалось, що в деяких юрисдикціях (зокрема, в Чилі, на Філіппінах та в Румунії) за скоєння цього злочину не передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, і єдиною санкцією залишаються економічні штрафи. Інші ж країни не включа- ють штрафи у своє законодавство з питань незаконного збагачення і встановлюють Хабарники | 69 лише строки позбавлення волі. При цьому, в деяких із цих країн діють режими кри- мінальної конфіскації, котрі теоретично могли би бути застосовані після винесення вироку. Серед юрисдикцій, у яких передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, його мі- німальна тривалість становить 14 діб, а максимальна – 12 років, але в більшості країн строк позбавлення волі становить від двох до п’яти років. Зокрема, строк позбавлення волі в Індії може становити від одного до семи років зі стягненням штрафу з засудже- ного. Більшість країн залишають вирок на повний розсуд суду. Водночас, у ряді країн передбачено ступінчасту шкалу покарань на основі абсолютної суми наживи від неза- конного збагачення. Наприклад, у Панамі встановлено два діапазони строків: від трьох до шести років позбавлення волі та від п’яти до дванадцяти років, якщо розмір неза- конного збагачення перевищує 100 000 доларів США. Залежно від обставин справи та юрисдикції застосовуються різні структури штрафів. Подекуди вони є еквівалентними за розміром конфіскації доходів від незаконного зба- гачення з додатковим штрафом як каральним заходом. В Еквадорі сума штрафу дорів- нює подвійному розміру незаконного збагачення. Деякі країни встановлюють штрафи в абсолютних розмірах: на Мадагаскарі – приблизно від 5000 до 20 000 доларів США; у Колумбії штраф є еквівалентним приблизно 1  000 доларів та справляється з одно- часним позбавленням волі на строк від одного до восьми років. На відміну від цього, в Індії суд, що призначає штраф, зобов’язаний враховувати грошові кошти або майно, наявність яких обвинувачений не може в задовільний спосіб обґрунтувати. Конфіскація доходів від незаконного збагачення здійснюється залежно від вироку. У справах, що були розглянуті, застосовувалось два підходи. Згідно з першим, активи, які підлягали конфіскації, були безпосередньо пов’язані зі злочином: їх походження неможливо було раціонально обґрунтувати. Такий підхід було застосовано у справі «Мзумара» в Малаві87. Другий підхід передбачає конфіскацію майна в розмірі різниці між законним доходом і загальним розміром активів. Такий підхід застосовується в Аргентині. Незаконна нажива є об’єктом санкцій, розмір яких визначається за резуль- татами оцінки незаконного збагачення. Повернуті суми можуть бути значними. В Ін- дії завдяки розслідуванням незаконного збагачення, за даними влади, було повернуто близько 10 млн доларів США. Аргентина повернула активи лише за однією справою в розмірі 650 000 доларів США та застосувала штрафи за результатами розгляду решти справ. В ОАР Гонконг (Китай) повернення активів відбулось у 24 випадках на загальну суму 47 467 912 гонконгських доларів (6 085 630 доларів США). На даний час не склалось тенденцій, що показували б, чи враховуються конфіскація та штрафи судами при розгляді можливості пом’якшення вироку. Фактично, до осіб, за- суджених за незаконне збагачення в Аргентині, як правило, застосовується кілька ви- дів покарання. Це підтверджує, зокрема, справа «Алсоґарай», яку описано у врізці 4.3. 87 Див. врізку 1.1. State v. Mzumar («Держава проти Мзумара»), Criminal Case no. 47 of 2010. 70 | Хабарники Відповідний баланс між штрафами за незаконне збагачення залежить від цілей зако- нодавця. Якщо головним завданням є знищення корисливої мотивації корупційних діянь, то доцільно віддавати перевагу реституції, конфіскації та штрафам, установлю- ючи ці санкції в усіх випадках засудження за скоєння цього злочину. ВРІЗКА 5. Справа Алсоґарай в Аргентині (4.3.) Обвинувачена Марія Хулія Алсоґарай перебувала на державній службі в період із 1985 р. по 1999 р. на посаді міністра природних ресурсів та довкілля Аргентини. Про- вадження проти неї було відкрите у зв’язку зі скаргою, поданою на неї громадянином, у якій ішлося про «вибуховий економічний шик», у якому вона живе, та про її «раптову зміну іміджу» після прийняття на себе службових обов’язків в уряді. Під час роботи над справою сторона обвинувачення зібрала всі документи, звіти та показання і склала порівняльну відомість, що продемонструвала накопичення нею активів у період з 1988 по 1996 рік. Згідно з рішенням суду, суттєве збільшення акти- вів обвинуваченої було підтверджене шляхом порівняння її активів на момент призна- чення на посаду (вона мала один об’єкт нерухомості, два автомобілі, активи вартістю близько 8 000 доларів США, а також акції кількох компаній) із активами, що додались у період виконання нею службових обов’язків (п’ять об’єктів нерухомості, гараж, на- віс, два об’єкти нерухомості в Нью-Йорку, чотири автомобілі та збільшення кількості акцій). Суд дійшов висновку про те, що Алсоґарай незаконно збагатилась на суму 500 000 доларів США або 622 000 аргентинських песо. Обвинуваченій було запропоновано надати докладне обґрунтування своїх статків. На свій захист Алсоґарай заявила про те, що її необґрунтовані доходи частково поясню- ються винагородами за професійну діяльність у різних компаніях, частково – випла- тами від її колишнього чоловіка, а також подарунками від батька. Її пояснення суд не переконали, й він визнав її збагачення незаконними. Після цього її було засуджено до трьох років позбавлення волі із забороною перебування на державній службі на шість років; крім того, вона мала сплатити компенсацію в розмірі 500  000 доларів США (622 000 аргентинських песо). Джерело: Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кри- мінальних справах), 9 June 2005. Водночас, законодавець може вважати, що конфіскація доходів від корупції та засто- сування додаткових економічних санкцій можуть не мати достатнього або бажаного стримувального впливу, й можуть не задовольняти очікувань громадськості в тому, що стосується покарання корумпованих посадовців. У такій ситуації для забезпечення пропорційності покарання скоєному злочину може передбачатись позбавлення волі у випадках заподіяння значної шкоди суспільним ін- тересам з огляду на масштаби та характер корупції. Хабарники | 71 4.5.2. Показники діяльності Досвід переслідування за незаконне збагачення може розглядатись за трьома загальни- ми групами юрисдикцій: до першої віднесено ті з них, де такі справи наразі не розгля- дались або було розглянуто кілька таких справ; до другої – країни, де незаконне збага- чення переслідується вже протягом тривалого часу, але притягнення до відповідально- сті за незаконне збагачення відбувається рідко; до третьої – країни, де незаконне збага- чення переслідується вже протягом тривалого часу, а притягнення до відповідальності за незаконне збагачення відбувається часто. До країн першої групи віднесено також ті країни, в яких кримінальну відповідаль- ність за незаконне збагачення було встановлено лише недавно, а також країни, в яких її було встановлено деякий час тому, але активне притягнення осіб до відповідальності розпочалось лише останнім часом. Прикладом країни цієї групи є Малаві. Тут кримі- нальну відповідальність за незаконне збагачення було встановлено ще у 1994 році, але реальні обвинувачення за цією статтею було висунуто лише протягом останніх трьох років. Нещодавно було винесено вироки трьом обвинуваченим за результатами роз- гляду в судах першої інстанції справ про цей злочин не надто суворі. Один із вироків було оскаржено в апеляційній інстанції, й міру покарання було пом’якшено. Обмеже- ний досвід успішного притягнення до відповідальності та обмежена судова практика залишаються джерелом невизначеності й можуть викликати байдужість у прокурорів до ініціювання нових проваджень. У цьому контексті подальша робота над справами про незаконне збагачення потребуватиме підтримки з боку органів прокуратури для обмеження потенційних ризиків, здійснення інвестицій у розвиток спроможностей та забезпечення винесення судами сприятливих рішень. Деякі країни притягають осіб до кримінальної відповідальності за незаконне збагачен- ня протягом тривалого часу, але досі застосовують цей склад злочину дуже обмежено. До цієї групи країн належить Аргентина. Кримінальну відповідальність за незаконне збагачення було встановлено в цій країні ще в 1964 році, але цей склад злочину не за- стосовувався до 1994 року, коли поправка до Конституції забезпечила можливість за- стосування концепції, що лежала в основі ухваленого закону, та дала владі змогу розпо- чати переслідування тих, хто скоїв цей злочин. За десять років, з 2000 по 2009 рік, було висунуто 39 обвинувачень у незаконному збагаченні та винесено 29 вироків. Серед корупційних злочинів незаконне збагачення посідає в Аргентині третє місце за розкраданням та одержанням хабара; на цей злочин припадає приблизно одна з вось- ми скарг. Частка справ про незаконне збагачення, що доходять до суду після подання скарги або за якими починається слідство, є значно нижчою від кількості скарг та про- ваджень, відкритих за справами про одержання хабара та розкрадання. В Аргентині лише 14 зі 100 скарг стосуються незаконного збагачення (таблиця 4.1). На справи про незаконне збагачення припадає лише 6,3 судового процесу. Водночас, част- ка обвинувальних вироків за статтею про незаконне збагачення є суттєво вищою: ви- рок було винесено в 14 відсотках справ про корупційні злочини, що були передані до суду. Причиною цього є, головним чином, спроможність прокурорів виявляти справи, 72 | Хабарники котрі мають перспективи успіху в суді, а допити підозрюваних у незаконному збага- ченні часто дають змогу з’ясувати законні джерела збільшення статків. У відповідях на питання анкети представники Сальвадору та Панами повідомили про те, що в цих країнах до суду було передано лише по одній справі, й за жодною з них досі не винесено обвинувального вироку. ТАБЛИЦЯ 3 (4.1) Розслідування, висунення обвинувачень і винесення ви- років за незаконне збагачення та інші корупційні злочини в Аргентині, 2000-2009 роки, % від кількості справ Склад злочину Скарга Судовий розгляд Вирок Одержання хабара 29,0 24,6 26,2 Розкрадання 52,6 65,8 56,3 Конфлікт інтересів 4,0 3,4 3,4 Незаконне збагачення 14,4 6,3 14,1 Усього злочинів 100,0 100,0 100,0 Джерело: інформація Антикорупційної служби Аргентини за 2010 рік. До третьої категорії юрисдикцій належать країни, що притягають осіб до криміналь- ної відповідальності за незаконне збагачення протягом тривалого часу й застосовують цей склад злочину досить часто. У цих юрисдикціях незаконне збагачення вважається основним інструментом боротьби з корупцією. До них належать, зокрема, Бангладеш, Індія та Пакистан. У Пакистані після схвалення Постанови про національне антико- рупційне бюро у 1999 році в суди країни було передано 280 обвинувачень у незакон- ному збагаченні. За результатами їх розгляду обвинуваченим було винесено 127 обви- нувальних вироків, 52 виправдувальних вироків, і ще 25 справ було знято з розгляду (таблиця 4.2). Таким чином, частка обвинувальних вироків становить 62,25 відсотка розглянутих справ. ТАБЛИЦЯ 4 (4.2) Стан розгляду справ про незаконне збагачення в Пакистані, 1999-2011 роки Стан справи Кількість справ Передано в суди 280 Винесено обвинувальний вирок 127 Винесено виправдувальний вирок 52 Знято з розгляду 25 Розгляд триває 76 Джерело: інформація Національного антикорупційного бюро Пакистану, 2010 р. В ОАР Гонконг (Китай) за період з 1971 по 1994 роки частка обвинувальних вироків за справами про незаконне збагачення становила 64,7 відсотка. Незважаючи на вражаю- чі показники частки обвинувальних вироків, деякі національні органи повідомляють про те, що прокурори відносять незаконне збагачення до «складів злочинів останньої надії» при проведенні розслідувань і винесенні обвинувачень; це часто робиться поряд із розслідуванням інших корупційних злочинів. Причина цього полягає в тому, що не- Хабарники | 73 законне збагачення вважається складним у розслідуванні злочинів і передбачає нако- пичення значного обсягу даних і бухгалтерського досвіду. Органи влади ОАР Гонконг (Китай) повідомили, що з 1994 року вони віддають пере- вагу притягненню осіб до кримінальної відповідальності за інші злочини, а не за не- законне збагачення. Причиною цього є те, що, згідно з Постановою про запобігання хабарництву, державні службовці, які самі зловживали своїми службовими повнова- женнями на власну користь чи скоювали корупційні злочини, притягаються до відпо- відальності за зловживання службовими повноваженнями. Цей досвід є симптоматич- ним: незаконне збагачення як склад злочину застосовувалось для подолання глибоко вкоріненої корупції в державному секторі – зокрема в поліції та інших органах. У ми- нулому цей склад злочину застосовувався дуже широко, а тепер, за словами представ- ників влади, головну роль відіграє його стримувальний вплив. У тих юрисдикціях, де притягнення до відповідальності за цей злочин відбувається часто, незаконне збагачення сприймається як вдалий склад злочину для притягнення осіб до відповідальності за корупційні діяння. Цей підхід пояснюється дією кількох чинників. Перший із них пов’язаний із правовим контекстом. Незаконне збагачення як склад злочину має в Індії історію успішного притягнення осіб до відповідальності та підтримку судів. Оскільки суди знайомі з цим складом злочину, вони, як правило, з готовністю видають слідчим ордери на обшук для збирання речових і документальних доказів на ранніх етапах розслідування та врегулювали проблеми навколо потенційної неконституційності цього складу злочину, а це зменшує ймовірність скасування виро- ків за цією статтею на підставах неконституційності в апеляційній інстанції. З огляду на це обвинувачення в незаконному збагаченні сприймається прокурорами як справа з низьким рівнем ризику. Інституційні умови також є сприятливими. І в Індії, і в Пакис- тані державні службовці зобов’язані декларувати дохід і майно, а також повідомляти про придбання активів, вартість яких перевищує певний граничний рівень. Суди, як правило, розглядають неподання повідомлень як факт, що спростовує доводи сторо- ни захисту на користь законного походження активів. Крім того, більшість державних службовців залишаються на державній службі протягом усього свого професійного життя, тому тих, хто перебуває напівдорозі своєї кар’єри, важко знайти на неполітично- му рівні. Це значно спрощує відстеження того, як державні службовці накопичують ак- тиви, та виявлення суттєвих змін, які можуть потребувати подальшого розслідування. 4.6. Спостереження Використання незаконного збагачення як складу злочину є найбільш ефективним, якщо воно здійснюється в рамках широкої стратегії з подолання корупції за наявності систем, спроможних забезпечувати виявлення потенційних справ і генерувати інфор- мацію, необхідну на підтримку розслідувань. Це робить необхідним виділення ресур- сів на всіх рівнях для забезпечення виявлення, відстеження та збереження доказів і до- ходів від незаконного збагачення. Зокрема, ефективна система декларування доходів і майна надає дуже важливу підтримку в розслідуванні справ про незаконне збагачення та підтриманні обвинувачення в них. У тих країнах, де було вирішено встановити кри- мінальну відповідальність за цей злочин, необхідно брати до уваги саму конструкцію 74 | Хабарники системи декларування доходів та майна, а також засоби, з використанням яких орган з декларування взаємодіє з органами, що відповідають за розслідування та підтримання обвинувачення88. Ефективна система декларування доходів та активів має доповнюватись механізмами перевірки стилю життя, внутрішнього аудиту, законами про захист викривачів, а також повідомленнями про підозрілі операції на адресу підрозділу фінансового моніторингу. Критично важливу роль відіграє комунікація між слідчими та прокурорами. Це сто- сується незаконного збагачення так само, як і будь-якої іншої кримінальної процеду- ри. Не менш важливим чинником є наявність фінансових записів та реєстрів майна й можливість доступу до них. Без такої інформації слідчим важко формувати фінансові профілі підозрюваних або формувати докази незаконного збагачення. Доступ до де- кларацій про доходи та майно державних посадових осіб, а також до податкових де- кларацій і кредитних заявок може значно спростити визначення належного базового рівня для розслідування справи про незаконне збагачення. Правоохоронним органам потрібні фінансові аналітики, спроможні аналізувати таку інформацію та опрацьову- вати докази, що можуть бути сприйняті нефахівцями в судах. З огляду на це дуже важ- ливо визначити організацію, яка має оптимальні можливості для розслідування справ про незаконне збагачення та підтримання обвинувачення в них, і надати їй необхідні повноваження. У боротьбі проти корупції прокурори часто віддають перевагу тим судовим процесам і тим складам злочинів, з якими ймовірність успіху в суді є найвищою, а ймовірність скасування вироку в апеляційній інстанції – найнижчою. Ризики невигідного резуль- тату розгляду буде зведено до мінімуму там, те суди вже знайомі зі справами про не- законне збагачення й готові підтримувати розслідування, наприклад, шляхом видачі ордерів на обшук та доступ до інформації з обмеженим доступом, а також там, де сфор- мувалась широка судова практика, здатна привернути увагу судів до потенційних ар- гументів захисту або підстав для оскарження в апеляційній інстанції. Ці чинники вказують на існування потужного контуру зворотного зв’язку, в якому успішне обвинувачення заохочує подальше використання цього складу злочину для висунення обвинувачень. У контурі позитивного зворотного зв’язку успішне притяг- нення до відповідальності допомагатиме слідчим, прокурорам і судам накопичувати досвід та формувати судову практику з питань незаконного збагачення й розглядати спірні питання при апеляційному оскарженні. 88 Додаткову інформацію про будову систем декларування доходів і майна та управління ними представлено в публікації StAR (2012). Див. також роботу Greenberg et al. (2010). Хабарники | 75 5. Міжнародне співробітництво Корумповані державні службовці, як і багато інших злочинців, можуть переказувати до- ходи від своїх злочинів за кордон і мати рахунки в іноземних юрисдикціях, щоб уникну- ти викриття та легше користуватись своєю незаконною наживою. Це робить міжнародне юридичне співробітництво ключовим елементом обвинувачень у незаконному збагачен- ні, особливо коли мова йде про гучні справи. Попри те, що всі міжнародні конвенції про протидію корупції заохочують широке міжнародне співробітництво у боротьбі проти ко- рупції89, переслідування незаконного збагачення пов’язане зі специфічними викликами. Міжнародне співробітництво включає в себе як несудове співробітництво між спеці- алізованими органами – зокрема, підрозділами фінансової розвідки (ПФР), антико- рупційними агентствами, органами банківського нагляду та підрозділами поліції, що ініціюють співробітництво, – так і взаємну правову допомогу (ВПД), яка є «офіцій- ним шляхом звернення країн по допомогу та надання країнами допомоги в одержанні доказів, що знаходяться в одній країні, для сприяння кримінальним розслідуванням або провадженням в іншій країні»90. По ВПД держава може звернутись у будь-який момент розслідування, під час судового розгляду або для одержання рішення суду в іншій юрисдикції. І хоча ВПД може надаватись на принагідній основі, для одержання запитів про міжнародну правову допомогу та екстрадицію або надання відповідей на них країнам, як правило, потрібна певна правова база: двосторонні договори, конвен- ції та меморандуми про взаєморозуміння91. Стаття 46 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції (КООНПК) вима- гає від держав-учасниць надавати одна одній найширшу взаємну правову допомогу в справах за злочинами, визначеними Конвенцією92. Конвенція встановлює умови та порядок звернення по допомогу та її надання93. Державам-учасницям КООНПК «пере- конливо пропонується» надавати правову допомогу, але робити цього вони не зобов’я- зані, причому в конвенції подано перелік різних підстав для відхилення запиту про допомогу або відкладення його виконання94. 89 Стаття 18 Конвенції Африканського Союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею; стаття XIV Міжамериканської конвенція проти корупції; стаття 15 Протоколу про боротьбу проти корупції Економічного співтовариства країн Західної Африки; глава IV Конвенції Орга- нізації Об’єднаних Націй проти корупції; статті 9 і 10 Конвенції Організації економічного спів- робітництва та розвитку з боротьби з підкупом посадових осіб іноземних держав у разі прове- дення міжнародних ділових операцій. 90 Тут наведено базові рекомендації Міністерства внутрішніх справ Великої Британії щодо одержання правової допомоги в межах Великої Британії та за її межами, http://www.homeoffice. gov.uk/police/mutual-legal-assistance/. 91 ADB and OECD (2006, 1). Частина 4 статті 46 КООНПК стала новою підставою для звернень по спонтанно необхідну взаємну правову допомогу в боротьбі проти корупції. 92 Частина 1 статті 46 КООНПК. 93 Частина 7 статті 46 КООНПК. 94 Частини 21-26 статті 46 КООНПК. 76 | Хабарники До підстав для відхилення запитів у зв’язку з незаконним збагаченням належать, зо- крема, обопільне визнання діяння злочином, належна правова процедура та проблеми, пов’язані з доказами. Але набагато частіше справжньою проблемою є нерозуміння та неналежна комунікація. 5.1. Розв’язання проблеми обопільного визнання діяння злочином Принцип обопільного визнання діяння злочином вимагає продемонструвати, що за ді- яння, з приводу якого подається запит про надання допомоги, кримінальну відпові- дальність установлено як у запитуваній, так і в запитуючій юрисдикціях. Вузьке тлу- мачення цього принципу запитуваною юрисдикцією вимагає від запитуючої юрисдик- ції доведення того, що найменування та елементи складу злочину в обох юрисдикціях збігаються. Водночас, частина 2 статті 43 КООНПК вимагає, щоб дотримання цього принципу відбувалось на основі визнання злочинності діяння. Недотримання принципу обопільного визнання діяння злочином є дискреційною під- ставою для відмови в наданні ВПД за Конвенцією Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, котра передбачає можливість надання сторонами ВПД в разі недотримання цього принципу, якщо вважають її за доцільну. Водночас, згідно з КООНПК, держава-учасниця може відмовити в надані правової до- помоги лише після врахування цілей конвенції. Крім того, згідно з пунктом b частини 9 статті 46, якщо допомога не пов’язана з примусовими заходами на кшталт обшуків, арешту майна або екстрадиції, то держава-учасниця має надати допомогу й за відсут- ності обопільного визнання діяння злочином, якщо це відповідає основним концепці- ям її правової системи. На практиці більшість юрисдикцій не ставляться до принципу обопільного визнання діяння злочином як до передумови для обміну інформацією під час слідства. Проте ба- гато з них досі вимагають дотримання принципу обопільного визнання діяння злочи- ном у разі необхідності вжиття примусових заходів на зразок обшуку чи арешту майна, й більшість держав вимагають її для здійснення екстрадиції. Незважаючи на положен- ня КООНПК, деякі країни на практиці досі вважають недотримання цього принципу дискреційною підставою для відмовлення в будь-якій допомозі95. У тому, що стосується незаконного збагачення, допомога, запитувана в іноземної дер- жави для доведення злочину, як правило, передбачає надання інформації про банків- ські рахунки, володіння нерухомим майном або компаніями. Багато країн не відносять обмін інформацією до примусових заходів. Якщо незаконне збагачення визнається злочином і в запитуючій, і в запитуваній юрис- дикціях, виконати вимоги щодо дотримання принципу обопільного визнання діян- ня злочином стає досить просто. Посадові особи Парагваю та Аргентини, з якими ми зв’язувались під час роботи над цим дослідженням, говорили про успішність одержан- ня взаємної правової допомоги від сусідніх країн у Латинській Америці, в яких вико- 95 Там же. Хабарники | 77 ристовуються схожі формулювання складу злочину незаконного збагачення. Водночас, більшість держав-учасниць КООНПК не встановили кримінальної відповідальності за незаконне збагачення. Це всі країни Західної Європи та Північної Америки, а також багато фінансових центрів світу. Кілька юрисдикцій повідомили про те, що виконання запитів про правову допомогу у справах про незаконне збагачення часто затримується або відхиляється з підстав відсутності обопільного визнання діяння злочином у разі взаємодії з тими юрисдикціями, де це діяння злочином не визнається. Подекуди вдається долати перешкоди, пов’язані з незаконним збагаченням як складом злочину, шляхом застосування підходу до обопільного визнання діяння злочином на основі діяння. Згідно з підходом на основі діяння запитувана та запитуюча держави мають «представити фактичні обставини (але не злочин), що розслідується в запиту- ючій країні, з точки зору правової системи запитуваної країни, і запитати, чи вважа- тимуться такі фактичні обставини незаконними, якби відповідне діяння було скоєне в запитуваній країні» (Schmid 2006, 45). У відповідях на запитання анкети представники Аргентини згадували про успішне застосування цього підходу при отриманні ВПД у справі про незаконне збагачення від Іспанії – країни, яка не визнає це діяння злочином: підставою для надання допомоги стало те, що фактичні обставини справи могли бути витлумачені як розкрадання майна. Деякі країни, зокрема, Уругвай, які не встановили кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, тим не менш, повідомили, що надаватимуть міжнародну допо- могу у відповідних справах, посилаючись, зокрема, на договори про взаємну допомогу, підписані цією країною, а також на судову практику, що склалась в Уругваї (OAS 2009b). Представники інших юрисдикцій, опитаних під час дослідження, зазначили, що вони застосують підхід на основі діяння в разі подання їм запиту про ВПД у справі про не- законне збагачення. У врізці 5.1 описується застереження, зроблене США з приводу положення Міжамериканської конвенції проти корупції, яке стосується незаконного збагачення. Для співробітництва потрібні гнучкість та ефективна комунікація з боку як запитува- ної, так і запитуючої сторін. Запитуючі держави повинні надавати у своїх запитах про ВПД великий обсяг інформації про фактичні обставини справи, пам’ятаючи про те, що незаконне збагачення може бути пов’язане з широким колом злочинів у майже всіх країнах, включаючи корупційні та економічні злочини (Shams 2001, n. 75). Неофіційне співробітництво та контакти між різними органами до оформлення запи- ту про ВПД можуть допомогти у визначенні можливих підстав для надання допомоги, та дати змогу запитуючій країні зосередитись на з’ясуванні фактичних обставин до складення запиту (Brun et al. 2011). Проблему обопільного визнання діяння злочином можна обійти в тому разі, якщо по відношенню до державних посадових осіб розслі- дуватимуться справи не лише про незаконне збагачення, але й про інші корупційні злочини. 78 | Хабарники ВРІЗКА 6. США та міжнародне співробітництво з питань незаконного (5.1.) збагачення Сполучені Штати Америки висловили такі застереження з приводу статті IX МАКПК: (4) НЕЗАКОННЕ ЗБАГАЧЕННЯ. Сполучені Штати Америки мають намір допо- магати іншим державам-учасницям і співпрацювати з ними згідно з частиною 3 статті IX конвенції в обсязі, дозволеному своїм внутрішнім правом. Сполучені Штати Америки визнають важливість боротьби з одержанням неналежної фі- нансової вигоди державними посадовими особами й має кримінальні закони, по- кликані стримувати такі діяння або карати за них. Ці закони зобов’язують висо- копосадовців федерального уряду подавати достовірні фінансові декларації під загрозою кримінальних санкцій. Вони також дозволяють переслідувати держав- них посадових особах федерального уряду за уникнення оподаткування статків, здобутих незаконним шляхом. Проте склад злочину незаконного збагачення, описаний у статті IX конвенції, покладає тягарем доказування на обвинуваче- ного, що є несумісним із Конституцією США та основоположними принципами правової системи Сполучених Штатів Америки. З огляду на це Сполучені Штати Америки виходять із розуміння того, що США не зобов’язані впроваджувати но- вий склад злочину незаконного збагачення, передбачений статтею IX конвенції. З огляду на це Сполучені Штати Америки обмінюватимуться інформацією, включаю- чи інформацію про банківські записи, але не здійснюватимуть примусових заходів на кшталт обшуків та арешту майна за дорученням запитуючої країни. Водночас, Сполучені Штати Америки намагатимуться також визначити інші склади зло- чинів, що відповідають діянню, щоб мати змогу надавати допомогу, для якої необхідно також вжити примусових заходів. Як правило, з незаконним збагаченням можуть бути пов’язані такі діяння, як хабарництво, відмивання грошей та інші економічні злочини – зо- крема, шахрайство. Сполучені Штати Америки можуть також застосовувати уникнення оподаткування як альтернативний склад злочину у справах про незаконне збагачення. Для переслідування за уникнення оподаткування потрібна інформація, аналогічна ві- домостям, необхідним для переслідування незаконного збагачення, причому в пере- слідуванні можуть застосовуватись аналогічні методи слідства та аналізу – зокрема, аналіз чистої вартості активів та декларацій про дохід. Це робитиметься за умови від- сутності обмежень на використання наданих доказів. Джерело: Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de Casación Penal (Національна касаційна палата в кри- мінальних справах), 9 June 2005. 5.2. Дотримання доказових і процесуальних стандартів Запити про ВПД, як правило, мають підкріплюватись достатнім обсягом прийнятних для суду доказів, щоб дати змогу запитуваній юрисдикції подолати поріг доказування, встановлений у відповідній правовій системі. Як правило, чим докучливішим є захід, тим вищим є встановлений для нього стандарт доказування. Вимоги до доказування: стандарти доказування, критерії доказування та вимоги щодо прийнятності є різними в різних юрисдикціях. Недотримання вимог до доказування в запитуваній юрисдикції може призвести до повернення або відхилення запиту. Дотримання вимог до доказування може стати проблемою в тому разі, якщо слідство ведеться лише у справі про незаконне збагачення без урахування кримінальних діянь, що принесли незаконні статки. Хабарники | 79 Докази кримінального діяння можуть надаватись для створення підстав для надання ВПД в розслідуванні корупційних злочинів, розкрадання, відмивання грошей і еконо- мічних злочинів на кшталт шахрайства. Це підкреслює важливість проведення широ- кого розслідування кримінальної діяльності підозрюваних. Навіть якщо доказів кри- мінального діяння може бути недостатньо для засудження особи за відповідний зло- чин, то для обґрунтування запитів за іншими складами злочинів може виявитись до- статньо самої лише підозри. У зв’язку з цим у запиті про надання ВПД необхідно деталізувати всю контекстуаль- ну інформацію про підозрюваного, включаючи його посаду, тривалість діяльності, ха- рактер службових обов’язків (зокрема, підписання державних контрактів, управління державними коштами, здійснення нагляду над приватними фірмами тощо), а також суму активів, уже розраховану всередині країни. Процесуальні аспекти також можуть відігравати важливу роль: ініціатор переслідування (викривач, неурядова організація, ПФР, антикорупційний орган), а також пов’язані злочини. Запитувані держави можуть звертатися з вимогами про надання роз’яснень щодо по- рядку збирання доказів або здійснення судового процесу. Це може бути необхідним для виконання вимог правової системи такої держави щодо належної правової про- цедури. Особливу увагу, ймовірно, доведеться приділити доказам, зібраним шляхом застосування примусових заходів, і зізнанням. Тут важливо підкреслити, що запиту- вані органи мають з’ясовувати, чи відповідає провадження вимогам належної право- вої процедури, на індивідуальній основі, а не шляхом розгляду всієї правової системи (Kofele-Kale 2006b, n. 145; Schmid 2006, 47). Для того, щоб подолати занепокоєння, в за- питах про ВПД, як правило, має подаватись інформація про національні провадження – зокрема, про права сторін та про всі процесуальні рішення, постановлені судами у справі, що розглядається. Неформальна співпраця та комунікація між запитуючою та запитуваною юрисдикці- єю може допомогти внесенню ясності щодо вимог до доказів, а також порядку пред- ставлення доказів ще до оформлення запиту про надання ВПД. Комунікація між сто- ронами може також сприяти визначенню вимог до доказів у випадку оформлення за- питів про надання ВПД у зв’язку з конкретними злочинами. Зокрема, Індонезія надає ВПД у справах про незаконне збагачення лише в тому разі, якщо наявні докази зв’язку збагачення з кримінальною діяльністю, а також заподіяння кримінальною діяльністю шкоди громадськості або суспільству (ADB and OECD 2007, 161). Деякі умови, встановлені запитуваною державою, можуть обмежувати спосіб викори- стання наданої інформації запитуючою державою. Згідно з принципом спеціалізації, інформація, надана запитуваною державою, має використовуватись лише з тією метою, з якою її було запитано. Цей принцип має на меті «захист від зловживання довірою з боку запитуючої держави та уникнення прокурорських зловживань по відношенню до сторони у справі після одержання запитуваною стороною юрисдикції по відношен- ню до такої сторони in personam (щодо конкретної особи). Це може бути проблемою в тому разі, якщо запитуюча держава веде розслідування одного злочину (наприклад, розкрадання), а згодом вирішує відмовитись від цього обвинувачення й висунути об- 80 | Хабарники винувачення в незаконному збагаченні. Інформація, надана запитуваною державою на підтримку обвинувачення у справі про розкрадання, може виявитись неприйнятною як доказ у провадженні щодо незаконного збагачення. Знов-таки, можливим рішенням тут є належна комунікація, що забезпечує обізнаність як запитуючого, так і запитува- ного органів про потенційні шляхи використання наданої інформації, а також можли- вість оцінки конкретних обмежень, що можуть бути встановлені. 5.3. Режим допомоги в судових питаннях Двосторонні договори та меморандуми про взаєморозуміння з питань надання взаєм- ної правової допомоги створюють основу для співробітництва між різними юрисдик- ціями, доповнюють та перевершують вимоги, встановлені КООНПК. Ці угоди можуть використовуватись для з’ясування того, яким чином органи мають поводитись із запи- тами, що стосуються конкретних складів злочинів, а отже знизити рівень невизначено- сті. Зокрема, Швейцарія при розгляді запитів у рамках розслідувань Комісії з цінних паперів та бірж США підписувала меморандуми про взаєморозуміння за конкретними запитами. Такі домовленості можуть допомогти в роботі над справами про незаконне збагачення, якщо влада очікує, що на відповідні справи припадатиме значна частина двостороннього співробітництва. Обізнаність із процедурами та вимогами права країн-партнерів є, ймовірно, найефек- тивнішим шляхом до надання взаємної правової допомоги як узагалі, так і у справах про незаконне збагачення. Цієї обізнаності можна досягнути шляхом установлення контактів з партнерськими органами, спільної участі в заходах з навчання і, найваж- ливіше, подання запитів. Переважна більшість країн, із якими під час роботи над цим дослідженням проводились консультації, визнали, що ніколи не подавали й не отри- мували запитів про надання ВПД у справі про незаконне збагачення. Обізнаність може сприяти уникненню непорозумінь з приводу цілей обвинувачення та процесуальних вимог. Вона також може допомогти партнерам визначити стратегії подання доказів. 5.4. Спостереження Юрисдикції, що звертаються з запитами про міжнародне співробітництво (зокрема, з запитами про надання міжнародної правової допомоги) продовжують стикатись із проблемами в одержанні допомоги від запитуваних держав. Водночас, часто ці пробле- ми можна подолати. Оскільки багато країн надають допомогу на підставі діяння, необ- хідно докласти зусиль до того, щоб діяння, що лежить в основі злочину, визнавалось злочинним і в запитуваній юрисдикції. З огляду на це для держав може бути доцільно вийти за межі складу злочину незаконного збагачення та зосередитись на криміналь- них діяннях, наслідком яких є статки, до подання звіту про надання ВПД. Державам доцільно також урегульовувати співробітництво з питань незаконного збагачення у двосторонніх договорах про надання ВПД або меморандумах про взаєморозуміння, якщо, на їхню думку, на такі запити припадатиме значна частина їх двостороннього співробітництва. Хабарники | 81 Додаток A Положення щодо незаконного збагачення Витяги з указаних законів можуть обмежуватися відповідними розділами, положення- ми та/або статтями. Крім того, законодавчі положення, викладені англійською мовою, а не мовою оригіналу, були перекладені для цілей зручності та розуміння і не повинні вважатися офіційним перекладом. Алжир: 2006 р., Закон № 06-01 про запобігання корупції та боротьбу з нею, стаття 37 (De l’Enrichissement Illicite) Неспроможність державного службовця пояснити, чому сума належних йому/їй ко- штів перевищує розмір його/її заробітної плати, карається позбавленням волі строком від 2 до 10 років та штрафом в розмірі від 200 000 до 1 000 000 динарів... Незаконне зба- гачення вважається триваючим злочином, який полягає у прямому чи опосередкова- ному набутті або використанні незаконно отриманого майна. Ангола: 2010 р., Закон про етику для публічних посадових осіб, ч. 7 статті 25g (Lei da Probidade Administrativa) Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou funçâo pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evoluçâo do patrimonio ou à renda do agente público. Переклад: придбання для власних цілей або для інших осіб у ході виконання службо- вих або трудових обов’язків чи функцій держави будь-якого майна, вартість якого не відповідає сумі грошових надходжень або доходу державного службовця. Антігуа і Барбуда: 2004 р., Закон про запобігання корупції, стаття 7 «Володіння май- ном невстановленого походження» та стаття 8 «Покарання за вчинені правопорушення» Стаття 7.1. Особа, яка є або була державним службовцем і (a) має рівень матеріальної забезпечено- сті, який не відповідає розміру її поточних або минулих офіційних доходів або (b) во- лодіє матеріальними цінностями або майном, вартість яких перевищує розмір її поточ- них або минулих офіційних доходів, якщо вона не може пояснити суду, як їй вдавалося підтримувати такий рівень матеріальної забезпеченості або як такі цінності або майно опинилися в її володінні, вважається такою, яка вчинила правопорушення. 2. Якщо в ході провадження у справі про вчинення правопорушення, передбаченого пунктом (b) частини 1, суд встановить, що зважаючи на близькі стосунки з обвинува- 82 | Хабарники ченим і на інші обставини, є підстави вважати, що певна особа володіла матеріальними цінностями або майном на довірчих або інших засадах в інтересах або від імені обвину- ваченого чи набула такі цінності або майно, відповідні цінності або майно вважаються такими, що перебувають у володінні обвинуваченого, якщо не доведено зворотнє. Стаття 8.1. Особа, засуджена на підставі обвинувального акту за правопорушення, пе- редбачене частинами 3, 4, 5, 6 або 7, карається штрафом у розмірі до 100 000 східнока- рибських доларів і позбавленням волі на строк до п’яти років. На додачу до перерахо- ваних вище покарань суд може вчинити будь-яку або всі вказані нижче дії: (i) прису- дити засудженому сплатити на користь державного органу у спосіб, вказаний судом, суму або вартість будь-якого отриманого ним майна, вигоди або переваги; (¡i) позбави- ти його права на будь-яку допомогу без внесків або пенсію, яку він мав би отримувати; (iii) позбавити його будь-якого права, передбаченого будь-якою пенсійною схемою без внесків; (iv) позбавити його права обіймати будь-яку державну посаду на строк до семи років, починаючи з дати винесення вироку за вчинення правопорушення. Аргентина: 1964 р., стаття 286 Кримінального кодексу Аргентини Section 2. Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona Interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Section 3. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona Interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho. Переклад ОАД (2009c): стаття 2. Особа, яка за запитом не змогла обґрунтувати будь-яко- го суттєвого збагачення, яке стосується її або третьої особи, після вступу на державну службу та протягом двох років після припинення повноважень, з метою його прихо- вання, карається позбавленням волі строком від двох до шести років, штрафом у роз- мірі від 50 до 100 відсотків розміру відповідного збагачення та абсолютною і безстроко- вою дискваліфікацією. Збагаченням вважається не тільки отримання майна у вигляді грошових коштів, речей або товарів, а й скасування боргів або погашення зобов’язань. До особи, яка допомагала приховувати відповідне збагачення, застосовується те саме покарання, що й до виконавця злочину. Стаття 3. Будь-яка, особа, котра у зв’язку зі своїм службовим положенням зобов’язана за законом подавати майнову декларацію під присягою та умисно ухиляється від її по- дання, карається позбавленням волі на строк від 15 діб до двох років і спеціальною та безстроковою дискваліфікацією. Правопорушення вважається вчиненим, якщо після належного нагадування про відповідний обов’язок особа не виконала його протягом строку, встановленого чинним законодавством. До особи, яка умисно надає недосто- Хабарники | 83 вірні дані або не вказує дані, що мають вказуватися в таких деклараціях під присягою відповідно до чинних законів і підзаконних нормативно-правових актів, застосовуєть- ся таке саме покарання. Бангладеш: 2004 р., стаття 27 Закону про Комісію з питань боротьби з корупцією; стат- тя 5(с) «Володіння майном, вартість якого перевищує відомі доходи» Закону про запо- бігання корупції 1947 року Стаття 27 Закону про Комісію з питань боротьби з корупцією. 1. Якщо існують достатні та обґрунтовані підстави вважати, що особа від власного імені або будь-яка інша особа від її імені володіє багатством і отримала у власність рухоме або нерухоме майно в нечесний спосіб, і вартість такого майна не відпо- відає розміру її відомих доходів, а також якщо під час судового розгляду вона не в змозі надати суду обґрунтоване пояснення щодо володіння таким майном, така особа карається позбавленням волі строком від трьох до десяти років з конфіскаці- єю відповідного майна. 2. Якщо в ході провадження у справі про вчинення правопорушення, передбачено- го частиною (1), буде доведено, що обвинувачений від власного імені або будь-яка інша особа від його імені отримала у власність або володіє рухомим або нерухомим майном, вартість якого не відповідає розміру його/її відомих доходів, суд вважає таку особу винною у вчиненні відповідного правопорушення, і покарання, призна- чене на підставі такого висновку, вважається законним, якщо особа не спростує відповідного висновку в суді. Стаття 5(с) Закону про запобігання корупції від 1947 року 1. Державний службовець, який володіє будь-яким рухомим або нерухомим майном від власного імені або від імені будь-якої іншої особи, якщо є підстави вважати, що воно набуте в незаконний спосіб і якщо доведено, що його вартість перевищує роз- мір відомих доходів такого державного службовця, крім випадків, коли він зможе довести суду обґрунтованість такого володіння, карається позбавленням волі на строк до семи років і штрафом. Після винесення відповідного вироку майно, вар- тість якого не відповідає розміру відомих доходів відповідно до висновку суду, під- лягає конфіскації на користь уряду провінції. 2. Посилання в частині 1 на майно, набуте в незаконний спосіб, повинне тлумачитися як посилання на майно, набуте у спосіб, що суперечить будь-якому закону, прави- лу або документу, який має силу закону, або внаслідок примушування, неналежно- го впливу, шахрайства чи введення в оману відповідно до Закону про контракти 1872 року. 84 | Хабарники Бутан: 2006 р., стаття 107 Закону Бутану про боротьбу з корупцією Особа, яка є або була державним службовцем або працювала чи працює в неурядовій або іншій організації, що використовує державні ресурси, і яка (а) має рівень матері- ального забезпечення, який не відповідає її законним доходам, або (b) володіє матері- альними цінностями чи майном, вартість яких перевищує розмір її законних доходів, крім випадків надання відповідних пояснень комісії або суду, вважається винною у вчиненні правопорушення та підлягає покаранню, розмір якого залежить від вартості майна, відповідно до Кримінального кодексу Бутану. Bolivia: 2010, Ley «Marcelo Quiroga Santa Cruz» de Lucha contra la Corrupción, Article 27, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas La servidora pública o servidor público, que no hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a 10 años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, multa de 200 hasta 500 días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. Ботсвана: 1994 р., стаття 34 «Володіння майном невстановленого походження» Закону про корупцію та економічні злочини 1. Директор або інший працівник директорату, письмово уповноважений директо- ром, може проводити розслідування щодо будь-якої особи за наявності обґрунто- ваних підстав підозрювати таку особу в тому, що вона (a) має рівень матеріального забезпечення, який не відповідає поточним або минулим її доходам або джерелам походження майна, чи (b) розпоряджається або володіє матеріальними цінностя- ми чи майном, вартість якого не відповідає поточним або минулим її доходам або джерелам походження майна. 2. Особа вважається винною у вчиненні корупційного діяння, якщо вона не в змозі пояснити директору або працівнику, який проводить розслідування відповідно до частини 1, яким чином їй вдавалося підтримувати такий рівень матеріального за- безпечення або як такі матеріальні цінності чи майно опинилися в її розпоряджен- ні або володінні. 3. Якщо в ході провадження у справі про вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2, суд встановить, що, зважаючи на близькі стосунки з обвинуваченим і на інші обставини, є підстави вважати, що якась особа володіла матеріальними цінностями або майном на довірчих або інших засадах в інтересах або від імені обвинуваченого чи набула такі цінності або майно у вигляді подарунка або пози- ки без відповідної винагороди, відповідні цінності або майно вважаються такими, що перебувають у розпорядженні або володінні обвинуваченого, якщо не доведено зворотне. Хабарники | 85 Бруней Даруссалам: 1982 р., стаття 12 «Володіння майном невстановленого походжен- ня» Закону про запобігання корупції 1. Особа, яка є або була державним службовцем і (a) має рівень матеріальної забез- печеності, що не відповідає розміру її поточних або минулих доходів, або (b) во- лодіє матеріальними цінностями або майном, вартість яких перевищує розмір її поточних або минулих доходів, якщо вона не може пояснити суду, як їй вдавалося підтримувати такий рівень матеріальної забезпеченості або як такі цінності або майно опинилися в її володінні, вважається такою, що вчинила правопорушення: покарання – штраф у розмірі 30 000 брунейських доларів і позбавлення волі стро- ком на сім років. 2. На додачу до будь-якого покарання, призначеного відповідно до частини 1, суд може наказати особі, яка вчинила правопорушення відповідно частини 1, сплати- ти на користь держави (а) суму, яка не перевищує вартості матеріальних цінностей, або (b) суму, яка не перевищує вартості майна, факт придбання яких вона не змогла пояснити суду, і будь-яка сума, призначена до сплати, вважається штрафом. 3. Якщо в ході провадження у справі про вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1, суд встановить, що, зважаючи на близькі стосунки з обвинуваченим і на інші обставини, є підстави вважати, що якась особа володіла матеріальними цінностями або майном на довірчих або інших засадах в інтересах або від імені обвинуваченого чи набула такі цінності або майно у вигляді подарунка або пози- ки без належної винагороди, відповідні цінності або майно вважаються такими, що перебувають у розпорядженні або володінні обвинуваченого, якщо не доведено зворотнє. Чилі: 1999 р., стаття 241 Кримінального кодексу Чилі Державний службовець, який у ході виконання службових обов’язків досягає істотного та невиправданого збільшення свого майна, карається штрафом, який дорівнює вар- тості незаконно отриманого майна та тимчасовим і абсолютним позбавленням права обіймати державні посади на мінімальний або середній строк. Указане вище не застосовується, якщо діяння, яке призвело до незаконного збагачен- ня, має ознаки будь-якого правопорушення, описаного в цьому розділі. У такому разі призначається покарання, передбачене для відповідного злочину. Докази безпідстав- ного збагачення, яке згадується в цій статті, мають надаватися прокуратурою. Якщо кримінальне провадження було порушене на підставі неофіційного повідомлен- ня або офіційної скарги та відповідний державний службовець був визнаний невин- ним у вчиненні правопорушення, передбаченого цією статтею, або справу було закрито відповідно до пункту (a) чи (b) статті 250 Кримінального процесуального кодексу, він або вона має право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди особою, яка по- дала відповідне неофіційне повідомлення або офіційну скаргу, без урахування кримі- нальної відповідальності за статтею 211 цього Кодексу. 86 | Хабарники Китай: 1997 р., стаття 395 Кримінального кодексу Китайської Народної Республіки Від державного службовця, вартість майна або розмір витрат якого явно перевищують розмір його законного доходу, у разі наявності істотної різниці, може вимагатися по- яснення джерел походження його майна. Якщо він не може довести, що воно походить із законних джерел, майно, вартість якого перевищує його законний дохід, вважається незаконно набутим, і він карається позбавленням волі на визначений строк, що не пе- ревищує п’яти років, або арештом із конфіскацією частини майна, вартість якого пере- вищує його законний дохід. Будь-який державний службовець зобов’язаний, відповідно до законодавства, декла- рувати кошти на зберіганні в банках за межами території Китаю. У разі володіння відносно значною сумою таких коштів без зазначення їх у декларації особа карається позбавленням волі на визначений строк, що не перевищує п’яти років, або арештом; якщо порушення є відносно незначним, на таку особу можуть накладатися адміністра- тивні санкції, визначені організацією, у якій вона працює, або уповноваженими орга- нами вищого рівня. Китай, Особливий адміністративний район Гонконг 1971 р., стаття 10 Закону про за- побігання корупції 1. Будь-яка особа, яка була чи є головним виконавчим або призначеним службовцем (внесені зміни: № 14 2003 року, стаття 17; № 22 2008 року, стаття 4) та: (а) має рівень матеріальної забезпеченості, незіставний з її поточними або минулими офіційни- ми доходами, (b) володіє або розпоряджається грошовими коштами або майном, які є незіставними з її поточними або минулими офіційними доходами, і не може надати суду задовільне пояснення того, як їй вдається підтримувати такий рівень матеріальної забезпеченості або яким чином їй вдалося отримати такі матеріальні цінності чи майно, така особа визнається винною у вчиненні правопорушення. 2. Особи, винні у вчиненні правопорушення, передбаченого цією частиною, окрім правопорушень, передбачених статтею 3, несуть відповідальність: (а) при засу- дженні за обвинувальним актом: (і) за правопорушення, передбачене статтею 10 – у вигляді штрафу в розмірі 1 000 000 гонконгських доларів та позбавлення волі строком на 10 років; (іі) за правопорушення, передбачене статтями 5 і 6 – у вигля- ді штрафу в розмірі 500 000 гонконгських доларів та ув’язнення на 10 років; (ііі) за будь-які інші правопорушення, передбачені цією частиною – у вигляді штрафу в розмірі 500 000 гонконгських доларів та ув’язнення на 7 років; та (внесені зміни: № 50 1987 року, стаття 3) (b) при засудженні в порядку спрощеного провадження: (і) за інше правопорушення, передбачене статтею 10 – у вигляді штрафу в розмірі 500 000 гонконгських доларів та позбавлення волі строком на 3 роки; та (іі) за будь- які інші правопорушення, передбачені цією частиною – у вигляді штрафу в розмі- рі 100 000 гонконгських доларів та ув’язнення на 3 роки із зобов’язанням сплатити визначеною судом особою або державною установою та у визначений судом спосіб суму будь-якої отриманої такою особою чи установою цінності або вигоди. Хабарники | 87 3. Окрім санкцій, передбачених пунктом 1, суд може зобов’язати особу, яка була ви- знана винною у вчиненні правопорушення за статтею 10(1)(b), сплатити на користь держави (внесені зміни: № 1 2003 року, стаття 3): (а) суму, що не перевищує вартості матеріальних цінностей, або (b) суму, яка не перевищує вартості майна, факт при- дбання якого обвинувачений не зміг пояснити суду. Китай, Особливий адміністративний район Макао 2003 р., Закон № 11/2003 про де- кларації про доходи і майно 1. Декларація, що вимагається відповідно до статті 1. Особи, які прямо або опосеред- ковано володіють майном чи доходами, сума яких суттєво перевищує ту, що вка- зана в їхніх попередніх деклараціях, і які не можуть пояснити, яким чином і коли вони набули їх, та довести їхнє законне походження, караються позбавленням волі на строк до трьох років і штрафом у розмірі заробітної плати за 360 днів. 2. Незаконно набуті майно чи доходи, виявлені відповідно до положень попередньої частини, за рішенням суду можуть бути конфісковані на користь Особливого адмі- ністративного району Макао. Колумбія: 2004 р., стаття 412 «Незаконне збагачення» Кримінального кодексу (1 січня 2005 року доповнена статтею 14 Закону № 890 2004 року) El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de 96 a 180 meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a 50,000 salarios mínimos egales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 96 a 180 meses. Переклад ОАД (2010c). Якщо будь-який державний службовець під час перебування ним на державній службі або будь-яка особа під час виконання нею функцій держави чи протягом двох років після припинення такої служби або виконання таких функцій, відповідно, досягає необґрунтованого збільшення статків – своїх чи інших осіб, – то за умови, якщо таке збільшення не було спричинене скоєнням іншого злочину, нестиме відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від 96 до 180 місяців, штрафу у розмірі, що вдвічі перевищує суму досягнутого збагачення, який не може бути меншим за суму, що складає 50 000 встановлених мінімальних місячних заробітних плат, а та- кож позбавленням усіх прав і обов’язків, передбачених для державного службовця, на строк від 96 до 180 місяців. Costa Rica: 2004, Law 8422: Law against Corruption and Illicit Enrichment in Public Office, Article 45 Será sancionado con prisión de tres a seis años quien, aprovechando ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos, 88 | Хабарники servicios, o bienes públicos, bajo cualquier título o modalidad de gestión, por sí o por inter- pósita persona física o jurídica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos. cancele deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurídicas, en cuyo capital social tenga participación ya sea directamente o por medio de otras personas jurídicas. Cuba: 1987, Código Penal, Ley no. 62, Chapter 3, Article 150, Ejercicio Fraudulento de Funciones Públicas, Section 3, Enriquecimiento Ilícito 1. La autoridad, funcionario, o empleado que, directamente o por persona intermedia, realiza gastos o aumenta su patrimonio o el de un tercero en cuantía no proporcional a sus ingresos legales, sin justificar la licitud de los medios empleados para realizar los gastos u obtener tal aumento patrimonial, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años o multa de 300 a 1,000 cuotas o ambas. 2. A los declarados responsables del delito previsto en este artículo se les impone, además, la sanción accesoria de confiscación de bienes. 3. Las sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad. Еквадор: 1971 р., стаття 296.1 «Незаконне збагачення» Кримінального кодексу Еквадору 1. Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. El enriquecimiento ¡lícito se sancionará con la pena de dos a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito Переклад ОАД (2010d): 1. Незаконним збагаченням вважається необґрунтоване збільшення статків особи під час або в результаті виконання нею функцій держави чи перебування на державній службі, джерела якого не можуть бути пояснені за- конно отриманими доходами. 2. Незаконне збагачення карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти ро- ків і штрафом, розмір якого вдвічі перевищує суму незаконного збагачення, за умови, що таке збагачення не стало результатом скоєння іншого злочину. Арабська Республіка Єгипет: Закон № 62 1975 року про незаконно одержані доходи 1. Усі особи, які перебувають на державній службі, а також усі працівники органів державного управління, окрім службовців третього рангу. Хабарники | 89 2. Усі грошові кошти, набуті будь-якою особою, на яку поширюються положення цьо- го закону, для себе або для інших осіб у результаті зловживання службовим стано- вищем або повноваженнями чи в результаті вчинення дій, що кваліфікуються як кримінальний злочин або порушення кодексу поведінки державного службовця, вважаються незаконно одержаним доходом. Незаконно одержані доходи вважаються результатом зловживання службовим стано- вищем або повноваженнями чи протиправної поведінки, що призводять до збільшен- ня статків після вступу на державну службу або прийняття повноважень особою, на яку поширюється сфера дії цього закону, її чоловіком/дружиною чи неповнолітніми дітьми, якщо таке збільшення є непропорційним до їхніх доходів і законність його по- ходження неможливо довести. 18. Особа, яка одержала доходи незаконним шляхом на свою користь чи на користь ін- ших осіб, карається, на додаток до зобов’язання повернути суму такого доходу, позбав- ленням волі і штрафом, строк і розмір яких, відповідно, пропорційні розміру такого незаконного одержаного доходу. Смерть звинувачуваної особи під час здійснення кримінального провадження у справі проти неї не є підставою для скасування зобов’язання з повернення незаконного одер- жаного доходу; в такому випадку кримінальний суд відповідної юрисдикції може, за вимогою одного з органів, вказаних у статті 5, зобов’язати повернути суму незаконного одержаного доходу протягом трьох років із дати смерті такої особи. Суд своєю ухвалою повинен зобов’язати дружину/чоловіка і неповнолітніх дітей такої особи, які скористалися незаконно одержаним останньою доходом, повернути грошо- ві кошти, що склали їхню частку набутих вигод від такого доходу. Суд може також зо- бов’язати інших осіб, на додаток до тих, що вказані в попередній частин, які отримали значну вигоду від незаконного одержання доходу такою померлою особою, повернути грошові кошти, що склали їхню частку набутих вигод. Сальвадор: стаття 240 Конституції; стаття 333 «Незаконне збагачення» Кримінального кодексу Стаття 240 Конституції. Державні службовці та посадовці, які незаконно збагачують- ся за рахунок державної або місцевої казни, зобов’язані повернути державі або відпо- відному муніципалітету незаконно одержані ними статки; це зобов’язання не обмежує жодних інших їхніх зобов’язань, передбачених законом. Підозра у незаконному збагаченні виникає, якщо статки державного службовця або посадовця із часу вступу ним на його посаду до моменту його звільнення з такої посади значно збільшуються, і таке збільшення не може бути пояснене його законними дохо- дами і заробітною платою чи збільшенням його статків або доходів у інший законний спосіб. Для визначення такого збільшення враховуються сукупні статки і доходи від- повідного державного службовця чи посадовця, їхніх дружини/чоловіка і дітей. 90 | Хабарники Державні службовці й посадовці, визначені законом, зобов’язані подати декларацію про свої статки до Верховного суду відповідно до встановленої процедури протягом 60 днів із моменту вступу ними на посаду. Суд уповноважений вжити заходів, які він вважає необхідними, для перевірки правдивості повідомлених у таких деклараціях ві- домостей; такі відомості лишаються конфіденційними і використовуються виключно для цілей, передбачених цією статтею. Зазначені державні службовці й посадовці зо- бов’язані подати нову декларацію про свої статки після їхнього звільнення з посади. Покарання за порушення цього зобов’язання визначається законом. Судове провадження за фактом незаконного збагачення може бути відкрите протягом 10 років після звільнення державного службовця або посадовця з посади, протягом строку перебування на якій він здобув таке збагачення. Стаття 333 Кримінального кодексу. Будь-який державний службовець, працівник орга- на державної влади чи державний посадовець, який під час виконання своїх посадових обов’язків або функцій необґрунтовано збільшує свої статки, карається позбавленням волі на строк від трьох до десяти років. До будь-яких третіх осіб, які приховують таке необґрунтоване збільшення статків, за- стосовуються такі ж санкції. У будь-якому випадку вони позбавляються права обіймати відповідні посади або пра- цевлаштуватися на такий же строк. Ефіопія: 2004 р., статті 414/2014 Кримінального кодексу Федеративної Демократичної Республіки Ефіопія 1. Особа, яка є або була державним службовцем і (a) має рівень матеріальної забез- печеності, що не відповідає розміру її поточних або минулих офіційних чи інших доходів, або (b) володіє матеріальними цінностями або майном, вартість яких пе- ревищує розмір її поточних або минулих офіційних чи інших доходів, якщо вона не може пояснити суду, як їй вдавалося підтримувати такий рівень матеріальної забезпеченості або як такі цінності або майно опинилися в її володінні, караєть- ся, на додаток до конфіскації відповідного майна або його повернення третій осо- бі, позбавленням волі або штрафом чи, у випадку тяжкого злочину, позбавленням волі на строк до п’яти років і штрафом. 2. Якщо у будь-якому провадженні у справі про вчинення правопорушення, перед- баченого пунктом b частини 1, суд визнає, що, зважаючи на близькість стосунків із обвинувачуваним та інші відповідні обставини, є підстави вважати, що будь-яка особа володіла матеріальними цінностями або майном на довірчих чи інших заса- дах на користь обвинувачуваного чи від його імені, за відсутності доказів, які свід- чать про протилежне, вважається, що обвинувачуваний володіє такими цінностя- ми/майном. Хабарники | 91 Gabon: 2003, Loi no. 002/2003, Instituant un Régime de Prévention et de Répression de l’Enrichissement Illicite en République Gabonaise Au sens de la présente loi, est considéré comme enrichissement illicite, le fait, pour tout dépositaire de l’autorité de l’etat, de réaliser ou de tenter de réaliser des profits personnels ou d’obtenir tout autre avantage de tout nature: au moyen d’actes de corruption active ou passive, de concussion, de fraude, de détournement ou de soustraction frauduleuse de deniers ou de biens publics, d’abus de pouvoir, de trafic d’influence, de prise illégale d’intérêts ou de tout autre procédé illicite; au moyen d’une pratique illicite en matière d’expropriation, d’obtention de marché, de concession ou de permis d’exportation ou d’importation; par ‘utilisation indue, á son profit ou á celui d’un tiers, de tout type d’information confidentielle ou privilégiée dont ¡I a eu connaissance en raison ou á l’occasion de ses fonctions. Est également considéré comme enrichissement illicite, l’augmentation significative du patrimoine de tout dépositaire de l’autorité de l’etat que celui-ci ne peut raisonnablement justifier par rapport aux revenus qu’il a légitimement perçus Article 24. Tout fonctionnaire, tout agent ou préposé d’une administration publique, chargé, à raison même de sa fonction, de la surveillance ou du contrôle direct d’une entreprise privée et qui, soit en position de congé ou de disponibilité, soit après admission à la retraite, soit après démission, destitution ou révocation, et pendant un délai de cinq ans à compter de la cessation de la fonction, prendra ou recevra une participation par travail, conseils ou capitaux, sauf par dévolution héréditaire en ce qui concerne les capitaux dans a concession, entreprise ou régie qui était directement soumise à sa surveillance ou à son contrôle, et ce en connaissance de cause, sera puni des peines prévues à l’article 21 ci- dessus. Les dirigeants des concessions, entreprises, ou régies publiques sont considérés comme complices effectués ou des biens livrés Article 21. Tout dépositaire de l’autorité de l’etat qui, soit ouvertement, soit par actes simulés, soit par personnes interposées, aura, en connaissance de cause, dans les actes, adjudications ou régies dont il a eu l’administration ou la surveillance, dans les entreprises privées, les établissements publics ou parapublics soumis à sa surveillance ou à son contrôle, dans les marchés ou contrats passés au nom de l’etat avec l’une des entreprises visées ci-dessus, pris ou reçu quelque intérêt que ce soit, sera puni d’un emprisonnement de deux ans au moins et de dix ans au plus et à une amende de CFAF 2,000,000 à 20,000,000 (CFA francs). Il sera, à jamais, déclaré incapable d’exercer un emploi ou une charge publique. La présente disposition s’applique également à tout dépositaire de l’autorité de l’etat qui aura, en connaissance de cause, pris un intérêt quelconque dans une affaire dont il était directement chargé d’ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation Гайана: 1998 р., Закон про Комісію з питань професійної етики 1. Якщо виявиться, що особа, яка є або була державним службовцем, або будь-яка інша особа від її імені володіє майном чи матеріальними цінностями, вартість яких 92 | Хабарники не відповідає її відомим джерелам доходу, і не може надати належних доказів за- конності набуття такого майна чи матеріальних цінностей, така особа визнаєть- ся винною у вчиненні правопорушення і карається, в порядку сумарного прова- дження, штрафом і позбавленням волі на строк не менше шести місяців і не більше трьох років. 2. При накладенні штрафу за частиною 1 на особу, визнану винною у вчиненні право- порушення, передбаченого частиною 1, суд враховує вартість майна або матеріаль- них цінностей, що знаходяться у володінні такої особи і яких така особи не могла набути за рахунок відомих джерел її доходів чи інших законних засобів набуття майна або матеріальних цінностей; при цьому розмір штрафу повинен становити суму, що в півтора раза перевищує вартість відповідного майна чи матеріальних цінностей, якими володіє обвинувачена особа. Honduras: 1993, Ley Contra el Enrequicimiento Ilícito de los Servidores Público Decreto no. 301 Se presume enriquecimiento ilícito cuando el aumento del capital del funcionario o empleado, desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo hasta aquella en que haya cesado en sus funciones, fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente y de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa. Para determinar dicho aumento, el capital y los ingresos del servidor público, con los de sus cónyuge, compañero o compañera de hogar, hijos sujetos a patria potestad y pupilos se considerarán en conjunto. Para justificar la presunción de enriquecimiento ilícito del servidor público, se tomará en cuenta: sus condiciones económicas personales previas al ejercicio del cargo o empleo; la cuantía en que ha aumentado su capital en relación al monto de sus ingresos y de sus gastos ordinarios; y la ejecución de otros actos o la existencia de otras circunstancias que permitan presumir que la persona ha incurrido en alguno de los casos de enriquecimiento ilícito a que se refiere el Artículo 7 de esta ley. Article 9. La carga de la prueba sobre las circunstancias indicadas en los artículos anteriores, la relativa al importe de ingresos y de gastos ordinarios y la que tienda a comprobar la licitud del aumento de capital, pesa sobre el servidor público Article 32. El delito de enriquecimiento ilícito será castigado, según el monto del enriquecimiento, así: (a) si dicho enriquecimiento no excediere de L 5,000 (lempiras), con presidio menor en su grado máximo; (b) si dicho enriquecimiento excediere de L 5,000 y no pasare de L 10,000, con presidio mayor en su grado mínimo; (c) si excediere de L 10,000 y no pasare de L 100,000, con presidio mayor en su grado medio; y (d) si excediere de L 100,000, con presidio mayor en su grado máximo. Індія: 1988 р., стаття 13 «Кримінальна відповідальність державних службовців» Закону про запобігання корупції Хабарники | 93 1. Вважається, що державний службовець учинив кримінальне правопорушення, (a)... (e) якщо він/вона чи будь-яка особа від його/її імені володіє чи володіла на мо- мент учинення правопорушення матеріальними цінностями чи майном, вартість яких не відповідає його/її відомим джерелам доходу і походження яких він/вона не може обґрунтовано пояснити. Таке правопорушення карається позбавленням волі на строк не менше одного року і не більше семи років та штрафом. Ямайка: 2005 р., Закон про запобігання корупції Стаття 14. 1. Вважається, що державний службовець учинив корупційне діяння, якщо він: (a) володіє статками, вартість яких незіставна з розміром його законних доходів; (b) на запит комісії або будь-якої особи, належним чином уповноваженої розслі- дувати звинувачення в корупції, висунуте проти нього, надати пояснення щодо походження таких статків (i) відмовляється надати такі пояснення або (ii) надає пояснення, що не можуть вважатися обґрунтованими, – визнається винним у не- законному збагаченні і, на підставі відповідного вироку, карається санкціями, пе- редбаченими статтею 15(1). Стаття 5(А). У якості засобу правового захисту в суді особа, обвинувачена у незаконно- му збагаченні, може надати докази законного походження своїх статків. Стаття 15. 1. Будь-яка особа, яка вчиняє корупційне правопорушення, вважається злочинцем і карається (a) на підставі вироку суду за місцем проживання звинуваченого за ре- зультатами сумарного провадження (i) у випадку, якщо правопорушення було вчи- нено вперше, – штрафом у розмірі, що не перевищує 1 мільйона ямайських доларів, або позбавленням волі на строк до двох років, або штрафом і позбавленням волі одночасно; (ii) у випадку повторного вчинення правопорушення – штрафом у роз- мірі, що не перевищує 3 мільйонів ямайських доларів, або позбавленням волі на строк до трьох років, або штрафом і позбавленням волі одночасно. 2. На підставі вироку окружного (i) у випадку, якщо правопорушення було вчинено вперше, – штрафом у розмірі, що не перевищує 5 мільйонів ямайських доларів, або позбавленням волі на строк до п’яти років, або штрафом і позбавленням волі одно- часно; (ii) у випадку повторного вчинення правопорушення – штрафом у розмірі, що не перевищує 10 мільйонів ямайських доларів, або позбавленням волі на строк до десяти років, або штрафом і позбавленням волі одночасно. Ліван: 1999 р., Закон № 154 про незаконні статки 94 | Хабарники Стаття 1. Незаконно одержаними вважаються (1) статки, набуті службовцем або осо- бою, яка перебуває на державний службі, суддею або їхніми співучасниками шляхом хабарництва, підкупу або зловживання своїм службовим становищем чи посадовими обов’язками (статті 351–366 Кримінального кодексу) або за допомогою інших незакон- них засобів, навіть якщо відповідні дії не кваліфікуються як кримінальне правопору- шення; (2) збагачення службовцем або особою, яка перебуває на державний службі, суддею або іншими фізичними чи юридичними особами в результаті отримання чи придбання експортних та імпортних ліцензій або інших вигод, що суперечать законо- давству; (3) укладення або неналежне виконання державним службовцем контрактів, договорів концесії, ліцензійних умов із метою отримання вигоди, якщо це суперечить законодавству. Стаття 9. Положення кримінально-процесуального права застосовуються до розсліду- вання випадків незаконного збагачення, а положення кримінального кодексу застосо- вуються до розслідування справ за фактом незаконного збагачення в результаті скоєн- ня кримінального правопорушення. Лесото: 1999 р., Закон № 5 про запобігання корупції та економічним злочинам 1. Володіння майном невстановленого походження. Частина 1 статті 31. Директор або інший працівник директорату, письмово уповноважений директором, може прово- дити розслідування щодо будь-якого державного службовця за наявності обґрунто- ваних підстав підозрювати таку особу в тому, що вона (a) має рівень матеріального забезпечення, який не відповідає поточним або минулим джерелам її доходів, або володіє майном, законність походження якого є сумнівною, чи (b) розпоряджається або володіє матеріальними цінностями чи майном, вартість якого не відповідає по- точним або минулим джерелам її доходів або законність яких є сумнівною. 2. Державний службовець вважається винним у вчиненні корупційного діяння, якщо він не в змозі пояснити директору або працівнику, який проводить розслі- дування відповідно до частини 1, яким чином йому вдавалося підтримувати такий рівень матеріального забезпечення або як такі матеріальні цінності чи майно опи- нилися в його розпорядженні чи володінні. 3. Якщо в ході провадження у справі про вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2, суд встановить, що, зважаючи на близькі стосунки з обвинуваченим і на інші обставини, є підстави вважати, що якась особа набула матеріальні цінності або майно у вигляді подарунка або позики без відповідної винагороди, відповідні цінності або майно вважаються такими, що перебувають у розпорядженні або во- лодінні обвинуваченого, якщо не доведено зворотнє. 4. Будь-яка особа, яка вчиняє корупційне правопорушення або приховує свої дохо- ди, відповідно до цієї частини та на підставі відповідного вироку суду, карається штрафом у розмірі не менше 5 000 малоті та не більше 10 000 малоті або позбавлен- ням волі на строк не менше п’яти років і не більше десяти років, чи поєднанням цих Хабарники | 95 двох санкцій; при цьому для юридичних осіб розмір штрафу повинен становити не менше 10 000 малоті. Колишня Югославська Республіка Македонія: 1996 р., стаття 359(а) Кримінального кодексу щодо незаконного збагачення і приховування майна 1. Посадовець або відповідальна особа, яка працює на державному підприємстві, у державній установі або на іншу юридичну особу, котра розпоряджається держав- ним капіталом, і, попри передбачене законом зобов’язання звітувати про стан май- на та його зміни, надає неправдиві або неповні відомості про своє майно або майно членів своєї сім’ї, вартість якого суттєво перевищує розмір його/її доходів, кара- ється позбавленням волі на строк від шести місяців до п’яти років і штрафом. 2. Санкції, передбачені частиною 1 цієї статті, застосовуються до посадовців або від- повідальних осіб, які працюють на державному підприємстві, у державній устано- ві або на іншу юридичну особу, яка розпоряджається державним капіталом, якщо згідно зі встановленою законодавством процедурою встановлено, що під час пере- бування на посаді або виконання службових обов’язків така особа або член її сім’ї набули майно, вартість якого перевищує розмір його/її законно одержаних дохо- дів, надали недостовірні відомості або приховують істинне походження свого май- на. 3. Якщо злочин, передбачений частинами 1 і 2 цієї статті, скоєно стосовно майна, вар- тість якого значно перевищує розмір законно одержаних доходів обвинувачуваної особи, така особа карається позбавленням волі на строк від одного до восьми років і штрафом. 4. До винної особи не застосовується покарання за дії, вказані в частинах 2 і 3 цієї статті, якщо така особа в ході судового провадження надає допустимі пояснення щодо походження свого майна. 5. Майно, вартість якого перевищує розмір законно одержаних доходів винної особи та щодо якого винна особа надала недостовірні або неповні відомості чи не надала жодних відомостей, або істинне походження якого така особа приховала, підлягає конфіскації; якщо конфіскація такого майна неможлива, конфіскації підлягає інше майно винної особи із еквівалентною вартістю. 6. Майно, вказане у частині 5 цієї статті, підлягає конфіскації у членів сім’ї винної особи, на користь яких таке майно було набуте або кому таке майно було передане, якщо буде встановлено, що такі особи не відшкодували вартості такого майна, а та- кож у третіх осіб, якщо вони не зможуть довести, що вони відшкодували вартість такого майна. Мадагаскар: 2004 р., Закон № 2004-030 про боротьбу з корупцією 96 | Хабарники Позбавленням волі на строк від шести місяців до п’яти років і штрафом у розмірі від 50 млн мадагаскарських франків або 10 млн аріарі до 200 млн мадагаскарських фран- ків або 40 млн аріарі карається будь-яка особа, яка виконує функції держави або пере- буває на державній службі, а будь-яка особа, котра обіймає виборну держану посаду, керівну посаду, довірча особа чи працівник державного підприємства, який не в змозі обґрунтувати значне збільшення своїх статків своїми законно одержаними доходами, карається тими ж санкціями, що й будь-яка особа, яка свідомо утримувала майно чи кошти перерахованих вище осіб. Незаконним збагаченням вважається триваюче правопорушення, що характеризуєть- ся володінням особистими статками та використанням незаконного майна. Докази за- конності збагачення або походження статків можуть надаватися у будь-який спосіб. Проте покарання, передбачене цією статтею, не застосовується до особи, яка до від- криття провадження чи застосування санкцій надала адміністративним органам чи органам юстиції відповідні докази своєї невинності та сприяла виявленню і покаранню істинного правопорушника. Обвинувальне рішення може також передбачати конфіскацію на користь держави, уря- дової організації, державного або частково контрольованого державою органу всього або частини майна обвинуваченої особи, вартість якого складає суму, щодо якої було доведено провину відповідної особи. Малаві: Закон про корупційні діяння 1995 року Частина 1 статті 32. 1. Директор, заступник директора, або будь-яка посадова особа бюро, уповноважена директором у письмовій формі, може здійснювати розслідування щодо будь-якого державного службовця, якщо існують обґрунтовані підстави вважати, що такий державний службовець: а) має рівень матеріального забезпечення, що перевищує його теперішній або минулі посадові оклади або інші відомі джерела доходу; b) во- лодіє або має контроль над грошовими коштами або майном, які не відповідають його теперішнім або минулим посадовим окладам або іншим відомим джерелам доходу; або с) прямо чи опосередковано користується послугами, щодо яких може існувати обґрунтована підозра того, що їх він отримав у корупційний спосіб або за обставин, які згідно із законом становлять ознаки правопорушення. 2. Будь-який державний службовець, щодо якого після проведення належного роз- слідування згідно з положеннями частини 1 встановлено, що він а) має рівень ма- теріального забезпечення, який перевищує його теперішній або минулі посадові оклади або інші відомі джерела доходу; b) володіє або має контроль над грошови- ми коштами або майном, які не відповідають його теперішнім або минулим поса- довим окладам або іншим відомим джерелам доходу; або с) прямо або опосеред- ковано користується послугами, щодо яких може існувати обґрунтована підозра того, що їх він отримав у корупційний спосіб або за обставин, які згідно із зако- ном становлять ознаки правопорушення, якщо він не надасть обґрунтованого по- яснення, притягується до кримінальної відповідальності за володіння або здійс- Хабарники | 97 нення контролю над грошовими коштами або майном (як на теперішній час, так й у минулому), щодо яких існує обґрунтована підозра того, що їх було отримано у корупційний спосіб, та якщо він не надасть у суді задовільного пояснення щодо того, яким чином він може підтримувати такий рівень життя або яким чином такі грошові кошти надійшли у його власність або під його контроль, або як він скори- стався такими послугами, буде визнаний винним у вчиненні правопорушення. 3. У цій статті (і) «оклад» включає пенсію, дарунок або будь-які інші виплати у зв’язку зі скороченням; (іі) «державний службовець» означає будь-яку особу, яка обіймає посаду державного службовця з 6 липня 1964 року включно. Стаття 34. Будь-якій особі, визнаній винною у вчиненні злочину, призначається пока- рання у вигляді позбавлення волі на строк 12 років. Стаття 35. Будь-яка особа, яка робить спробу вчинення злочину або яка допомагає будь-якій іншій особі вчинити злочин, передбачений цим розділом, або підбурює іншу особу до вчинення такого злочину, або надає такій особі поради, або вступає з такою особою у змову з метою вчинення такого злочину, визнається винною у вчиненні тако- го злочину. Малайзія: стаття 32 Антикорупційного закону 1997 року Якщо прокурор має обґрунтовані підстави вважати, що будь який службовець держав- ного органу, якому було вручено письмове повідомлення, зазначене у частині 1, має у власності, володіє, контролює або має будь-яку частку у будь-якому об’єкті майна, яка є надмірною з огляду на його минулий або теперішній оклад та усі інші відповідні об- ставини, прокурор може надіслати йому письмове розпорядження з вимогою подати заяву під присягою або засвідчену заяву з поясненням щодо того, яким чином він зумів придбати, заволодіти, перебрати контроль над цими надлишками або утримувати їх, та якщо він не зможе надати задовільного пояснення цих надлишків, його буде визна- но винним у вчиненні правопорушення та згідно з вироком йому призначається пока- рання у вигляді а) позбавлення волі на строк від 14 днів до 20 років та b) штраф у сумі не менше п’яти розмірів надлишку, якщо надлишок можна оцінити, або 20 000 мало­ азійських рингітів – залежно від того, яка сума виявиться більшою. Мексика: 2003 р., стаття 224 «Незаконне збагачення» Федерального кримінального кодексу Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo, o comisión en el servicio público, haya Incurrido en enriquecimiento ¡lícito. Existe enriquecimiento ¡lícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la misma 98 | Хабарники ley, a sabiendas de esta circunstancia. Al que cometa el delito de enriquecimiento ¡lícito se le impondrán las siguientes sanciones: Decomiso en beneficio del estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar de acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ¡lícito no exceda del equivalente de 5,000 veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de 30 a 300 veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e Inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo, o comisión públicos. Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de 5,000 veces el salarlo mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se Impondrán de dos años a 14 años de prisión, multa de 300 a 500 veces el salarlo mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e Inhabilitación de dos años a 14 años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. Переклад ОАД (2010e): кожного, хто незаконно збагачується за рахунок зловживання своєю посадою, становищем або повноваженнями, може бути притягнуто до відпові- дальності. Відповідно до Федерального закону про відповідальність державних служ- бовців, незаконне збагачення має місце, коли державний службовець не може довести законність збільшення його статків або законне походження майна, зареєстрованого на його ім’я, або щодо якого він здійснює свої права власника. Щодо особи, яка свідомо приховує свої активи, придбані таким державним службов- цем шляхом порушення положень цього закону, також наступає кримінальна відпові- дальність. Щодо осіб, які вчиняють злочин незаконного збагачення, передбачені такі види покаран- ня: конфіскація на користь держави тих активів, які не можуть бути визнані дозволени- ми відповідно до Федерального закону про відповідальність державних службовців. Якщо сума незаконного збагачення не перевищує 5 000-кратного розміру мінімальної щоденної заробітної плати, встановленого у Федеральному районі, призначається по- карання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох місяців до двох років, штрафу у розмірі від 30-кратного до 300-кратного розміру мінімальної щоденної заробітної пла- ти, встановленого у Федеральному районі на час вчинення злочину, звільнення з поса- ди із забороною обіймати будь-яку іншу державну посаду, пост або здійснювати дер- жавні повноваження на строк від трьох місяців до двох років. Якщо сума незаконного збагачення перевищує 5 000-кратний розмір мінімальної що- денної заробітної плати, встановлений у Федеральному районі, призначається пока- рання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до чотирнадцяти років, штрафу у розмірі від 300-кратного до 500-кратного розміру мінімальної щоденної заробітної плати, встановленого у Федеральному районі на час вчинення злочину, звільнення з Хабарники | 99 посади із забороною обіймати будь-яку іншу державну посаду, пост або здійснювати державні повноваження на строк від двох до 14 років. Непал: Закон про запобігання корупції 2009 року, стаття 20 «Власність, що вважається незаконно придбаною» 1. Якщо декларація про майно, подана державним службовцем, який вважається та- ким, що перебуває на державній посаді, відповідно до чинного законодавства вида- ється невідповідною або незвичайною, або якщо рівень життя такого службовця є невідповідним або неналежним, або якщо доведено, що він надав комусь пожертву- вання, дарунок, субсидію, підношення або позичив гроші у розмірі більшому за його можливості, він повинен вказати джерела, з яких він отримав таку власність, в іншо- му випадку така власність вважатиметься отриманою у незаконний спосіб. 2. Якщо доведено, що державний службовець отримав майно у незаконний спосіб, визначений частиною 1, йому призначається покарання у вигляді позбавлення волі на строк, який не перевищує двох років залежно від вартості майна, отриманого у такий спосіб, а також у вигляді штрафу у розмірі вартості такого майна, а незакон- на власність, придбана у такий спосіб, конфіскується. Нікарагуа: 2008 р., стаття 448 «Незаконне збагачення» Закону № 641 2008 року (Кримі- нальний кодекс) La autoridad, funcionario, o empleado público, que sin incurrir en un delito más severamente penado, obtenga un incremento de su patrimonio con significativo exceso, respecto de sus ingresos legítimos, durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente su procedencia, al ser requerido por el órgano competente señalado en la ley, será sancionado de tres a seis años de prisión e inhabilitación por el mismo período para ejercer cargos o empleos públicos. Переклад ОАД (2010f). Посадовцю або службовцю державного органу, який, не вчи- нивши більш тяжкого злочину, примножує свої статки, в результаті чого вони значно перевищують розмір його законного доходу, отриманого у зв’язку з виконанням ним своїх посадових обов’язків, щодо яких він не може надати обґрунтованого пояснення за вимогою компетентного органу, діючого згідно із законом, призначається покаран- ня у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років із забороною обіймати пости та посади у державних органах та такий самий строк. Niger: 1992, Ordonnance no. 92-024 du 18 Juin 1992, Portant Répression de l’Enrichissement Illicite Article 1. Le délit d’enrichissement illicite est constitué lorsqu’il est établi qu’une personne possède un patrimoine et/ou mène un train de vie que ses revenus licites ne lui permettent pas de justifier. Article 4. Dès lors qu’est ouverte une information pour enrichissement illicite, le ministère public adresse une réquisition à la personne visée par ladite information afin qu’elle lui 100 | Хабарники communique l’état de son patrimoine et les modalités de sa constitution: la nature et le montant de ses revenus. Пакистан: 1999 р., Національне розпорядження про підзвітність, стаття 9 «Корупція та ко- рупційні практики»; Закон про запобігання корупції 1947 року (зі змінами та доповнення- ми 1960 року), стаття 5-C «Володіння майном, яке не відповідає відомим джерелам доходу» Стаття 9 Національного розпорядження про підзвітність. Особа, яка перебуває на дер- жавній службі, або будь-яка інша особа вважається такою, яка скоїла злочин, пов’яза- ний з корупцією та корупційними практиками: ... (v) Якщо така особа або будь-які її довірчі власники (benamidars) володіють будь-якими правами на будь-яке рухоме та нерухоме майно або грошові кошти, які відповідна осо- ба не могла отримати з відомих джерел доходу. Незважаючи на положення статей 426, 491, 497, 498 та 561A, інших положень Кодексу та будь-якого іншого чинного законодавства, особи, звинувачені у скоєнні злочинів, ви- значених цим розпорядженням, не мають права на звільнення з-під варти під заставу чи поруку. Жоден суд, у тому числі Верховний суд, не має права звільняти під заставу будь-яких осіб, звинувачених у скоєнні злочинів, визначеним цим розпорядженням. Стаття 5-C Закону про запобігання корупції 1947 року. 1. Державний службовець, який особисто або від імені інших осіб володіє чи розпоряджається будь-яким (рухомим та нерухомим) майном, яке вважається таким, що було набуте у неналежний спосіб і не відповідає відомим джерелам доходу такого державного службовця, та не в змозі на- дати суду належні пояснення щодо володіння таким майном, карається позбавленням волі на строк до семи років із накладанням штрафу. Після винесення обвинувального вироку майно, яке визнається таким, що не відповідає відомим джерелам доходу обви- нуваченого, конфіскується на користь уряду провінції. Посилання в частині 1 на майно, набуте в незаконний спосіб, повинно тлумачитися як посилання на майно, набуте у спосіб, що суперечить будь-якому закону, правилу або документу, який має силу закону, або внаслідок примушування, неналежного впливу, шахрайства чи введення в оману відповідно до Закону про контракти 1872 року. Панама: 2008 р., стаття 345 «Незаконне збагачення» Кримінального кодексу Панами El servidor público que, personalmente o por Interpuesta persona, Incremente indebidamente su patrimonio respecto a los ingresos legítimos obtenidos durante el ejercicio de su cargo y hasta cinco años después de haber cesado en el cargo, y cuya procedencia lícita no pueda justificar será sancionado con prisión de tres a seis años La pena será de seis a doce años de prisión si lo injustificadamente obtenido supera la suma de B 100,000 (balboas). Хабарники | 101 La misma sanción se aplicará a la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado. Para efectos de esta disposición, se entenderá que hay enriquecimiento injustificado, no solo cuando el patrimonio se hubiera aumentado con dinero, cosas, o bienes, respecto a sus ingresos legítimos, sino también cuando se hubieran cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. Переклад ОАД (2010g): державні службовці, які під час перебування на посаді або про- тягом п’яти років після звільнення з посади особисто або через третіх осіб збільшують свої статки не за рахунок законного доходу та не в змозі підтвердити законність похо- дження таких статків, несуть відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Якщо отримана незаконним шляхом сума перевищує 100 000,00 панамських бальбоа, винна особа карається позбавленням волі на строк від шести до дванадцяти років. Те саме покарання застосовується до третіх осіб, які допомагали приховувати незакон- не збільшення статків. Для цілей цього положення вважається, що незаконне збагачення має місце не лише тоді, коли відбувається збільшення статків у вигляді грошових коштів або майна, а й тоді, коли здійснюється виплата заборгованості та погашення зобов’язань. Парагвай: 2004 р., стаття 3 Закону № 2.523/04 щодо попередження, переслідування та покарання за незаконне збагачення і підкуп на державній службі 1. Comete hecho punible de enriquecimiento ¡lícito y será sancionado con pena privativa de libertad de uno a 10 años, el funcionarlo público comprendido en cualquiera de las situaciones previstas en el Artículo 2° quien con posterioridad al ¡nielo de su función, Incurra en cualquiera de las siguientes situaciones: (a) haya obtenido la propiedad, la posesión, o el usufructo de bienes, derechos, o servicios, cuyo valor de adquisición, posesión o usufructo sobrepase sus legítimas posibilidades económicas, y los de su cónyuge o conviviente; (b) haya cancelado, luego de su Ingreso a la función pública, deudas o extinguido obligaciones que afectaban su patrimonio, el de su cónyuge o su conviviente, y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad, en condiciones que sobrepasen sus legítimas posibilidades económicas. 2. Será aplicable también a los casos previstos en el inciso 1 de este artículo, la pena complementaria prevista en el Artículo 57 del Código Penal Переклад ОАД (2009d): статтею 3 передбачено, що злочин у формі незаконного збага- чення скоюється державним службовцем у випадках, передбачених статтею 234, якщо такий державний службовець після вступу на посаду опиняється в одній із таких си- туацій: (а) отримує у власність, розпорядження або використання товари, права та по- слуги, вартість яких перевищує його законні фінансові можливості, а також законні 102 | Хабарники фінансові можливості його чоловіка/дружини або співмешканця(-ки); (b) після вступу на державну службу виплачує заборгованість та погашає зобов’язання – власні, сво- їх чоловіка/дружини, співмешканця(-ки) або родичів до другого ступеня споріднення (власних та чоловіка/дружини), і такі виплата/погашення перевищують його законні фінансові можливості. Перу: 1991 р., Закон 28355 2004 року про незаконне збагачення (закон, яким були внесе- ні зміни до різних статей Кримінального кодексу та Закону про протидію відмиванню грошей), яким були внесені зміни до статті 401 (про незаконне збагачення) Криміналь- ного кодексу Перу. El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respect de sus ingresos legítomos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privative de libertad no menor de cinco ni mayor de 10 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del Articulo 36e del Código Penal. Si el agente es un funcionario público que haya ocupado do cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de 18 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del Artículo 36e del Código Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Переклад: урядовці та державні службовці, які незаконно збільшили свої статки у ході виконання своїх службових обов’язків, несуть відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років із позбавленням права займати відповідні поса- ди, згідно з частинами (1) і (2) статті 36 Кримінального кодексу. Урядовці, які займали вищі керівні посади в установах чи відомствах державної адмі- ністрації чи на державних підприємствах або фігурують у провадженні щодо імпіч- менту, несуть відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 18 років із позбавленням права займати відповідні посади, згідно з частинами (1) і (2) статті 36 Кримінального кодексу. Ознаки незаконного збагачення існують тоді, коли приріст майна та/або особистих ви- трат урядовця чи державного службовця, з урахуванням інформації, зазначеної в його декларації про майно та доходи, є істотно більшим за той, який міг бути отриманий за рахунок заробітної плати або будь-якого законного збільшення майна чи доходів. Філіппіни: 1978 р., Закон про боротьбу з корупційною практикою, стаття 8 «Докази prima facie та звільнення через непідтверджені доходи» Хабарники | 103 Згідно з положеннями Республіканського закону № 1379, отримання державним служ- бовцем під час перебування на посаді майна та/або грошових коштів, непропорційних до його заробітної плати та/або іншого законного доходу, є підставою для звільнення такого державного службовця або його усунення від виконання обов’язків. Майно, оформлене на ім’я дружини/чоловіка та неодружених дітей такого державного службовця, закон- ність походження якого не може бути підтверджена, також може братися до уваги. Незважаючи на будь-які положення законодавства, якими передбачено інше, для цілей цієї статті враховуються також суми банківських вкладів. Rwanda: 2003, Article 24 de la Loi no. 23/2003, Relative à la Prévention et à la Répression de la Corruption et des Infractions Connexes Article 24. Se sera rendu coupable d’enrichissement illicite, tout agent de l’etat et toute autre personne qui se sera enrichi sans pouvoir prouver que cet enrichissement est juste et légal. Sera puni d’une peine d’emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende portée au double jusqu’à 10 fols la valeur du bien dont ¡I n’est pas à mesure de justifier l’origine licite. La juridiction ordonne d’office la confiscation des biens ou des revenus faisant l’objet de l’infraction. Senegal: 1981, Penal Code of Senegal, Article 163, de l’Enrichissement Illicite L’enrichissement illicite de tout titulaire d’un mandant public électif ou d’une fonction gouvernementale, de tout magistrat, agent civil ou militaire de l’etat, ou d’une collectivité publique, d’une personne revêtue d’un mandat public, d’un dépositaire public ou d’un officier public ou ministériel, d’un dirigeant ou d’un agent de toute nature des établissements publics, des sociétés nationales, des sociétés d’économie mixte soumises de plein droit au contrôle de l’etat, des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique, des ordres professionnels, des organismes privés chargés de l’exécution d’un service public, des associations ou fondations reconnues d’utilité publique, est puni d’un emprisonnement de cinq à 10 ans et d’une amende au moins égale au montant de l’enrichissement et pouvant être portée au double de ce montant. Le délit d’enrichissement illicite est constitué lorsque, sur simple mise en demeure, une des personnes désignées ci-dessus, se trouve dans l’impossibilité de justifier de l’origine licite des ressources qui lui permettent d’être en possession d’un patrimoine ou de mener un train de vie sans rapport avec ses revenus légaux. L’origine licite des éléments du patrimoine peut être prouvée par tout moyen. Toutefois la seule preuve d’une libéralité ne suffit pas à justifier de cette origine licite. Dans le cas où l’enrichissement Illicite est réalisé par l’Intermédiaire d’un tiers ou d’une personne physique dirigeant la personne morale seront poursuivis comme complices de l’auteur principal. 104 | Хабарники Сьєрра-Леоне: 2008 р., стаття 27 Закону про боротьбу з корупцією 1. Будь-яка особа, яка була чи є державним службовцем та: (а) має рівень матеріаль- ної забезпеченості, незіставний з її поточними або минулими офіційними дохода- ми, (b) володіє або розпоряджається грошовими коштами або майном, які є незі- ставними з її поточними або минулими офіційними доходами, і не може надати суду задовільне пояснення того, як їй вдається підтримувати такий рівень матері- альної забезпеченості або яким чином їй вдалося отримати такі грошові кошти чи майно, скоює злочин. 2. Якщо у будь-якому провадженні у справі про вчинення правопорушення, перед- баченого пунктом b частини 1, суд визнає, що, зважаючи на близькість стосунків з обвинувачуваним та інші відповідні обставини, є підстави вважати, що будь-яка особа володіла матеріальними цінностями або майном на довірчих чи інших заса- дах або отримувала такі цінності чи майно у подарунок від обвинувачуваного, за відсутності доказів, які свідчать про протилежне, вважається, що обвинувачува- ний володіє або розпоряджається такими цінностями/майном. 3. Особа, яка визнається винною у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1, несе відповідальність у вигляді штрафу в розмірі не меншому за 30 мільйонів леоне, позбавлення волі на строк не менш ніж три роки або позбавлення волі зі штрафом. 4. Окрім санкцій, передбачених частиною 1, суд може зобов’язати особу, яка була ви- знана винною у скоєнні злочину за пунктом b частини 1, сплатити до Консолідо- ваного фонду: (а) суму, що не перевищує вартості матеріальних цінностей, або (b) суму, яка не перевищує вартості майна, факт придбання якого обвинувачений не зміг пояснити суду. 5. Зобов’язання за частиною 4 може виконуватися у тому ж порядку, що й рішення Верховного суду у цивільних справах. 6. Для цілей цієї статті «офіційні доходи» включають пенсійні виплати та допомогу, які виплачуються згідно з Національним законом про соціальне забезпечення та страховий довірчий фонд № 5 2001 року. Уганда: 2009 р., стаття 31 «Незаконне збагачення» Закону про боротьбу з корупцією 2009 року 1. Генеральний урядовий інспектор, голова прокуратури або інша уповноважена по- садова особа мають право перевірити або ініціювати перевірку будь-якої особи, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що: (а) умови життя такої особи є незістав- ними з її поточними або минулими відомими джерелами доходу або майном або (b) така особа володіє або розпоряджається грошовими коштами або майном, які є незіставними з її поточними або минулими відомими джерелами доходу. Хабарники | 105 2. За злочин, який полягає у володінні незаконно отриманими грошовими коштами або майном, передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років, штрафу у розмірі до 240 пунктів або позбавлення волі зі штрафом. 3. Якщо в ході провадження у справі про вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2, суд встановить, що, зважаючи на близькі стосунки з обвинуваченим і на інші обставини, є підстави вважати, що якась особа володіла матеріальними цінностями або майном на довірчих або інших засадах в інтересах, або від імені обвинуваченого чи набула такі цінності або майно у вигляді подарунка, або пози- ки без відповідної винагороди, відповідні цінності, або майно вважаються такими, що перебувають у розпорядженні або володінні обвинуваченого, якщо не доведено зворотнє. 4. У будь-яких провадженнях, пов’язаних зі скоєнням корупційних злочинів за цим законом, висновок державного оцінювача або експерта з оцінювання, призначено- го генеральним урядовим інспектором чи головою прокуратури, є допустимим до- казом вартості активів, благ, джерел доходів чи вигод, якщо не буде доведено інше. Боліварська Республіка Венесуела: Стаття 73 Закону про боротьбу з корупцією Переклад ОАД (2010b): якщо статки державного службовця протягом терміну його пе- ребування на посаді збільшуються диспропорційно до його доходів, і такий державний службовець не в змозі належним чином обґрунтувати таке збільшення, він несе відпо- відальність у вигляді позбавленні волі на строк від трьох до десяти років, за умови, що, таке збільшення не є результатом іншого злочину. Те ж саме покарання застосовуєть- ся до третіх осіб, які намагаються покривати таке необґрунтоване збільшення статків. Західний берег р. Йордан і Сектор Гази: Закон № 1 2005 року про незаконно одержані доходи (нова редакція 2010 року, поточна назва – Закон про боротьбу з корупцією № 1 2005 року) Стаття 1. Незаконно одержаним доходом вважається також будь-яке збільшення стат- ків особи, її дружини/чоловіка або дітей після початку виконання такою особою служ- бових обов’язків або отримання нею повноважень відповідно до положень цього зако- ну, якщо таке збільшення статків є незіставним із їхніми доходами, і відповідна особа не здатна підтвердити законність їхнього походження. Стаття 25. Будь-яка особа, яка незаконно одержує дохід на користь себе або третіх осіб чи або надає можливість його отримання іншим, несе відповідальність у вигляді: (і) тимчасового позбавлення волі, (іі) компенсації усіх нелегальних доходів та усіх фі- нансових активів, які належать такій особі та були отримані у вигляді незаконних до- ходів; (ііі) штрафу у розмірі незаконно одержаного доходу. 106 | Хабарники Додаток В Юрисдикції, що мають законодавчі норми щодо незаконного збагачення, за рейтингом верховенства права, боротьби з корупцією, а також за ВВП на душу населення (дані за 2009 рік) Боротьба з ВВП на душу Верховенство Юрисдикція корупцією населення права (місце з 214) (місце з 211) (місце з 174) Алжир 156 132 85 Ангола 187 200 94 Антигуа і Барбуда 39 26 49 Аргентина 150 131 49 Бангладеш 154 176 148 Бутан 87 53 128 Болівія 192 143 110 Ботсвана 71 52 – Бруней 60 45 – Китай 117 135 89 ОАР Гонконг, Китай 21 13 9 ОАР Макао, Китай 68 68 3 Колумбія 129 110 76 Коста-Рика 74 58 70 Куба 147 75 – Еквадор 197 174 84 Арабська Республіка 97 125 95 Єгипет Сальвадор 165 99 90 Ефіопія 164 155 163 Габон 131 173 51 Гайана 143 137 120 Гондурас 169 168 114 Індія 95 113 119 Ямайка 135 127 87 Ліван 145 163 61 Лесото 113 80 146 Мадагаскар 158 105 162 Малаві 110 130 168 Хабарники | 107 Боротьба з ВВП на душу Верховенство Юрисдикція корупцією населення права (місце з 214) (місце з 211) (місце з 174) Малайзія 75 89 55 Мексика 141 108 54 Непал 175 158 157 Нікарагуа 167 160 147 Нігер 146 146 170 Пакистан 172 183 126 Панама 102 107 62 Парагвай 178 167 106 Перу 149 116 79 Філіппіни 138 154 117 Руанда 136 – 164 Сенегал 115 81 141 Сьєрра-Леоне 176 136 166 Уганда 127 177 153 Венесуела 194 166 65 Західний берег р. Йордан 118 207 – та Сектор Гази Джерело: Інститут Світового банку, Всесвітні індикатори державного управління та дані Світового бан- ку за 2009 р. Примітка: «–» означає «у рейтингу не представлений». 108 | Хабарники Додаток С Запитальник щодо незаконного збагачення Дані про опитуваного Країна: Контактна інформація: Законодавча база 1. Чи вважається НЕЗАКОННЕ ЗБАГАЧЕННЯ злочином у вашій країні (для цілей цього дослідження незаконне збагачення означає впровадження кримінальної від- повідальності за значне збільшення матеріальних цінностей у власності державної посадової особи, щодо яких він або вона не може надати обґрунтованих пояснень з посиланням на свій законний дохід)? Так  Ні  Якщо так, укажіть відповідний закон. �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� Якщо ні, чи визначене поняття «незаконного збагачення» існує в інших правових доку- ментах (податковий кодекс, закони у сфері адміністративного права, закони щодо конфіс- кації майна, етичні кодекси тощо)? Якщо так, будь ласка, вкажіть конкретні документи. �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� 2. Які докази необхідні для доведення факту незаконного збагачення? Які види дока- зів надаються у суді (документи, показання свідків)? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� 3. На кого покладається тягар доведення під час провадження за фактом незаконного збагачення? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� 4. Що, згідно з правовою практикою у вашій країні, вважається обставиною, яка звільняє від відповідальності, тобто що вважається «обґрунтованим поясненням» джерела походження майна? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� Хабарники | 109 Відомості про застосування У цьому розділі, якщо наявні статистичні загальнодоступні дані, будь ласка, надайте відповідні дані, наведені нижче. Якщо такі дані відсутні, будь ласка, повідомте при- близні цифри. Скільки справ про незаконне збагачення було порушено у вашій країні з часу набрання чинності законом? Скільки у середньому порушується за рік? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� 5. Якій відсоток справ про незаконне збагачення, переданих обвинуваченням до суду, завершився винесенням обвинувального вироку? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� Міжнародна співпраця 6. Чи подавали ви запити про міжнародну правову допомогу у зв’язку з розслідуван- ням/кримінальним переслідуванням у справах про незаконне збагачення? Так  Ні  Якщо так, чи виникали у вас проблеми з отриманням такої допомоги? Будь ласка, опишіть. �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� Повернення активів 1. Які активи підлягають поверненню у зв’язку з провадженням про незаконне збага- чення? 2. Чи повертали ви будь-які активи у зв’язку з кримінальним переслідуванням у справі про незаконне збагачення? Так  Ні  Якщо так, у скількох випадках та в яких розмірах поверталися активи? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� Проблеми 9. Які основні проблеми існують при розслідуванні або кримінальному пересліду- ванні у справах про незаконне збагачення у вашій країні? �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������� 110 | Хабарники Список літератури ADB (Asian Development Bank) and OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development). 2006. Denying Safe Haven to the Corrupt and the Proceeds of Corruption: Enhancing Asia-Pacific Cooperation on Mutual Legal Assistance, Extradition, and Return of the Proceeds of Corruption. Papers presented at the fourth Master Training Seminar of the ADB/OECD Anti-Corruption Initiative for Asia and the Pacific. Manila: OECD. �� . 2007. Mutual Legal Assistance, Extradition, and Recovery of Proceeds of Corruption in Asia and the Pacific Frameworks and Practices in 27 Asian and Pacific Jurisdictions: Thematic Review; Final Report. Anti-Corruption Initiative for Asia and the Pacific. Tokyo: ADB. http://www.adb.org/Documents/Books/MLA-Extradition- Thematic-Report/MLA-Extradition-Thematic-Report.pdf. Bacio-Terracino, Julio. 2008. “Corruption as a Violation of Human Rights.” International Council on Human Rights Policy, Geneva, January. SSRN: http://ssrn.com/ abstract= 1107918. Botha, Andre Eduan. 2009. “Net Worth Method as a Tool to Quantify Income during Investigation of Financial Crime.” Research Paper, University of South Africa. Brun, Jean-Pierre, Larissa Gray, Clive Scott, and Kevin Stephenson. 2011. Asset Recovery Handbook: A Guide for Practitioners. Washington, DC: World Bank, Stolen Asset Recovery Initiative. Calderón Navarro, Nelly. 2006. “Fighting Corruption: The Peruvian Experience.” Journal of International Criminal Justice 4 (3): 488-509. De Luca, Javier Augusto, and Julio E. López Casariego. 2002. “Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su no justificación y problemas constitucionales.” Revista de Derecho Penal 2: 117-50. Derencinovic, Davor. 2010. “Criminalization of Illicit Enrichment.” Freedom from Fear Magazine, May 17. http://www.frecdomfrornfearrnagazine.org/indcx.phpJoption-com_ content&view=article8rid=177:criminalization-of-illegal-enrichment&catid-47:issue- 4&Itemid=183. de Speville, Bertrand. 1997. “Reversing the Onus of Proof: Is it Compatible with Respect for Human Rights Norms?” Paper presented at the eighth International Anticorruption Conference, Lima, September, http://www.8iacc.org/papers/despeville. html. Хабарники | 111 Diaz-Aranda, Enrique. 2008. “¿Previene el delito de enriquecimiento ilícito de la corrupción?” Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional de México, Mexico, DE Due Process of Law Foundation. 2007. “Evaluation of Judicial Corruption in Central America and Panama and the Mechanisms to Combat It: Executive Summary and Regional Comparative Study.” Due Process of Law Foundation, Washington, DC. European Commission. 2010. Report from the Commission to the European Parliament and the Council on Progress in Romania under the Cooperation and Verification Mechanism. COM(2010) 401 final. Brussels: European Commission, July 20. Godinho, Jorge A. F. 2007. “Do crime de ‘riqueza injustificada’ (Artigo 28o da Lei no. 11/2003, de 28 de Julho).” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau 11 (24): 17- 49. �� . 2009. “The AO Man Long Corruption and Money Laundering Case.” Freedom from Fear 47 (4): 1-5. http://www.freedomfromfearmagazine.org/index.php?option=com_ content&view=article8dd=183:the-ao-man-long-corruption-and-money-laundering- case&catid-47:issue-4&Itemid= 183. Greenberg, Theodore, Larissa Gray, Delphine Schantz, Michael Latham, and Carolin Gardner. 2010. Stolen Asset Recovery: Politically Exposed Persons; a Policy Paper on Strengthening Preventive Measures. Washington, DC: World Bank, Stolen Asset Recovery Initiative. Greenberg, Theodore, Linda Samuel, Wingate Grant, and Larissa Gray. 2009. A Good Practices Guide to Non-Conviction-Based Forfeiture. Washington, DC: World Bank, Stolen Asset Recovery Initiative. Henning, P. J. 2001. “Public Corruption: A Comparative Analysis of International Corruption Conventions and United States Law.” Arizona Journal of International and Comparative Law 18 (1): 793-866. Inter-American Juridical Committee. 1999. Annual Report of the Inter-American Juridical Committee to the General Assembly. Rio de Janeiro: IAJC. International Council on Human Rights Policy. 2010. Integrating Human Rights in the Anti- Corruption Agenda: Challenges, Possibilities, and Opportunities. Geneva: Transparency International, http://www.ichrp.org/files/reports/58/131 breport. pdf. Jayawickrama, Nihal, Jeremy Pope, and Oliver Stolpe. 2002. “Legal Provisions to Facilitate the Gathering of Evidence in Corruption Cases: Easing the Burden of Proof.” United Nations Forum on Crime and Society 2 (1): 23-32. 112 | Хабарники Jorge, Guillermo. 2003. “Notes on Asset Recovery in the U.N. Convention against Corruption.” American Bar Association, Chicago. �� . 2007. Vie Romanian Legal Framework on Illicit Enrichment. Chicago: American Bar Association, Central European and Eurasian Law Initiative (ABA/CEELI). �� . 2009. Recuperación de activos de la corrupción. Buenos Aires: Editores del Puerto s.r.l. �� . 2010. “Enriquecimiento ilícito: El silencio de la corte y las opciones del congreso.” In Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ed. L.G. Pitlevnik. Buenos Aires: Hammurabi. Kofele-Kale, Ndiva. 2000. “The Right to a Corruption-Free Society as an Individual and Collective Human Right: Elevating Official Corruption to a Crime under International Law.” The International Lawyer 34 (1): 149-78. �� . 2006a. The International Law of Responsibility for Economic Crimes: Holding State Officials Individually Liable for Acts of Fraudulent Enrichment. Farnham, U.K.: Ashgate Publishing. �� . 2006b. “Presumed Guilty: Balancing Competing Rights and Interests in Combating Economic Crimes.” International Lawyer 40 (4): 909-44. Lee, R. S. K. 2000. “The Application of Hong Kong’s Basic Law in Criminal Litigation.” Unpublished paper submitted to the fourteenth International Conference of the International Society for the Return of Criminal Law in Sandton, South Africa. Lifestyle Check. 2007. A Handbook for Civil Society. Quezon City: Transparency and Accountability Network. http://www.scribd.com/doc/4939870/Lifestyle-Check. Loucaides, L. G. 2004. “Protection of the Right to Property in Occupied Territories.” International and Comparative Law Quarterly 53 (July): 677-90. Low, Lucinda A., Andrea K. Bjorklund, and Kathryn C. Atkinson. 1998. “The Inter- American Convention against Corruption: A Comparison with the United States Foreign Corrupt Practices Act.” Virginia Journal of International Law 38 (Spring): 243-92. McWalters, Ian. 2003. Bribery and Corruption Law in Hong Kong. Singapore: LexisNexis Butterworths, a Division of Reed Elsevier (Singapore). OAS (Organization of American States). 2009a. Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. OEA/Ser. L SG/ MESCIC/ doc238/09rev.4. Report prepared for the fifteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, September 14-18. OAS, Rio de Janeiro, September 18. Хабарники | 113 �� . 2009b. “The Oriental Republic of Uruguay: Final Report (Adopted at the September 18, 2009 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter- American Convention against Corruption. Report prepared for the fifteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, September 14-18. OAS, Rio de Janeiro, September 18. �� . 2009c. “Republic of Argentina: Final Report (Adopted at the September 18, 2009 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. OEA/Ser. L SG/doc238/09rev.4. Report prepared for the fifteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, September 14-18. OAS, Rio de Janeiro, September 18. �� . 2009d. “Republic of Paraguay: Final Report (Adopted at the September 18, 2009 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter- American Convention against Corruption. Report prepared for the fifteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, September 14-18. OAS, Rio de Janeiro, September 18. �� . 2010a. Annual Report of the Inter-American Juridical Committee to the General Assembly. OEA/SER.G CP/doc.4469/10. Rio de Janeiro: OAS, February. �� . 2010b. “Bolivarian Republic of Venezuela: Final Report (Adopted at the March 25, 2010 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter- American Convention against Corruption. Report prepared for the sixteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, March 22-25. OAS, Washington, DC, March 25. �� . 2010c. “Colombia: Final Report (Adopted at the March 25,2010 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. Report prepared for the sixteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, March 22-25. OAS, Washington, DC, March 25. �� . 2010d. “Ecuador: Final Report (Adopted at the March 25, 2010 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. Report prepared for the sixteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, March 22-25. OAS, Washington, DC, March 25. �� . 2010e. “Mexico: Final Report (Adopted at the March 25,2010 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. Report prepared for the sixteenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, March 22-25. OAS, Washington, DC, March 25. �� . 2010f. “Nicaragua: Final Report (Adopted at the September 16, 2010 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. Report prepared for the seventeenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, September 13-16. OAS, Washington, DC, September 16. 114 | Хабарники �� . 2010g. “Panama: Final Report (Adopted at the September 16,2010 Plenary Session).” In Mechanism for Follow-up on the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption. Report prepared for the seventeenth Meeting of the Committee of Experts, Washington, DC, September 13-16. OAS, Washington, DC, September 16. Okuyucu-Ergün, Giine. 2007. “Anti-Corruption Legislation in Turkish Law.” German Law Journal 8 (9): 903-14. Pereira, Julio. 2003. “O crime de riqueza injustificada e as garantías do processo penal.” Boletim do CCAC 7 (September): 1. Police Federation of Australia. 2009. “Police Support Unexplained Wealth Legislation.” Press Release. Police Federation of Australia, Canberra, http://www.pfa.org.au/files/uploads/ Press_Release_240609__2_.pdf. Posadas, Alehandro. 2000. “Combating Corruption under International Law.” Duke Journal of Comparative and International Law 10 (2): 345-415. Rudnick, A. G. 1992. “Cleaning Up Money Laundering Prosecutions: Guidelines for Prosecution and Asset Forfeiture.” Criminal Justice 7 (1): 2-6. Schmid, Jean-Bernard. 2006. “Off the Beaten Track: Alternatives to Formal Cooperation.” In Denying Safe Haven to the Corrupt and the Proceeds of Corruption: Enhancing Asia- Pacific Cooperation on Mutual Legal Assistance, Extradition, and Return of the Proceeds of Corruption, 25-28. Papers presented at the fourth Master Training Seminar of the ADB/ OECD Anti-Corruption Initiative for Asia and the Pacific. Manila: OECD. Schroth, Peter W. 2002. “American Law in a Time of Global Interdependence: U.S. National Reports to the XVITH International Congress of Comparative Law; Section V, the United States and the International Bribery Conventions.” American Journal of Comparative Law (Supplement) 50 (Fall): 32-642. Schroth, Peter W, and Ana Bostan. 2004. “International Constitutional and Anti-Corruption Measures in the European Unions Accession Negotiations: Romania in Comparative Perspective.” American Journal of Comparative Law 52 (1): 625-711. Shams, Heba. 2001. “The Fight against Extraterritorial Corruption and the Use of Money Laundering Control.” Law and Business Review of the Americas 7 (1-2): 85-134. Sherman, Tom. 2006. Report on the Independent Review of the Operation of the Proceeds of Crime Act 2002 (Cth). Attorney General’s Department, Australian Government, Canberra, July. http://www.ag.gov.au/Publications/Pages/ReportontheIndependent- Rev iewoffheOperationoftheProceedsofCrimeAct2002(Cth)July2006.aspx. Хабарники | 115 Snider, Thomas R., and Won Kidane. 2007. “Combating Corruption through International Law in Africa: A Comparative Analysis.” Cornell International Law Journal 40 (691): 692- 747. Snow, Thomas. G. 2002. “The Investigation and Prosecution of White-Collar Crime: International Challenges and the Legal Tools Available to Address Them.” William and Mary Bill of Rights Journal (Symposium: Prosecuting White-Collar Crime) 11 (1): 209-44. StAR (Stolen Asset Recovery Initiative). 2012. Public Office, Private Interests: Accountability through Income and Asset Disclosure, a Companion Volume to Income and Asset Disclosure; Case Study Illustrations. Washington, DC: World Bank, Stolen Asset Recovery Initiative. Stessens, Guy. 2004. Money Laundering: A New International Law Enforcement Model. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press. United Nations General Assembly. 2002a. “Report of the Ad Hoc Committee for the Negotiation of a Convention against Corruption on its First Session, Held in Vienna from 21 January to 1 February 2002.” UN doc. A/AC.261/4. United Nations, Vienna. �� . 2002b. “Revised Draft United Nations Convention against Corruption.” A/ AC.261/3/Rev.l, second session of the Ad Hoc Committee on the Negotiation of a Convention against Corruption, Vienna, June 17-28. United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights. 1984. “General Comment No. 13: Equality before the Courts and the Right to a Fair and Public Hearing by an Independent Court Established by Law (Art. 14): 04/13/1984.” United Nations, Geneva. UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime). 2006. Legislative Guide for Implementation of the United Nations Convention against Corruption. United Nations, Vienna. �� . 2010. “Travaux Préparatoires of the Negotiations for the Elaboration of the United Nations Convention against Corruption.” United Nations, Vienna, November. University of Minnesota Human Rights Library, n.d. “The Right to Fair Trial.” Human Rights in the Administration of Justice, ch. 6. University of Minnesota. http://wwwl. umn.edu/ humanrts/ monitoring/adminchap6.html. U.S. Internal Revenue Service, Department of Treasury. 1994. Financial Investigations: A Financial Approach to Detecting and Resolving Crimes; Instructor’s Guide and Student Workbook. EDS 385-747 209-220. Washington, DC: U.S. Government Printing Office. van der Does de Willebois, Emile, Emily M. Halter, Robert A. Harrison, Ji Won Park, and J. C. Sharman. 2011. The Puppet Masters; How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen 116 | Хабарники Assets and What to Do about It. Washington, DC: World Bank, Stolen Asset Recovery Initiative. Washington College of Law. 2000. “The Experts Roundtable: A Hemispheric Approach to Combating Corruption.” American University International Law Review 15 (2): 759-812. Wilsher, Dan. 2006. “Inexplicable Wealth and Illicit Enrichment of Public Officials: A Model Draft That Respects Human Rights in Corruption Cases.” Crime, Law, and Social Change 45 (1): 27-53. Cases European Court of Human Rights James and Others v. United Kingdom, European Court of Human Rights (1986). J. B. v. Switzerland, Application no. 31827/96 (2001). John Murray v. the United Kingdom, Judgment of 8 February 1996, Reports 1996-1, p. 49, para. 45. Minelli v. Switzerland, Application no. 62, Section 38 (1983). Salabiaku v. France, Application no. 141-A, Section 28 (1988). Hong Kong SAR, China Attorney General v. Hui Kin Hong, Court of Appeals no. 52 of 1995. Attorney General v. Lee Kwong-kut, AC 951 (1993), at 975. India Adh v. Republic of India, CRMC no. 2008 of 1998 (2000), INORHC 179 (23 March 2000). Bhogilal Saran v. State of M.P., CRA 1060/2004 (2006), INMPHC 274 (11 November 2006). K. Dhanalakshmi v. State, Crl.A.l 158 of 2000 (2007), INTNHC 1990 (19 June 2007). K. Ponnuswamy v. State of Tamil Nadu by Inspector of Police (2001), INSC 354 (31 July 2001). Krishnanand Agnahatri v. State ofM.P. (1977), 1 SCC 816. Nallammal v. State Rep. by Inspector of Police (1999), INSC 251 (9 August 1999). N. Ramakrishnaiah TR.LRS v. State of Andhra Pradesh (2008), INSC 1767 (17 October 2008). Safan Singh v. the State of Punjab, 1964 AIR 464; 1964 SCR (4) 630. Saran v. State ofM.P, CRA 1060/2004 (2006), INMPHC 274 (11 November 2006). State by Central Bureau of Investigation v. Shri S. Bangarappa (2000), INSC 578 (20 November 2000). State of Maharashtra v. Pollonji Darabshaw Daruwalla, 1988 AIR 88; 1988 SCR (1) 906; 1987 SCC Supl. 379; JT 1987 (4) 363; 1987 SCALE (2) 1127. Хабарники | 117 United States Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895), at 453. Exchange National Bank of Chicago v. Abramson, 295 ESupp. 87 (D.C. Minn. 1969). United States v. Alfonzo-Reyes, 384 F.Supp. 2d 523 (D.RR. 2005). United States v. Project on Government Oversight, 543 F.Supp. 2d 55 (D.D.C. 2008). United States v. Saccoccia, 18 F.3d 795, 800 n. 6 (9th Cir. 1994). Treaties and Conventions African Union. African Union Convention on Preventing and Combating Corruption, 11 July 2003,431.L.M. 5. http://www.africaunion.org/olficialdocuments/treaties_%20 C onvent ion s%2 0 proto c ol s/c onvent io%2 0 proto c ol s/c onvent ion%2 0 on%2 0 combating%20corruption.pdf. Economic Community of West African States. Protocol on the Fight against Corruption, 22 December 2001. www.transparendacdh.uchile.cl/media/documentacion/ archivos/ua_2.doc. Organisation for Economic Co-operation and Development. OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 17 December 1997, 1997 U.S.T. LEXIS 105. http://www.oecd.Org/document/2 1/0,3.343,en_2649_3485 9_2017813_l_l_l_l,00.html. Organization of American States. Inter-American Convention against Corruption, 29 March 1996, 1996 U.S.T. LEXIS 60, 35 I.L.M. 724. http://www.oas.org/juridico/english) Treaties/b-58.html. United Nations. Declaration against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions, 16 December 1999, A/RES/51/191. http://www.un.org/documents/ga/res/51 /a51 r 191.htm. United Nations. International Covenant on Civil and Political Rights, 23 March 1976, G.A.Res 2200A, U.N. Doc.A/6316. http://www.hrweb.org/legal/cpr.html. United Nations. United Nations Convention against Corruption, G.A. Res. 58/4, U.N. Doc. A/58/422 (31 Odober 2003). http://www.unodc.org/pdf/crime/conventioncorruption/ signing/convention-e.pdf. United Nations. United Nations Convention against Illicit Traffic of Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, Article 5, 20 December 1988, 1988 U.S.T LEXIS 194,28 I.L.M. 497. http://www.unodc.org/pdf/treaty_adherenceconvention_1988.pdf. United Nations. United Nations Convention against Transnational Organized Crime, 8 January 2001, G.A. Res. 55/25. U.N. Doc. A/RES/55/25. http://untreaty.un.org/english/treatyevent2003_l.htm. United Nations. Universal Declaration of Human Rights, 10 December 1948, G.A.Res. 217A. http://www.un.org/Overview/rights.html. 118 | Хабарники ЕКОЛОГІЧНИЙ АУДИТ Заява про екологічні вигоди Світовий банк сприяє збереженню лісів і природніх ресурсів, що перебувають під за- грозою. Видавництво вирішило надрукувати «Отримання незаконних коштів: кримі- налізація незаконного збагачення для боротьби з корупцією» на переробленому папері із 50% вмістом макулатурного волокна відповідно до рекомендованих стандартів ви- користання паперу, встановлених Ініціативою «Зеленої преси» – неприбуткової про- грами, що підтримує видавців, які використовують папір, виготовлений не з сировини лісів, що опинилися під загрозою. Більш докладна інформація міститься на веб-сайті: www.green pressinitiative.org. Врятовано: • 3 дерева • 1 мільйон британських теплових одиниць загальної енергії • 378 фунтів сухих парникових газів (еквівалент CO2) • 1 703 галонів стічних вод • 108 фунтів твердих відходів Хабарники | 119 Країни, що розвиваються, щороку втрачають, за оцінками, 20–40 мільярдів доларів США через хабарництво, розкрадання державних коштів та інші корупційні діяння. Часто найбільш видимим проявом корупції є збагачення державного посадовця. Не- зважаючи на її очевидність, кримінальне переслідування корупції може виявитись дуже проблемним, зокрема, якщо воно вимагає надання доказу дачі та отримання ха- бара. Навіть якщо факт корупції встановлено у судовому порядку, пов’язати отрима- ний злочинним шляхом дохід зі злочином для того, щоб повернути активи, є складним завданням. У зв’язку з цим деякі країни, які бажали посилити свій загальний арсенал засобів бо- ротьби з корупцією, запровадили введення кримінальної відповідальності за неза- конне збагачення. Стаття 20 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції (UNCAC) рекомендує, але не зобов’язує держав-сторін Конвенції визнати злочином не- законне збагачення, визначаючи його як умисне та «значне збільшення матеріальних цінностей державної посадової особи, вартість яких перевищує її законні доходи і за- конність отримання яких вона не може обґрунтувати». Злочин незаконного збагачення став предметом серйозних дебатів щодо здійснення належного правосуддя. Постає також запитання про те, що саме ті чи інші країни фак- тично мають на увазі під поняттям злочину. Насамкінець, багато країн, що вважають- ся фінансовими центрами, не визнають незаконне збагачення злочином, а тому відсте- ження та повернення активів за допомогою механізму взаємної правової допомоги при кримінальному переслідуванні у справах про незаконне збагачення ще більше усклад- нюється. Із врахуванням наведеного вище, це дослідження надає законодавцям, прокурорам та іншим правознавцям краще розуміння ознак незаконного збагачення. Воно ґрун- тується на підготовчих документах міжнародних конвенцій, коментарях до чинних положень національного законодавства різних країн, а також на правовій практиці щодо незаконного збагачення. Ініціатива щодо повернення вкрадених активів (StAR Initiative) сподівається, що це дослідження надасть корисну інформацію відповідаль- ним особам, які наразі розглядають питання впровадження відповідальності за неза- конне збагачення, а також допоможе у роботі тим, хто забезпечує виконання законо- давчих положень щодо незаконного збагачення, сприяючи ефективному кримінально- му переслідуванню, конфіскації та поверненню активів. 120 | Хабарники