72662 Documento de antecedentes sobre el mecanismo de anulación para el Consejo Administrativo del CIADI* 10 de agosto de 2012 *El presente documento no constituye un asesoramiento jurídico. La información en este documento está actualizada al 30 de junio de 2012. TABLA DE CONTENIDO I. Objeto del documento de antecedentes .................................................................................. 1 A. Solicitud de las Filipinas ............................................................................................... 1 B. Presentaciones realizadas en la Reunión del Consejo Administrativo de 2011............ 3 II. Introducción al mecanismo de anulación previsto en el Convenio del CIADI...................... 4 III. Los antecedentes de la redacción de las disposiciones sobre anulación del Convenio del CIADI .................................................................................................................................... 5 A. El origen de la disposición sobre anulación .................................................................. 6 B. Proyecto Preliminar del Convenio CIADI –1963 ......................................................... 7 C. Reuniones Consultivas Regionales – 1964 ................................................................... 8 D. Primer Proyecto de Convenio – septiembre de 1964 .................................................. 10 E. Reuniones del Comité Legal – 1964 ........................................................................... 11 F. Proyecto Revisado del Convenio - diciembre de 1964 ............................................... 13 IV. El desarrollo de un procedimiento de anulación .................................................................. 14 A. Presentación de la solicitud de anulación ................................................................... 14 B. Constitución de un Comité ad hoc .............................................................................. 17 C. El procedimiento ......................................................................................................... 21 (i) Disposiciones aplicables ................................................................................... 21 (ii) La primera sesión .............................................................................................. 22 (iii) Pagos por adelantado al CIADI ......................................................................... 23 (iv) Suspensión de la ejecución ................................................................................ 23 (v) Audiencia y etapa posterior a la audiencia ........................................................ 26 D. Decisión sobre la solicitud de anulación ..................................................................... 27 E. Procedimiento de nueva sumisión .............................................................................. 34 V. Interpretación del mecanismo de anulación, el rol del Comité ad hoc, y las causales individuales de anulación .................................................................................................... 35 A. Criterios generales identificados en la historia del Convenio y en los casos CIADI . 35 B. La interpretación de las causales específicas .............................................................. 49 (i) Constitución incorrecta del Tribunal ................................................................. 50 (ii) Extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal ................................ 52 (a) Extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal con relación a la jurisdicción ....................................................................................................... 53 (b) Extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal con relación al derecho aplicable .............................................................................................. 55 (iii) Corrupción de algún miembro del Tribunal ...................................................... 56 (iv) Quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento ............. 57 (v) Falta de expresión en el laudo de los motivos en que se funda ......................... 58 VI. Conclusión ........................................................................................................................... 60 i ANEXOS Anexo 1: Procedimientos de anulación pendientes y concluidos [en inglés]. Anexo 2: Carta del Sr. Jose Anselmo I. Cadiz, Procurador General, República de Filipinas, dirigida al Consejo Administrativo del CIADI (27 de junio de 2011) [en inglés]. Anexo 3: La propuesta de las Filipinas para analizar la posibilidad de establecer pautas sobre la implementación del Artículo 52 del Convenio CIADI (23 de septiempre de 2011) (Presentación de Power Point) Anexo 4: Acta resumida del procedimiento de la Quadragésima Quinta Reunión Anual del Consejo Administrativo (23 de septiembre de 2011), Washington D.C. Anexo 5: CIADI año fiscal 2011: una perspectiva general, Reporte al Consejo Administrativo del CIADI por la Secretaria General del CIADI (23 de Septiembre de 2011) (Presentación de Power Point) Anexo 6: Causales de anulación invocadas en procedimientos concluidos [en inglés]. Anexo 7: Bibliografía respecto a anulación en el contexto del CIADI [en inglés]. ii I. Objeto del documento de antecedentes 1. El Secretariado del CIADI ha preparado el presente documento a fin de asistir a los Estados Contratantes respecto a la cuestión planteada por la delegación de la República de Filipinas (las “Filipinas�) durante la Cuadragésima Quinta Reunión Anual del Consejo Administrativo del CIADI, celebrada el 23 de septiembre de 2011, de conformidad con lo señalado por el Centro durante dicha reunión 1. A. Solicitud de las Filipinas 2. Por medio de una carta de 27 de junio de 2011 2, el Procurador General de las Filipinas se dirigió al Consejo Administrativo del CIADI con respecto a la decisión sobre anulación dictada en el marco del caso Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas 3. En dicho caso, un Comité ad hoc del CIADI anuló el laudo emitido por un Tribunal del CIADI a favor de las Filipinas por quebrantamiento grave de una norma de procedimiento 4. El Comité ad hoc determinó que el Tribunal no le había otorgado a las partes la oportunidad de presentar su posición sobre determinadas pruebas presentadas por las Filipinas, lo que constituía un quebrantamiento grave del derecho de presentar su caso y afectaba sustancialmente el resultado de la diferencia 5. 3. En opinión de las Filipinas, en la Decisión sobre Anulación Fraport “el Comité ad hoc se extralimitó en el ejercicio de las facultades limitadas que tiene conforme al Artículo 52 1 En el presente documento, el Secretariado del CIADI no asume posición alguna en cuanto a si la decisión específica de un Comité ad hoc del CIADI es correcta, o si la misma, se encuentra dentro del marco permitido por el Artículo 52 del Convenio del CIADI. El Anexo 1 que se encuentra adjunto al presente documento, provee una lista de todos los casos de anulación, incluyendo sus correspondientes citas completas y abreviadas, los miembros de los Tribunales y de los Comités de Anulación ad hoc y el resultado de cada caso. 2 Carta de Jose Anselmo I. Cadiz, Procurador General, República de Filipinas, dirigida al Consejo Administrativo del CIADI, de 27 de junio de 2011. El Secretariado del CIADI distribuyó la carta al Consejo Administrativo durante la Reunión Anual de 2011 del Consejo Administrativo, celebrada el 23 de septiembre de 2011. La carta se adjunta al presente como Anexo 2 como referencia. 3 Fraport, decisión emitida por un Comité ad hoc conformado por el Juez Peter Tomka (Presidente), el Juez Dominique Hascher y el Profesor Campbell McLachlan QC. El Comité anuló el Laudo de 16 de agosto de 2007, emitido por un Tribunal compuesto por el Sr. L. Yves Fortier, C.C., Q.C. (Presidente), el Dr. Bernardo M. Cremades y el Profesor W. Michael Reisman, disponible en http://italaw.com/documents/FraportAward.pdf. 4 Fraport, párr. 218; Véase Artículo 51(1)(d) del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados Decisión sobre Anulación del 18 de marzo de 1965 (“Convenio del CIADI�). 5 Fraport, párrs. 235 y 246. Después de la decisión de anulación, el CIADI registró una solicitud de arbitraje presentada por Fraport contra las Filipinas, Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/11/12. Para conocer el estado actual del procedimiento, véase el sitio de internet del CIADI en http://icsid.worldbank.org. 1 del Convenio del CIADI� y proporcionó una “prueba adicional de la dificultad sistémica de los Comités ad hoc del CIADI de adherirse al mandato establecido en el Artículo 52 del Convenio del CIADI� 6. Así, las Filipinas instaron al Consejo Administrativo a que considerara seriamente la necesidad de emitir lineamientos para uso por parte de los Comités ad hoc, a fin de garantizar que los procedimientos de anulación sean justos y efectivos. 4. Las Filipinas recomendaron los lineamientos siguientes: (1) Reafirmar el alcance limitado de la anulación del Artículo 52. (2) Reafirmar que la autoridad de un comité ad hoc es limitada a la aplicación de los estándares del Artículo 52. (3) Reafirmar que por ello, la anulación es limitada a los casos más serios y egregios, proveyendo una definición especifica de los estándares del Artículo 52. (4) Confirmar que no está dentro del mandato del comité ad hoc ofrecer comentarios críticos o correctivos de las decisiones del tribunal sobre los cuales no hay una base para anular. (5) Con vista a la importancia del consentimiento al rol del CIADI en el arreglo de disputas, confirmar que el mandato del comité ad hoc bajo el Artículo 52 del Convenio se limita a tratar la aplicación de anulación presentada. (6) Confirmar que los comités ad hoc tienen que otorgar a las partes el mismo derecho de presentar su caso que las partes gozan en el arbitraje y por ello tienen que estar permitidas a presentar observaciones sobre los asuntos a ser decididos por el comité ad hoc. (7) Comités ad hoc deberían estar compuestos por miembros con experiencia sustancial en arbitrajes CIADI, como un abogado o miembro de tribunal. Asimismo, cuando una de las partes es de un país en vías de desarrollo, por lo menos un miembro del comité debería representar la perspectiva de los países en vías de desarrollo en virtud de nacionalidad o experiencia. 7 6 Anexo 2, supra nota 2, pág. 1 [traducción libre del inglés]. 7 “La propuesta de las Filipinas para analizar la posibilidad de establecer pautas sobre la implementación del Artículo 52 del Convenio CIADI�, presentada por las Filipinas el 23 de septiembre de 2011 y distribuida al Consejo Administrativo el 19 de octubre de 2011, Anexo 3, págs. 10 y 11. A solicitud de las Filipinas, el CIADI transmitió una versión anterior del Anexo 3, en inglés, francés y español, al Consejo Administrativo mediante carta de 16 de septiembre de 2011. 2 B. Presentaciones realizadas en la Reunión del Consejo Administrativo de 2011 5. Durante la sesión vespertina de la reunión del Consejo Administrativo celebrada el 23 de septiembre de 2011, la Secretaria General del CIADI informó a los miembros sobre el funcionamiento del CIADI, así como sobre el mecanismo de anulación del CIADI 8. Seguidamente, el Honorable Cesar V. Purisima, Ministro de Finanzas de la República de Filipinas, y el Sr. José Anselmo Cadiz, Procurador General de la República de Filipinas, explicaron a los miembros del CIADI las preocupaciones de las Filipinas sobre la aplicación del mecanismo de anulación. El Procurador General Cadiz solicitó que la Secretaria General lleve a cabo una revisión detallada de todas las decisiones sobre anulación y convoque a un grupo de trabajo exploratorio compuesto por expertos legales para que evaluara la implementación del Artículo 52 del Convenio del CIADI. El Procurador General Cadiz señaló que ese grupo de trabajo podría proponer lineamientos, si así se justificara, para prestar asistencia a los futuros Comités ad hoc, y que tales lineamientos deberían ser sometidos a la aprobación y adopción por parte del Consejo Administrativo en una Reunión Anual ulterior 9. El Procurador General Cadiz también presentó los lineamientos recomendados por las Filipinas (esbozados supra), que el grupo de trabajo podría considerar. La presentación de las Filipinas fue acompañada por un documento de PowerPoint, que se distribuyó a los Estados Contratantes del CIADI 10. 6. La Secretaria General se comprometió en representación del Secretariado del CIADI a preparar un documento de antecedentes sobre el mecanismo de anulación con el fin de someterlo a la consideración del Consejo Administrativo y, en caso de que los Estados Contratantes así lo soliciten, facilitar una reunión de representantes para analizar este tema en más detalle 11. Ningún otro Estado Contratante presentó comentarios sobre la presentación de las Filipinas o el compromiso asumido por la Secretaria General de preparar el presente documento. Toda la información y las estadísticas incluidas en el presente documento se encuentran actualizadas al día 30 de junio de 2012. 8 Acta resumida de la Cuadragésima Quinta Reunión Anual del Consejo Administrativo del CIADI, 23 de septiembre de 2011, Washington D.C., distribuida al Consejo Administrativo el 19 de octubre de 2011, Anexo 4, párrs.28-30. Véase también el Ejercicio 2011 del CIADI: Panorama General CIADI Ejercicio 2011: Informe al Consejo Administrativo del CIADI, presentado por la Secretaria General del CIADI, 23 de septiembre de 2011, Anexo 5, págs. 22-26. 9 Anexo 3, supra nota 7, págs. 8 y 9. 10 Id., véase también Anexo 4, supra nota 8, párrs. 35-52. 11 Anexo 4, supra nota 8, párr. 53. 3 II. Introducción al mecanismo de anulación previsto en el Convenio del CIADI 7. Una de las características distintivas del sistema del CIADI es su naturaleza autónoma. El arbitraje CIADI es reconocido por ser como un arbitraje “auto-contenido� o deslocalizado, porque los tribunales locales de ningún Estado en particular desempeñan papel alguno en el procedimiento del CIADI. Por el contrario, las reglas y el Convenio del CIADI contienen todas las disposiciones necesarias para el arbitraje de diferencias, incluyendo disposiciones sobre la iniciación de los procedimientos, jurisdicción, normas procesales, el laudo a ser emitido por el Tribunal, los recursos posteriores a la emisión del laudo, así como también el reconocimiento y la ejecución del mismo 12. 8. Un aspecto importante de la naturaleza “auto-contenida� del sistema son los recursos que están a la disposición de las partes una vez que se ha emitido el laudo. Los laudos del CIADI son obligatorios para las partes de la diferencia, no pueden ser objeto de apelación y están sujetos únicamente a los recursos establecidos en el Convenio 13. En consecuencia, a diferencia de otros laudos dictados en el ámbito del arbitraje internacional, los laudos del CIADI no pueden impugnarse ante los tribunales nacionales. Cualquier impugnación relativa a los laudos del CIADI debe presentarse dentro del marco del Convenio y conforme a sus disposiciones. 9. Los distintos recursos previstos por el Convenio del CIADI reflejan la elección deliberada de los redactores del Convenio respecto de garantizar el carácter definitivo de los laudos. Por ende, los laudos del CIADI únicamente están sujetos a los cinco recursos específicos previstos en el Convenio. Estos recursos son: • Rectificación (Artículo 49) – el Tribunal puede rectificar los errores materiales, aritméticos o similares contenidos en el laudo. • Decisión suplementaria (Artículo 49) – el Tribunal puede decidir cualquier punto que haya omitido resolver en el laudo. • Aclaración (Artículo 50) – el Tribunal puede aclarar el laudo en caso de que surgiera una diferencia entre las partes acerca del sentido o el alcance del laudo. 12 Conforme al Artículo 54 del Convenio del CIADI, los laudos deben ser reconocidos por todos los Estados Contratantes del CIADI, y las obligaciones pecuniarias impuestas por los laudos son ejecutables como sentencias firmes dictadas por los tribunales existentes en los Estados Contratantes. 13 Artículo 53 del Convenio del CIADI. 4 • Revisión (Artículo 51) – el Tribunal puede revisar el laudo por el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo. • Anulación (Artículo 52) – un Comité ad hoc puede anular un laudo en todo o en parte fundado en una o más de las siguientes causales: a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. 10. Las secciones siguientes se centran en el recurso de anulación. En la Sección III se describe los antecedentes de la redacción de las disposiciones sobre anulación del Convenio, en la Sección IV se detalla el desarrollo de un procedimiento de anulación ante el CIADI, y en la Sección V se describen los criterios generales y las causales de anulación invocadas en la jurisprudencia del CIADI. III. Los antecedentes de la redacción de las disposiciones sobre anulación del Convenio del CIADI 11. La aprobación del Convenio del CIADI por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial en 1965 fue precedida por cinco años de negociaciones y consultas entre funcionarios gubernamentales y juristas internacionales. Esto incluyó tareas preparatorias por parte del personal y los Directores Ejecutivos del Banco Mundial en 1961 y 1962, una serie de Reuniones Consultivas Regionales de Juristas convocadas por el Banco Mundial en 1963 y 1964, y reuniones de un Comité Legal compuesto por representantes de todos los Estados interesados, celebradas a fines de 1964. Los Directores Ejecutivos aprobaron la versión final del texto el 18 de marzo de 1965, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 14. Al 10 de agosto de 2012, el CIADI cuenta con 147 Estados Contratantes. 14 Para un resumen de las estapas de la redacción del Convenio, véase la Historia del Convenio del CIADI: Documentos Relativos al Origen y a la Formulación del Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, (“Historia�) Vol. I, págs. 3-11 [El Volume IV de la Historia contiene los documentos disponibles en español.] 5 A. El origen de la disposición sobre anulación 12. Las causales de anulación contempladas en el Convenio del CIADI derivan del Proyecto de Convención sobre Procedimiento Arbitral de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (el “Proyecto de la CDI�), que fue una iniciativa para codificar el derecho internacional existente sobre procedimientos de arbitraje entre Estados 15. La CDI reconoció que el carácter definitivo de los laudos constituye una característica fundamental en la práctica del arbitraje, pero también reconoció que había una necesidad de “recursos excepcionales encaminados a reforzar el carácter judicial del laudo, así como la voluntad de las partes como fuente de la jurisdicción del tribunal� 16. Por ello “intentó reconciliar el carácter definitivo del laudo con la necesidad de prevenir casos flagrantes de exceso de competencia e injusticia� 17. Durante sus deliberaciones, la CDI decidió que no se debería permitir la apelación de los laudos de arbitraje, pero que la validez de los laudos podría impugnarse “dentro de límites fijados rígidamente� 18. Una entidad independiente, la Corte Internacional de Justicia, decidiría si una impugnación debía llevar a la anulación del laudo 19. 13. La disposición del Proyecto de la CDI decía lo siguiente: (1) Cualquiera de las partes podrá impugnar la validez de una sentencia por una o varias de las causas siguientes: (a) Exceso de poder del tribunal; (b) Corrupción de un miembro del tribunal; (c) Violación grave de una regla fundamental de procedimiento, inclusive el hecho de que la sentencia no expresa los motivos en que se funda 20. 15 Véase los Documentos de la 5ta Sesión incluyendo el Informe de la Comisión a la Asamblea General, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (el “Anuario�) 1953, Vol. II (Anuario de la CDI 1953 II) pág. 211, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1953/Add.1 (artículo 30 del Proyecto de Convención sobre Procedimiento Arbitral). Véase Aron Broches, Observations on the Finality of ICSID Awards in Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law, 1995, pág. 299. 16 Anuario de la CDI 1953, supra, nota 15, Vol. II, pág. 202 [traducción libre del inglés]. 17 Broches, supra, nota 15, pág. 298. [traducción libre del inglés]. Véase también los comentarios del relator especial de la CDI, Sr. Georges Scelles, actas resumidas de la 5ta Sesión, Anuario de la CDI 1953, Vol. I, pág. 46 [traducción libre del inglés]. 18 Anuario de la CDI 1953, Vol. II, supra, nota 15, pág. 205 [traducción libre del inglés]. 19 Id. pág. 211 (artículo 31 del Proyecto de Convención sobre Procedimiento Arbitral). 20 La CDI aprobó las Reglas Modelo de Procedimiento Arbitral en 1958. La disposición sobre anulación, Artículo 35, se mantuvo inalterada respecto de las causales a) y b), pero la causal c) decía “falta de motivación de la sentencia o infracción grave a una regla fundamental de procedimiento� y se agregó una causal adicional: “d) nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso�. Documentos de la Décima Sesión incluyendo el Informe de 6 14. Durante sus deliberaciones, la CDI debatió sobre el alcance de las causales específicas, incluida la determinación de si el exceso de competencia pudiera justificar la anulación, mientras que la aplicación errónea del derecho, no 21. En última instancia, el Proyecto de la CDI no intentó definir qué conducta cubriría cada causal, excepto por la referencia expresa a “no expresa[r] los motivos en que se funda�, como ejemplo de infracción grave de una regla de procedimiento 22 El Informe adjunto de la Asamblea General señaló que “[d]espués de considerable discusión [la CDI] decidió, teniendo en cuenta el requisito primordial del carácter definitivo que debe tener la sentencia, abstenerse de aumentar –con sujeción a una aparente excepción [no expresa[r] los motivos en que se funda]– los motivos por los cuales puede solicitarse la anulación del laudo�. 23 B. Proyecto Preliminar del Convenio CIADI –1963 15. El primer anteproyecto del Convenio CIADI, un documento interno del Banco Mundial titulado “Documento de trabajo en la forma de Proyecto de Convenio�, de 5 de junio de 1962, no contemplaba la anulación 24. Sin embargo, en el Proyecto Preliminar de Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el “Proyecto Preliminar�) de 1963 25, se incluyó un texto sobre el mecanismo de anulación, idéntico al Proyecto de la CDI de 1953. El Proyecto Preliminar era el segundo documento de trabajo preparado por el personal del Banco Mundial para consideración durante las Reuniones Consultivas Regionales de Juristas. La Sección 13(1) decía: (1) Cualquiera de las partes puede atacar la validez de un laudo en razón de una o más de las causales siguientes: (a) haberse excedido el Tribunal en el uso de sus poderes; (b) haber habido corrupción de un miembro del Tribunal; o la Comisión a la Asamblea General. Anuario de la Comisión Internacional de Derecho Internacional, 1958, Vol II, pág. 86, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1958/. Vale destacar que los redactores del Convenio del CIADI decidieron basar la disposición sobre anulación del CIADI en el Proyecto de la CDI de 1953, y no en la disposición final aprobada por la CDI en 1958. 21 Actas resumidas de la Cuarta Sesión, Anuario de la CDI 1952, Vol.I, pág 84, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1952; Anuario CDI 1953, Vol. I, supra, nota 17, pág. 44. 22 Documentos de la Cuarta Sesión incluyendo el Informe de la Comisión a la Asamblea General, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1952, Vol II, pág. 66, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1952/Add.1; Anuario de la CDI, 1953, Vol II supra nota 15, pág. 205. 23 Anuario CDI 1953, supra, nota 15 Vol. II, pág. 205 [traducción libre del inglés]. 24 Historia, supra nota 14, Vol. II, pág. 19. 25 Id., Vol. IV, pág. 1, 15 de octubre de 1963. 7 (c) haberse producido grave apartamiento de una norma fundamental de procedimiento, incluso no haberse expresado los motivos del laudo 26. 16. El comentario sobre la Sección 13 explicaba el objeto de la disposición: […] Como regla general, el laudo del Tribunal es definitivo y no se ha formulado disposición alguna sobre apelación. Sin embargo, las Secciones 11 y 12 prevén, respectivamente, la interpretación y la revisión del laudo. Además, si ha habido alguna violación de los principios fundamentales del derecho que gobiernan los procedimientos del Tribunal, tales como los enunciados en la Sección 13, la parte agraviada puede solicitar del Presidente [del Consejo Administrativo del CIADI] la declaración de nulidad del laudo. Según esta sección se le exige al Presidente que someta el asunto a una Comisión de tres personas que serán competentes para declarar la nulidad del laudo. Puede destacarse que este no es un procedimiento por vía de apelación en el que se pide la reconsideración de los méritos del pleito, sino un procedimiento por el cual se requiere una decisión afirmativa o negativa fundada en una u otra de las tres causales enumeradas en la Sección 13(1) 27. C. Reuniones Consultivas Regionales – 1964 17. La inclusión de una disposición sobre anulación en el Convenio del CIADI no parece haberse cuestionado o debatido, ni hay registros de que se haya tratado el alcance y el propósito general de la anulación en la historia de la redacción del Convenio. En efecto, un informe resumido de las reuniones del Consejo General del Banco Mundial concluyó que no se plantearon cuestiones políticas controvertidas acerca del anteproyecto de la disposición sobre anulación, pero sí un número considerable de sugerencias detalladas de índole técnica 28. Las causales específicas de anulación se debatieron durante una serie de Reuniones Consultivas Regionales. 18. Durante la primera serie de Reuniones Consultivas Regionales, los juristas de diversos países presentaron sugerencias para la modificación del Proyecto Preliminar 29. Entre otras, se presentó una propuesta de que las causales de anulación se establecieran en más detalle 26 Id., pág. 35 (Artículo IV, Sección 13 del Proyecto Preliminar del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados). 27 Id., págs. 36-37. 28 Id., pág. 161. 29 Estas reuniones se celebraron entre diciembre de 1963 y mayo de 1964 en Addis Ababa, Santiago, Ginebra y Bangkok. Id, Vol II. págs. 236-584. 8 y siguieran el modelo de las leyes de arbitraje comercial 30. Sin embargo, Aron Broches, que en ese momento se desempeñaba como Consejero Jurídico General del Banco Mundial y presidía las Reuniones Consultivas Generales y las reuniones posteriores del Comité Legal, aconsejó evitar la comparación con el arbitraje comercial 31, y remarcó que “era ampliamente reconocido que sólo se había proporcionado un recurso limitado, y que la aceptación del carácter vinculante del laudo trascendía lo que normalmente se esperaba respecto de un tribunal de arbitraje� 32. 19. Un jurista alemán planteó la inquietud de que la anulación representaba un riesgo de atentar contra los laudos y que, por ello, la disposición sobre anulación debería ser más restrictiva. A tales efectos, este jurista propuso que se exigiera que el exceso del uso de los poderes fuera “manifiesta� para justificar la anulación 33. En el contexto de los debates sobre el significado de “exceso del uso de los poderes�, el Presidente Broches confirmó que la intención era cubrir la situación en la que una decisión del Tribunal excediera los términos del acuerdo arbitral de las partes 34. 20. También se sugirió que se agregaran las frases “una aplicación incorrecta grave del derecho� o “lo que incluye la falta de aplicación del derecho adecuado� a la causal por exceso del uso de los poderes 35. En este sentido, el Presidente Broches destacó que “un error en la aplicación del derecho no constituiría una causal de anulación de un laudo válida�, señalando que “[u]n error de derecho, así como un error de hecho, constituía un riesgo inherente a la decisión judicial o arbitral contra el cual no había apelación disponible� 36. No obstante, el jurista del Líbano señaló que si las partes habían acordado aplicar un derecho en particular y el Tribunal, en efecto, aplicaba otro derecho, el laudo estaría violando el acuerdo de arbitraje de las partes y podría anularse 37. 21. Otra sugerencia buscaba aclarar que el “apartamiento de una norma fundamental de procedimiento� excluía las impugnaciones fundadas en el incumplimiento de las reglas de arbitraje ordinarias, en contraposición a “incumplimientos de normas de procedimiento, que constituyeran una violación de las normas de derecho natural� 38. Hubo una propuesta para 30 Id, pág. 423. 31 Id. 32 Id [traducción libre del inglés]. 33 Id., Broches, supra, nota 15, pág. 303. 34 Historia, supra, nota 14, Vol. II, pág. 517. 35 Id., págs. 423 & 517 [traducción libre del inglés]. 36 Id., pág. 518 [traducción libre del inglés]. 37 Id. 38 Id. pág. 518 [traducción libre del inglés]. 9 agregar la frase “un apartamiento grave de los principios de derecho natural� 39. También se propuso reemplazar el término por la frase “principios fundamentales de justicia� 40. Luego, el Presidente Broches explicó que debía entenderse que una “norma fundamental de procedimiento� tiene una connotación más amplia y que incluye dentro de su ámbito los llamados principios de derecho natural. Como ejemplo, mencionó el derecho de las partes a presentar su caso 41. D. Primer Proyecto de Convenio – septiembre de 1964 22. A la luz de los debates de las Reuniones Consultivas Regionales, el personal del Banco Mundial preparó un Proyecto de Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el “Primer Proyecto�) 42, para la consideración del Comité Legal. Este Comité estaba compuesto por juristas que representaban a los Gobiernos miembro del Banco Mundial. La disposición sobre anulación del Primer Proyecto decía lo siguiente: (1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante solicitud escrita dirigida al Secretario General por una o más de las razones siguientes: (a) Que no se constituyó el Tribunal correctamente; (b) Que el Tribunal se ha excedido de manera manifiesta en el ejercicio de sus facultades; (c) Que ha habido corrupción de un miembro del Tribunal; (d) Que se produjo grave apartamiento de una norma procesal fundamental; o (e) Que no se hicieron constar los fundamentos del laudo, a no ser que las partes hubieran acordado que no era necesario hacerlo 43. 39 Id., págs. 271 y 423 [traducción libre del inglés]. 40 Id., pág. 480 [traducción libre del inglés]. 41 Id. 42 Id., Vol IV pág. 180, 11 de septiembre de 1964. 43 Id., págs. 214-215. Artículo 55(1). 10 E. Reuniones del Comité Legal – 1964 23. El Comité Legal celebró una serie de reuniones presididas por Broches en noviembre y diciembre de 1964. Durante las reuniones, un miembro del Comité de Etiopía solicitó una aclaración acerca del sentido de la causal adicional de constitución incorrecta del Tribunal 44. Se explicó que dicha expresión “estaba destinada a cubrir una variedad de situaciones, tales como por ejemplo la falta de acuerdo o la invalidez del acuerdo entre las partes, el hecho de que el inversionista no fuese nacional de un Estado Contratante, que uno de los miembros del Tribunal no tuviere derecho a ser árbitro, etc. 45�. Dos juristas estuvieron a favor de suprimir la causal de constitución incorrecta, pero la mayoría del Comité Legal decidió conservarla 46. 24. El miembro del Comité de Etiopía también preguntó si había una contradicción en disponer que el Tribunal sea el único juez de su propia competencia y, al mismo tiempo, disponer que el exceso en el ejercicio de sus facultades constituye una causal de la anulación 47. El Presidente Broches respondió que: […] la expresión “excedido de manera manifiesta en el ejercicio de sus facultades� se refería a los casos […] cuando el Tribunal hubiese ido mas allá del ámbito del acuerdo de las partes o hubiese decidido puntos que no se le habían sometido o que se le habían sometido en forma impropia […] el Comité ad hoc se limitaría a los casos de exceso manifiesto en esas facultades 48. 25. Las sugerencias de que se omitieran los términos “de manera manifiesta� fueron desestimadas por una mayoría de 23 votos a favor y 11 en contra 49. Hubo una propuesta de incluir como causal de anulación que el Tribunal tomara una decisión que excediera el alcance de los argumentos, que también se rechazó por votación 50. 26. El Presidente Broches confirmó durante las reuniones que la falta de aplicación de la ley apropriada consituiría un exceso en el ejercicio de las facultades, si las partes hubiesen 44 Id., pág. 481. 45 Id. 46 Id., pág. 484. 47 Id., pág. 481. 48 Id. 49 Id., pág. 483. 50 Id. Vol. II, pág. 853. 11 acordado el derecho aplicable 51. Una propuesta sugirió incluir la “aplicación manifiestamente incorrecta de la ley� por parte del Tribunal como causal de anulación, pero fue rechazada por 17 votos a favor frente a 8 votos en contra 52. 27. En cuanto a la causal por corrupción por parte de un miembro del Tribunal, varios juristas formularon sugerencias para reemplazar el término “corrupción� con “mala conducta� 53, “falta de ‘integridad� 54 o “defecto de carácter moral� 55. También se presentaron sugerencias de que la causal se limitara a los casos en los que la corrupción estaba demostrada por el fallo de un Tribunal, o en instancias en las que hubiese “prueba razonable� de que pudiera existir corrupción 56. Estas propuestas se sometieron a votación y quedaron desestimadas por una amplia mayoría 57. 28. La causal de anulación relacionada con un grave apartamiento de una norma procesal fundamental se convirtió en una causal independiente conforme al Primer Proyecto. Hubo un debate sobre la adición del término “sustantivas� después del término “procedimiento�, pero se consideró que la propuesta era confusa 58. También se rechazó una propuesta de reemplazar el término “regla� por “principio�, porque se entendió que la referencia a las reglas procesales “fundamentales� era una referencia clara a los principios 59. Del mismo modo, se desestimó una referencia específica para señalar que ambas partes debían tener una audiencia equitativa 60. 29. La última causal, es decir, que no se hicieran constar los motivos del laudo, también se convirtió en una causal independiente en el Primer Proyecto. La posibilidad de plantear esta causal de anulación estaba sujeta al acuerdo de las partes respecto de la necesidad de de que el laudo debiera ser motivado. El fundamento de esta discreción era reconciliar la causal con otra disposición que permitía que las partes acordaran que no era necesario que se 51 Id., Vol. IV, pág. 482. 52 Id., pág. 485. 53 Id., pág. 482. 54 Id., pág. 483. 55 Id. 56 Id., pág. 482. 57 Id., pág. 483. 58 Id., págs. 484-485. 59 Id. pág. 485. 60 Id. pág. 484. 12 expresaran las razones en que se fundamenta el laudo 61. No obstante, durante una de las reuniones del Comité Legal, se decidió eliminar la discreción de las partes en este respecto y, en consecuencia, también se eliminó la discreción de la causal de anulación 62. F. Proyecto Revisado del Convenio - diciembre de 1964 30. Después de las reuniones del Comité Legal, se preparó un Proyecto Revisado del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “Proyecto Revisado�) 63. El Artículo 52 del Proyecto Revisado decía lo siguiente: (1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante solicitud escrita dirigida al Secretario General al amparo de una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se ha constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se ha extralimitado manifiestamente de sus facultades; (c) que algún miembro del Tribunal ha sido corrompido; (d) que se ha producido un quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se han expresado en el laudo los motivos en que se funda 64. 31. Desde el Primer Proyecto, la única modificación significativa realizada a la disposición fue la del inciso (1)(e) 65. Como se explicó anteriormente, la causal ya no estaba sujeta al acuerdo de las partes de que no fuera necesario expresar los motivos y, por ende, se suprimió la frase “a no ser que las partes hubieran acordado que no era necesario hacerlo�. 32. El Proyecto Revisado se presentó a la consideración de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial. Si bien luego se hicieron otros cambios a las disposiciones del Proyecto Revisado, el Artículo 52 se mantuvo intacto y, así, se convirtió en el texto del Convenio del CIADI. 61 Id., pág. 212. Artículo 51(3) del Proyecto Preliminar establecía que “Salvo que las partes acuerden otra cosa: se expresará en el laudo las razones en que se funda�. 62 Id., pág. 439. 63 Id., pág. 556, 11 de diciembre de 1964. 64 Id., págs. 576-577. 65 Respecto a la causal (d), en la versión en francés del Proyecto Revisado, la palabra “dérogation� fue reemplazada por “inobservation� y en la versión en español las palabras “apartamiento� fueron remplazadas por “quebrantamiento.� 13 IV. El desarrollo de un procedimiento de anulación 33. Además de estipular las causales de anulación, el Artículo 52 del Convenio del CIADI establece el marco procesal general aplicable en un procedimiento de anulación. Dicho Artículo se rige por las Reglas de Arbitraje del CIADI, que se aplican tanto a los procedimientos de arbitraje como a los recursos posteriores al laudo, en el marco del CIADI. La Reglas 50, y las Reglas 52 a 55 de las Reglas de Arbitraje del CIADI regulan el recurso de anulación consagrado en el Convenio, en particular la institución del procedimiento de anulación, el nombramiento de un Comité ad hoc para decidir sobre la solicitud y la suspensión de la ejecución del laudo mientras la solicitud de anulación se encuentra pendiente. A continuación, se describen las etapas del procedimiento de anulación. A. Presentación de la solicitud de anulación 34. Cualquiera de las partes en la diferencia puede iniciar un procedimiento de anulación mediante la presentación de una solicitud de anulación ante el Secretario General del CIADI. Dicha solicitud debe: i) identificar el laudo de que se trata; ii) indicar la fecha de la solicitud; iii) detallar las causales en que se funda en virtud del Artículo 52(1) del Convenio del CIADI; e iv) ir acompañada del pago del derecho de registro de la solicitud 66. Se debe presentar dentro de los 120 días después de la fecha en que se dictó el laudo (o cualquier decisión o corrección posterior), salvo que, en caso de corrupción por parte de un miembro del Tribunal, la solicitud puede presentarse dentro de los 120 días después de que se tome conocimiento de los hechos y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se hubiere dictado el laudo 67. El Secretario General deberá denegar el registro de una solicitud de anulación que no se hubiere presentado dentro del plazo estipulado 68. 35. La solicitud de anulación debe referirse a un laudo del CIADI, que es la decisión final que da por terminado el procedimiento. Dado que en el marco del sistema del CIADI sólo es posible que se emita un sólo laudo, las partes deben esperar hasta que el mismo sea dictado por el Tribunal antes de iniciar cualquier tipo de recurso de impugnación en contra de éste 69. Una solicitud de anulación relativa a una decisión emitida antes de que se dicte el laudo (por ejemplo, 66 Véase la Regla 50(1) de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (“Reglas de Arbitraje�). Actualmente, el derecho de registro de una solicitud de anulación es de US$10.000. 67 Regla 50(3)(b) de las Reglas de Arbitraje; Artículo 52(2) del Convenio del CIADI. 68 Id. 69 Véase en particular los Artículos 48 y 49 del Convenio del CIADI (referentes al “laudo�). Según el mismo principio, únicamente el laudo tiene capacidad de ejecución, en virtud del Artículo 54 del Convenio del CIADI. En cuanto a la ejecución, el Artículo 53(2) del Convenio del CIADI establece que el “laudo� incluirá cualquier decisión que aclare, revise o anule el laudo. 14 una decisión sobre una recusación, medidas provisionales o una decisión confirmando jurisdicción) no puede impugnarse antes de que pase a formar parte del laudo, incluso si contiene cuestiones susceptibles de constituir el fundamento para una solicitud de anulación 70. 36. Desde la entrada en vigor del Convenio del CIADI en 1966, se iniciaron procedimientos de anulación en 50 casos 71. En tres de dichos casos, se entablaron procedimientos de anulación por segunda vez después de que se hubiera dado nueva sumisión del procedimiento, lo cual significa que se han instituido un total de 53 procedimientos de anulación. Procedimientos de anulación pendientes y concluidos Arbitrajes registrados en virtud del Convenio 344 Arbitrajes concluidos en virtud del Convenio 230 Laudos dictados en virtud del Convenio 150 Procedimientos de anulación instados 53 Procedimientos de anulación concluidos 42 Procedimientos de anulación pendientes 11 0 50 100 150 200 250 300 350 400 37. Desde el 2001, se han registrado una mayor cantidad de solicitudes de anulación que en años anteriores. Este hecho refleja un aumento del número de laudos emitidos y no un aumento en la tasa de anulaciones 72. La tasa de anulaciones desde el 2001 al día de hoy es del 7 por ciento, mientras que la tasa de anulaciones entre 1971 y el 2000 fue del 13 por ciento. 70 A las solicitudes de anulación relativas a decisiones sobre jurisdicción de casos pendientes se les denegó constantemente el registro. Véase Broches, supra, nota 15, pág. 302. 71 Véase el Anexo 1. 72 Véase infra párr. 69. 15 Procedimientos de anulación bajo el Convenio del CIADI - Resultados por década 120 96 100 80 60 40 23 18 20 13 9 8 6 4 3 5 4 0 0 0 1 0 0 1 1 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011 - Número de laudos dictados bajo el Convenio del CIADI Número de decisiones rechazando la solicitud de anulación Número de decisiones anulando un laudo parcial o totalmente Número de procedimientos de anulación descontinuados 38. Un 68 por ciento de todas las solicitudes de anulación han sido registradas en los últimos 5 años, y en número similar cada año. Solicitudes de anulación registradas por el CIADI Ejercicios fiscales 2008-2012 10 9 9 8 8 8 8 7 6 5 4 3 3 2 1 0 Ejercicio fiscal Ejercicio fiscal Ejercicio fiscal Ejercicio fiscal Ejercicio fiscal 2008 2009 2010 2011 2012 16 39. Tanto demandantes como demandados en procedimientos ante el CIADI han presentado solicitudes de anulación. Aproximadamente, el 57 por ciento de los procedimientos de anulación fueron incoados por la parte demandada (en todos los casos, Estados), mientras que el 36 por ciento fueron interpuestos por la parte demandante. En cuatro casos (aproximadamente, el 7 por ciento de todos los procedimientos de anulación), ambas partes presentaron una solicitud de anulación 73. Solicitud de Anulación según la parte solicitante 7% (4) 36% (19) 57% (30) Solicitudes de anulación presentadas por el Estado Contratante Solicitudes de anulación presentadas por un nacional de otro Estado Solicitudes de anulación presentadas por ambas partes B. Constitución de un Comité ad hoc 40. Una vez que se registra una solicitud de anulación, el Presidente del Consejo Administrativo debe proceder a la constitución de un Comité ad hoc integrado por tres personas para que se pronuncien sobre dicha solicitud 74. La función del Comité ad hoc es denegar la solicitud de aplicación o anular el laudo, total o parcialmente, sobre la base de las causales enumeradas en el Artículo 52 75. Aunque decida proceder con la anulación, su función no es pronunciarse sobre el fondo de la diferencia entre las partes, ya que dicha tarea estaría a cargo 73 En cinco de estas solicitudes se pedía la anulación parcial del laudo. Tal como se indica a continuación, la tasa de de éxito ha sido similar cuando las solicitudes de anulación han sido presentadas por un Estado o por un nacional de otro Estado. 74 Regla 52(1) de las Reglas de Arbitraje; Artículo 52(3) del Convenio del CIADI. 75 Artículo 52(3) del Convenio del CIADI. 17 del nuevo Tribunal si alguna de las partes realiza una nueva sumisión de la diferencia después de la anulación del laudo 76. 41. Los miembros del Comité ad hoc son seleccionados de la Lista de �rbitros del CIADI, el cual se compone por personas designadas por los Estados Contratantes del CIADI y diez personas nombradas por el Presidente del Consejo Administrativo 77. El Convenio del CIADI exige que las personas designadas para integrar la Lista deberán “gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas, e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio� 78. Se espera que tanto los árbitros como los miembros del Comité ad hoc sean independientes e imparciales, y que resuelvan los casos únicamente con fundamento en los hechos que se les presentan y del derecho aplicable. 42. A diferencia del nombramiento de los miembros del Tribunal realizado por el Centro, el cual con el consentimiento de las partes puede en algunas circunstancias, estar integrado por personas que no están incluidas en la Lista de �rbitros 79, el Presidente del Consejo Administrativo está obligado a constituir el Comité ad hoc mediante la designación de personas que integren la Lista de �rbitros 80. Muchas personas incluidas en la Lista de �rbitros se han desempeñado tanto en Tribunales como en Comités. 43. Actualmente, la Lista de �rbitros está compuesta por 380 personas designadas por 108 de los 148 Estados Contratantes y por el Presidente del Consejo Administrativo 81. Al 30 de junio de 2012, el CIADI ha designado 159 miembros de Comités ad hoc de los nombres que figuran en la Lista, 35 de los cuales fueron nombrados desde el 2011. 76 Id, Artículo 52(6). 77 Id, Artículos 12 a 16. Cada Estado Contratante podrá designar hasta cuatro personas de cualquier nacionalidad para integrar la Lista de �rbitros, por períodos renovables de seis años. 78 Id, Artículo 14(1). 79 El CIADI designa a los miembros del Tribunal, ya sea por acuerdo entre las partes o en virtud de las disposiciones del Artículo 38 del Convenio del CIADI, que pueden invocarse por cualquiera de las partes si el Tribunal no se constituye dentro de los 90 días a partir de la fecha de registro del caso. Id Artículo 38; veáse también Regla 4 de las Reglas de Arbitraje. 80 Artículo 52(3) del Convenio del CIADI; Regla 52(1) de las Reglas de Arbitraje. 81 Miembros de la Lista de Conciliadores y �rbitros, Julio de 2012, Doc. CIADI/10, disponible en http://icsid.worldbank.org. 18 Designaciones en Comités ad hoc del CIADI por década 120 106 100 80 60 40 35 20 12 6 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011- Número de designaciones 44. Además de las cualidades generales necesarias para integrar la Lista de �rbitros (véase supra, párrafo 41), todo miembro del Comité ad hoc deberá reunir los requisitos específicos estipulados en el Convenio del CIADI. En primer lugar, ningún miembro del Comité ad hoc podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal 82. En segundo lugar, ningún miembro podrá tener la misma nacionalidad de las partes en la diferencia (Estado y Nacional de otro Estado), ni podrá ser designado para integrar la Lista de �rbitros por el Estado que sea parte en la diferencia o el Estado a que pertenezca el nacional que sea parte en ella 83. En tercer lugar, ningún miembro podrá haber actuado como conciliador en la misma diferencia 84. Como consecuencia, en cada procedimiento de anulación, generalmente, quedan excluidas cinco o más nacionalidades 85. 45. Además de los requisitos formales para el nombramiento de un Comité ad hoc constituido al amparo del Convenio del CIADI, el Presidente del Consejo Administrativo considera una serie de factores específicos de cada caso. Por ejemplo, los idiomas utilizados en el procedimiento tramitado ante el Tribunal y los que probablemente se utilizarán ante el Comité ad hoc son relevantes, así como la experiencia de cada candidato, incluidas sus designaciones actuales y pasadas. Antes de proponer el nombre de un candidato a las partes, el Centro indaga si 82 Artículo 52(3) del Convenio del CIADI. 83 Id. 84 Id. 85 Estos requisitos no pueden modificarse por acuerdo entre las partes en el procedimiento de anulación. Este hecho se opone al potencial de designar un árbitro de una nacionalidad excluida en el procedimiento tramitado ante un Tribunal, conforme a la Regla 1(3) de las Reglas de Arbitraje. 19 existen conflictos de intereses y, en su ausencia, solicita que el candidato confirme que los mismos no existen, que tiene tiempo para dedicarse al procedimiento y que está dispuestos a integrar el Comité ad hoc. 46. A diferencia del proceso de nombramiento de miembros del Tribunal 86, el Convenio del CIADI no impone al Presidente del Consejo Administrativo la obligación de consultar con las partes las designaciones del Comité ad hoc. Sin embargo, antes de nombrar a los miembros del Comité ad hoc, el CIADI informa a las partes sobre las personas propuestas y provee sus curricula vitae. De esta manera, se brinda a las partes la oportunidad de presentar comentarios que indiquen que puede haber una carencia manifiesta de las cualidades exigidas para desempeñarse como miembro del Comité 87; por ejemplo, conflictos de intereses que el Centro o el candidato desconozcan. En circunstancias excepcionales, el candidato propuesto es retirado y reemplazado por otra persona. 47. El Centro realiza su mayor esfuerzo por finalizar el proceso de nombramiento lo antes posible luego del registro de la solicitud de anulación. Si bien el promedio histórico para completar el proceso es de diez semanas, este retraso se redujo significativamente durante los últimos tres años a 6,5 semanas. Esta cifra incluye el tiempo transcurrido correspondiente a las partes. 48. Aproximadamente, en el 40 por ciento de todas las designaciones de miembros de Comités, se seleccionaron nacionales de estados clasificados por el Grupo del Banco Mundial como países en desarrollo 88, lo cual resulta en un poco más de un nacional de un país en desarrollo designado en cada caso 89. El número de mujeres designadas en Comités ad hoc es históricamente bajo (sólo 6 mujeres han sido nombradas para integrar Comités ad hoc a la fecha). Este hecho refleja el bajo número de mujeres que integran la Lista de �rbitros (aproximadamente 10 por ciento de los miembros de la Lista de �rbitros son mujeres) 90. 86 Artículos 37 a 40 del Convenio del CIADI. 87 Id. Artículos 14(1) y 57. 88 Véase la Lista de Países en Desarrollo (Marzo de 2011), disponible en http://data.worldbank.org/about/country- classifications/country-and-lending-groups. Véase las clasificaciones de países preparadas por el Banco Mundial, disponibles en http://data.worldbank.org/about/country-classifications/country-and-lending-groups. Las clasificaciones son establecidas el 1 de julio de cada año. 89 En relación con la nacionalidad de los miembros del Comité ad hoc y su clasificación al momento de su nombramiento, véase el Anexo 1. 90 En septiembre de 2011 el Presidente designó a 3 mujeres y 6 nacionales de países en desarrollo del total de las 10 personas designadas por el Presidente de la Lista del �rbitros. 20 Designaciones en Comités ad hoc del CIADI - nacionalidad de los designados 40% (63) Designaciones de nacionales de países en desarrollo 60% (96) Designaciones de nacionales de otros países C. El procedimiento 49. Una vez que los miembros del Comité ad hoc han aceptado su nombramiento 91, el Secretario General del CIADI notifica a las partes sobre la constitución del Comité. La parte que solicitó la anulación del laudo se denomina, generalmente, “Solicitante�, mientras que la otra parte se denomina “Parte Demandada� o “Parte Demandada del Procedimiento de Anulación�. Es decir, la parte demandante del procedimiento original puede convertirse en la parte demandada del procedimiento de anulación. Se designa un Secretario del Comité ad hoc de entre el personal del CIADI para asistir al Comité y a las partes. (i) Disposiciones aplicables 50. Las Reglas de Arbitraje se aplicarán, mutatis mutandis, a todo procedimiento que se tramite ante el Comité ad hoc 92. Esto implica que las Reglas se aplicarán con las modificaciones necesarias tomando en consideración que se trata de un procedimiento de anulación. 51. Asimismo, el Artículo 52(4) del Convenio del CIADI establece que los Artículos 41-45, 48, 49, 53 y 54 se aplicarán mutatis mutandis al procedimiento que se tramite ante el Comité ad hoc. Podría interpretarse que el Artículo 52(4), al referirse a artículos específicos del Convenio, sugiere que el resto de las disposiciones del Convenio no se aplican al procedimiento 91 Los miembros del Comité ad hoc deberán firmar una declaración en un formulario similar al que figura en la Regla 6(2) de las Reglas de Arbitraje. 92 Regla 53 de las Reglas de Arbitraje. 21 de anulación. Como consecuencia, por ejemplo, ha sido objeto de discusión si el Artículo 47 del Convenio del CIADI, relativo a la capacidad del Tribunal de recomendar la adopción de medidas provisionales, se aplica en los procedimientos de anulación 93. Asimismo, se ha argumentado que el Artículo 52(4) no permite impugnar a un miembro del Comité ad hoc por una carencia manifiesta de las cualidades exigidas en el Artículo 14(1) del Convenio, lo cual sugiere que no podría recusarse a un miembro del Comité ad hoc 94. Sin embargo, esta interpretación ha sido denegada en dos procedimientos de anulación, en los cuales el Comité ad hoc resolvió que tenía facultades para pronunciarse sobre la recusación, pero rechazó las solicitudes 95. (ii) La primera sesión 52. El procedimiento que se tramita ante un Comité ad hoc, normalmente, se asemeja al procedimiento que se tramita ante un Tribunal. Los Comités ad hoc deben otorgar a ambas partes el derecho de ser escuchadas y velar por el respeto de igualdad entre las mismas. Existe la presunción de que los acuerdos procesales entre las partes en el marco del procedimiento original, se mantendrán inalterados en el procedimiento de anulación; por ejemplo, con respecto a la elección de los idiomas a ser usados en el procedimiento, el númeroy secuencia de las actuaciones escritas y los representantes de las partes 96. No obstante, el Comité ad hoc, generalmente, acuerda una primera sesión con las partes para discutir sobre los asuntos de carácter procesal; asimismo, no es inusual acordar que se realicen arreglos diferentes, por ejemplo, con respecto a las reglas aplicables, el idioma a ser usado en el procedimiento y el lugar donde se llevará a cabo el mismo. En la mayoría de los casos, las partes se ponen de acuerdo sobre un cronograma de dos rondas de actuaciones escritas respecto de la solicitud de anulación (Memorial, Memorial de Contestación, Réplica y Dúplica) y una audiencia oral. En los últimos años, el tiempo otorgado para realizar las actuaciones escritas rara vez excedió los cuatro meses para cada parte durante la primera ronda y los dos meses para cada parte durante la segunda ronda. 93 Véase Libananco Holdings Co. Limited c. República de Turquía, Caso CIADI No. ARB/06/8 – Decisión sobre la Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la parte Solicitante en la anulación, 7 de mayo de 2012, disponible en http://www.icsid.worldbank.org. El Comité ad hoc expresó sus dudas sobre la facultad para recomendar la adopción de medidas provisionales, pero rechazó la solicitud por otros motivos. 94 Véase los Artículos 57 y 58 del Convenio del CIADI. 95 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi I), Caso CIADI No. ARB/97/3, Decisión acerca de la Recusación del Presidente del Comité, 3 de octubre de 2001, disponible en http://www.icsid.worldbank.org; Nations Energy Inc. y otros c. República de Panamá, Caso CIADI No. ARB/06/19 – Procedimiento de Anulación, Decisión sobre la Propuesta de Recusación del Dr. Stanimir A. Alexandrov, 7 de septiembre de 2011, disponible en http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0561.pdf. En Nations las partes no pusieron en duda la facultad del Comité ad hoc para pronunciarse sobre la solicitud de recusación. 96 Véase la Nota B a la Regla 53 de las Reglas de Arbitraje de las anotaciones al Reglamento y Reglas del CIADI de 1968, Doc. CIADI/4/Rev. 1. 22 53. Habitualmente, las partes presentan en el procedimiento de anulación, junto con las actuaciones escritas, las pruebas de hecho y de derecho presentadas durante el procedimiento original, sobre las cuales éstas deseen basarse durante el proceso de anulación. El registro ante el Comité ad hoc está, en general, limitado a las pruebas fácticas presentadas ante el Tribunal original. Sin embargo, se podrían admitir nuevas pruebas fácticas 97. (iii) Pagos por adelantado al CIADI 54. A diferencia del procedimiento ante un Tribunal, el Solicitante es el único responsable de efectuar los pagos por adelantado exigidos por el CIADI durante un procedimiento de anulación, salvo que las partes acuerden lo contrario. Dichos pagos anticipados cubren los gastos relacionados con las audiencias, tales como transcripciones, traducción e interpretación, los honorarios administrativos del CIADI, así como los honorarios y gastos del Comité ad hoc (“Costos del Procedimiento�). Los pagos deben ser realizados sin perjuicio del derecho del Comité ad hoc para decidir cómo y por quién deberán pagarse finalmente los gastos incurridos 98. En consecuencia, el Solicitante deberá estar preparado para financiar el procedimiento hasta que el Comité emita su decisión sobre la solicitud de anulación. 55. Los Costos del Procedimiento promedio en los procedimientos de anulación concluidos en los últimos cinco años es de alrededor de US$364.000 99. Los honorarios y gastos de los miembros de Comités ad hoc representaron un 78.5 por ciento del total de estos costos, mientras que los costos de la audiencia y los honorarios administrativos del CIADI representaban el otro 21.5 por ciento de estos costos. (iv) Suspensión de la ejecución 56. El Solicitante puede, en la solicitud de anulación, o cualquiera de las partes puede, en cualquier momento, durante el procedimiento, solicitar una suspensión de la ejecución de una parte o de todo el laudo dictado por el Tribunal 100. La suspensión de la ejecución puede estar relacionada con la adjudicación de daños, costas u otra forma de remedio establecido por el 97 Véase, por ejemplo, Sempra, párr. 74; véase también Pierre Mayer, “To What Extent Can an Ad Hoc Committee Review the Factual Findings of an Arbitral Tribunal� en Annulment of ICSID Awards, Gaillard and Banifatemi eds., 2004, pág. 243; Peter D. Trooboff, “To What Extent May an Ad Hoc Committee Review the Factual Findings of an Arbitral Tribunal Based on a Procedural Error� en Annulment of ICSID Awards, Gaillard and Banifatemi eds., 2004, pág. 251. 98 Regla 14(3)(e) del Reglamento Administrativo y Financiero; Artículo 52(4) del Convenio del CIADI. 99 Incluyendo un caso en el cual dichos costos superaron US$1,1 millones. Salvo dicho caso, el costo promedio de un procedimiento de anulación es de, aproximadamente, US$330.000. 100 Artículo 52(5) del Convenio del CIADI; Regla 54(1) de las Reglas de Arbitraje. 23 Tribunal original. Si la solicitud de suspensión se entabla en la solicitud de anulación, el Secretario General del CIADI, al notificar a ambas partes del acto de registro, les notificará la suspensión provisional de la ejecución del laudo 101. 57. La suspensión provisional se mantiene vigente hasta que el Comité ad hoc, con carácter prioritario, se pronuncie sobre la solicitud después de haber otorgado a cada parte la oportunidad de presentar sus observaciones 102. 58. Si se otorga la suspensión, el Comité ad hoc podrá modificar o levantar la suspensión a pedido de cualquiera de las partes 103. El Comité podrá levantar la suspensión si la parte solicitante de la suspensión de ejecución del laudo no cumple con alguna de las condiciones de la suspensión ordenadas por el Comité (por ejemplo, proporcionar una garantía financiera adecuada respecto del monto adeudado conforme al laudo). Si una suspensión no se levanta durante el procedimiento, se levanta automáticamente con la emisión de la decisión final del Comité ad hoc sobre la anulación 104. 59. Hubo un total de 24 solicitudes de suspensión de la ejecución en las 53 anulaciones registradas, de las cuales 22 fueron resueltas por el Comité 105. Dichas 22 decisiones otorgaron la suspensión de la ejecución. En 13 de esas instancias, el otorgamiento de la suspensión estaba sujeto a la emisión de algún tipo de garantía o compromiso por escrito. En 4 de esos 13 casos, la suspensión se levantó porque no se cumplió con la condición. 101 Artículo 52(5) del Convenio del CIADI; Regla 54(2) de las Reglas de Arbitraje. 102 Reglas 54(1) y (4) de las Reglas de Arbitraje. Se puede solicitar una decisión expedita, lo cual exige que el Comité ad hoc decida, dentro de 30 días, si mantendrá la suspensión. Dicha suspensión se levanta automáticamente si ninguna de las partes solicita una decisión expedita y el Comité decide no mantener la suspensión dentro de los 30 días posteriores a la solicitud. Véase la Regla 54(2) de las Reglas de Arbitraje y su nota aclaratoria en el Reglamento y Reglas del CIADI, 1968, Doc. CIADI/4/Rev. 1. 103 Regla 54(3) de las Reglas de Arbitraje. 104 Id. Si un Comité ad hoc declara la nulidad parcial de un laudo, podrá, según su criterio, “ordenar la suspensión temporal� de la parte no anulada. Esto le permite al Comité considerar las ventajas que puede conferir la nulidad parcial, dado que un nuevo tribunal puede volver a considerar la parte anulada, en virtud del Artículo 52(6) del Convenio del CIADI. Si se vuelve a constituir un tribunal tras una anulación parcial, cualquiera de las partes puede solicitar la suspensión de la ejecución de la parte del laudo que no se anuló hasta la fecha en que el nuevo tribunal dicte su laudo. Véase la Regla 55(3) de las Reglas de Arbitraje. Si bien puede haber varias declaraciones de nulidad parcial con nuevas sumisiones, esta situación todavía no ha ocurrido. 105 La Decisión del Comité ad hoc en cuanto a la Suspensión de Ejecución del Laudo en Ioannis Kardassopoulos c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/05/18 y en Ron Fuchs c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/07/15, 12 de noviembre de 2012, han sido contabilizadas como una sola Decisión para estos propósitos. 24 Suspensión de la ejecución del laudo - Resultados Procedimientos de anulación instados 53 Solicitudes de suspensión de la ejecución 24 Solicitudes otorgadas* 22 Suspensiones otorgadas bajo condición 13 Suspensiones otorgadas sin condición 9 Suspensiones levantadas durante el procedimiento 4 *No incluye suspensiones provisionales 0 10 20 30 40 50 60 Decisiones sobre la suspensión de la ejecución del laudo Condición para la Caso Suspensión de la ejecución Decisión sobre suspensión suspensión 1. Amco c. Indonesia I Otorgada Garantía 17 de mayo, 1985; reseñado en 1 ICSID Rep. 509 2. Amco c. Indonesia II Otorgada Garantía 2 de marzo, 1991; disponible en 9 ICSID Rep. 59 (2006) 3. SPP c. Egipto Suspensión acordada por las Garantía acordada 29 de septiembre, 1992; reseñado en 8 ICSID REV. partes por las partes –FILJ 264 (1993) 4. MINE c. Guinea Otorgada Sin condición 12 de agosto, 1988; disponible en 4 ICSID Rep. 111 (1997) 5. Vivendi c. Argentina II Otorgada Compromiso escrito 4 de noviembre, 2008; disponible en http://italaw.com 6. Pey Casado c. Chile Otorgada Sin condición 5 de agosto, 2008; disponible en http://italaw.com 7. Wena Hotels c. Egipto Otorgada Garantía 5 de abril, 2001; disponible en 18 (10) MEALEY’S INT'L ARB. REP. 33 (2003) 8. Mitchell c. RDC Otorgada Sin condición 30 de noviembre, 2004; disponible en http://icsid.worldbank.org 9. Enron c. Argentina Otorgada Sin condición 7 de octubre, 2008; disponible en http://icsid.worldbank.org 10. MTD Equity c. Chile Otorgada Sin condición 1 de junio, 2005; disponible en http://icsid.worldbank.org 11. CMS Gas c. Argentina Otorgada Compromiso escrito 1 de septiembre, 2006; disponible en http://icsid.worldbank.org 12. Repsol c. Petroecuador Otorgada Garantía 22 de diciembre, 2005; disponible en http://icsid.worldbank.org 25 Condición para la Caso Suspensión de la ejecución Decisión sobre suspensión suspensión 13. Azurix Corp. c. Otorgada Sin condición 28 de diciembre, 2007; disponible en Argentina http://icsid.worldbank.org 14. Siemens A.G. c. Suspensión provisional No disponible Finalizado por terminación (Regla 43(1)) Argentina otorgada por el Secretario General 15. CDC Group c. Seychelles Otorgada Garantía 14 de julio, 2004; disponible en 11 ICSID Rep. 225 (2007) 16. Sempra Energy c. Otorgada Garantía 5 de marzo, 2009; disponible en Argentina http://icsid.worldbank.org 17. Continental Casualty c. Otorgada Sin condición 23 de octubre, 2009; disponible en Argentina http://icsid.worldbank.org 18. Duke Energy c. Perú Otorgada Compromiso escrito 23 de junio, 2009; reseñado en la decisión sobre anulación 19. Transgabonais c. Gabón Otorgada Compromiso escrito 13 de marzo, 2009; reseñado en la decisión sobre anulación 20. Rumeli c. Kazajstán Otorgada Compromiso escrito 19 de marzo, 2009; reseñado en la decisión sobre anulación 21. Kardassopoulos/Fuchs c. Otorgada Garantía 12 de noviembre, 2010; disponible en Georgia http://italaw.com 22. Togo Electricité c. Togo Otorgada Sin condición 31 de enero, 2011; reseñado en la decisión sobre anulación 23. Libananco c. Turquía Otorgada Sin condición 7 de mayo, 2012; disponible en http://icsid.worldbank.org 24. Lemire c. Ucrania Otorgada Garantía 14 de febrero, 2012; reseñado en http://globalarbitrationreview.com (v) Audiencia y etapa posterior a la audiencia 60. Luego de la presentación de las actuaciones escritas, se efectúa una audiencia oral que, en general, toma de uno a dos días. Habitualmente, la audiencia se limita a la presentación oral de los argumentos de las partes y, en algunos casos, a la examinación de los expertos legales, cuyos reportes hayan sido entregados por las partes durante el procedimiento de anulación. Dado que el Comité ad hoc no vuelve a examinar los hechos relativos a la diferencia, los testigos no cumplen, usualmente ningún rol en el procedimiento 106. 61. En la audiencia o inmediatamente después, el Comité ad hoc invita a la partes a presentar las pretensiones sobre las costas y, en algunas ocasiones, escritos posteriores a la audiencia. Una vez concluida la presentación del caso respecto de la anulación y el Tribunal ha avanzado en sus deliberacione, el Comité ad hoc declara el cierre del procedimiento. El Comité 106 Sin embargo véase el párr. 53 supra y la nota al pie 97. 26 dispone de 120 días para emitir la decisión sobre la anulación a partir de la fecha del cierre del procedimiento 107. 62. De las 19 decisiones sobre anulación emitidas en los últimos cinco años, 16 han sido dictadas en un período de un año contado a partir de la audiencia sobre anulación. El plazo de tiempo promedio desde la audiencia a la emisión de estas 16 decisiones fue de 6 meses. Durante ese mismo período, el plazo promedio de un procedimiento de anulación, desde el acto de registro de la solicitud de anulación hasta la emisión de la decisión, fue de 26 meses 108. La duración global promedio de los procedimientos de anulación concluidos ha disminuido durante el último año a un promedio de 17 meses desde la fecha de registro (siendo 15 meses si se contabiliza desde la fecha de constitución del Comité ad hoc). Duración promedio de los procedimientos de anulación (ejercicios fiscales 2010 - 2012) 30 24 25 25 23 20 20 17 15 Meses 15 10 5 0 Ejercicio fiscal 2010 Ejercicio fiscal 2011 Ejercicio fiscal 2012 Duración promedio: del registro a la conclusión Duración promedio: de la constitución del Comité ad hoc a la conclusión D. Decisión sobre la solicitud de anulación 63. El procedimiento finaliza con la decisión del Comité ad hoc sobre la anulación. El Comité podrá i) rechazar todas las causales de anulación, lo cual implica que el laudo permanece intacto; ii) ratificar una o más causales de anulación respecto de una parte del laudo, lo cual implica una anulación parcial; iii) ratificar una o más causales de anulación respecto de la totalidad del laudo, lo cual implica la anulación total; o (iv) aplicar su poder discrecional de no 107 Véase las Reglas 38(1) y 46 de las Reglas de Arbitraje. 108 Este promedio no incluye los procedimientos descontinuados. 27 anular a pesar de que se haya identificado un error 109. Además, se puede poner fin al procedimiento antes de que el Comité emita una decisión final, cuando las partes llegan a un acuerdo, cuando una de las partes no se opone a la solicitud de la otra parte respecto a la decontinuación del procedimiento, por la falta de los pagos anticipados solicitados por el CIADI para cubrir las costas del procedimiento, o porque las partes dejan de intervenir en el procedimiento durante seis meses consecutivos 110. En los últimos años, se puso fin a diversos procedimientos de anulación, debido a la falta de realización de los pagos anticipados por parte del Solicitante, y a la falta de disposición de la otra parte para efectuar el pago pendiente 111. Procedimientos de anulación - Resultados Procedimientos de anulación instados 53 Procedimientos de anulación concluidos 42 Procedimientos de anulación descontinuados (Reglas 43 a 45) 8 Procedimientos de anulación descontinuados (falta de pago) 4 Desestimación de la solicitud de anulación 18 Anulación parcial del laudo 6 Anulación total del laudo 6 0 20 40 60 64. Si bien la decisión sobre la anulación del Comité ad hoc no es un laudo y no está sujeta a otros procedimientos de anulación, se equipara con un laudo respecto de su carácter vinculante, su reconocimiento y su ejecución 112. Asimismo, la decisión deberá contener los elementos que exige un laudo 113. En particular, deberá incluir los motivos en los que se funda114. 109 Artículo 52(3) del Convenio del CIADI, véase infra. párr. 75(4). 110 Regla 43-45 de las Reglas de Arbitraje; Reglas 14(3)(d) y (e) del Reglamento Administrativo y Financiero. 111 Véase el Cuadro de Casos de Anulación, Anexo 1. Tal como se indicó anteriormente, el Solicitante es el único responsable de efectuar los pagos por adelantado al CIADI en los procedimientos de anulación. Conforme a las Reglas 14(3)(d) y (e) del Reglamento Administrativo y Financiero, si el Solicitante no efectuara el pago por adelantado, el Secretario General informará acerca de la omisión a ambas partes y dará a cada una de ellas una oportunidad para que efectúe el pago requerido dentro de 15 días. Si ninguna de las partes realiza el pago, el procedimiento podrá, previa consulta con el Comité, suspenderse y, posteriormente, ponerle fin después de un período de seis meses. 112 Artículo 53(2) del Convenio del CIADI. 113 Id. Artículos 48 y 52(4); Reglas 47 y 53 de las Reglas de Arbitraje. 114 Artículos 48(3) y 52(4) del Convenio del CIADI; Reglas 47(1)(i) y 53 de las Reglas de Arbitraje. 28 Con respecto al requisito de referirse a todas las cuestiones planteadas, un Comité ad hoc opinó que, una vez que el laudo es anulado en su totalidad, no es necesario examinar si hay otras causales que puedan conducir a la anulación 115. De modo similar, algunos Comités ad hoc que anularon parcialmente un laudo sobre la base de una causal no consideraron necesario examinar otras causales alternativas de anulación de la misma parte del laudo que se había anulado 116. Otros Comités ad hoc han examinado todas las causales planteadas, incluso cuando una de las causales implicaba la anulación completa del laudo 117. 65. Nada en el Convenio del CIADI o las reglas prohíben a un Comité ad hoc exponer su opinión respecto a cualquiera de los asuntos tratados en el laudo del Tribunal. Sin embargo, algunas decisiones han indicado que un Comité ad hoc no debería pronunciarse respecto a asuntos referidos en el laudo del Tribunal que no sean esenciales para efectos de su decisión 118. 66. La decisión sobre anulación también deberá incluir la determinación del Comité ad hoc sobre la distribución de los costos incurridos por las partes en relación con el procedimiento 119. El Comité tiene la facultad de decidir cómo y por quién deberán pagarse los gastos incurridos, incluidos los honorarios legales y costos de cada una de las partes 120. La mayoría de los Comités ad hoc dividieron los Costos del Procedimiento 121 en partes iguales entre las partes y resolvieron que cada parte debe hacerse cargo de sus propios honorarios legales y gastos. Sin embargo, en los últimos años, algunos Comités adjudicaron a la parte que pierde los Costos del Procedimiento y los gastos y honorarios legales incurridos por la parte que prevalece - en la mayoría de dichos casos, la parte demandada en la anulación 122. 115 Véase, por ejemplo, Sempra, párr. 78. 116 Véase, por ejemplo, MINE, párr. 6.109; Vivendi I, párrs. 115-116. 117 Véase, por ejemplo, Amco I, párr. 16; Klöckner, párr. 15. 118 Véase por ejemplo, Enron párr. 340; Azurix, párr. 362; CDC, párr. 70; Lucchetti, párr. 112; AES, párr. 15. 119 Artículos 52(4) y 61(2) del Convenio del CIADI, Reglas 47(1)(j) y 53 de las Reglas de Arbitraje, Regla 14(3)(e) del Reglamento Administrativo y Financiero. 120 Id. 121 Véase supra, párr. 54. 122 Tal como se indicó anteriormente, una decisión sobre la adjudicación de las costas de una decisión sobre anulación es obligatoria, del mismo modo que un laudo del CIADI. Artículo 53(2) del Convenio del CIADI. 29 Decisiones sobre la distribución de las costas Quién sufraga los Costos del Quién sufraga los honorarios y Caso Resultado Procedimiento gastos 1. Amco c. Indonesia I Anulación total Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 2. Amco c. Indonesia II Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 3. Klöckner c. Camerún I Anulación total Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 4. Klöckner c. Camerún II Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada La información no está disponible al La información no está disponible al 5. SPP c. Egipto Descontinuado público público 6. MINE c. Guinea Anulación parcial Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos 7. Vivendi c. Argentina I Anulación parcial Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 8. Vivendi c. Argentina II Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada Anulación 9. Wena Hotels c. Egipto Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 10. Gruslin c. Malaysia Descontinuado Sin previsión sobre costas Sin previsión sobre costas 11. Mitchell c. RDC Anulación total Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 12. RFCC c. Marruecos Solicitante Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 13. Enron c. Argentina Anulación parcial Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 14. MTD Equity c. Chile Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 15. CMS Gas c. Argentina Anulación parcial Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 16. Repsol c. Petroecuador Solicitante Solicitante rechazada Anulación 17. Azurix Corp. c. Argentina Solicitante Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada Anulación 18. Soufraki c. EAU Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 19. Siemens A.G. c. Argentina Descontinuado Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 20. CDC Group c. Seychelles Solicitante Solicitante rechazada 21. Ahmonseto c. Egipto Descontinuado Solicitante Cada parte sufraga sus propios gastos 22. Sempra Energy c. Argentina Anulación total Demandada en anulación Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 23. Lucchetti c. Perú Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada Anulación 24. MCI Power c. Ecuador Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 25. Continental Casualty c. Anulación Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Argentina rechazada Avenencia – Sin previsión sobre 26. Joy Mining c. Egipto Descontinuado Avenencia – Sin previsión sobre costas costas 30 Quién sufraga los Costos del Quién sufraga los honorarios y Caso Resultado Procedimiento gastos 27. Fraport c. Filipinas Anulación total Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 28. Duke Energy c. Perú Solicitante Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada Anulación 29. Transgabonais c. Gabón Solicitante Solicitante rechazada Anulación 30. Vieira c. Chile Solicitante Solicitante rechazada 31. MHS c. Malasia Anulación total Demandada en anulación Cada parte sufraga sus propios gastos 32. RSM c. Granada Descontinuado Solicitante Solicitante 33. Siag c. Egipto Descontinuado Solicitante Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 34. Rumeli c. Kazajstán Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos rechazada 35. Kardassopoulos/Fuchs c. Avenencia – Sin previsión sobre Descontinuado Avenencia – Sin previsión sobre costas Georgia costas 36. Helnan c. Egipto Anulación parcial Dividido en partes iguales Cada parte sufraga sus propios gastos Anulación 37. Togo Electricité c. Togo Solicitante Solicitante rechazada La información no está disponible al La información no está disponible al 38. Nations c. Panamá Descontinuado público público Anulación 39. AES Summit c. Hungría Solicitante Solicitante rechazada Avenencia - Sin previsión sobre 40. Astaldi c. Honduras Descontinuado Avenencia - Sin previsión sobre costas costas 41. ATA Construction c. Jordania Descontinuado Demandada en anulación Demandada en anulación 31 Distribución de los Costos del Procedimiento/ honorarios y gastos Decisiones sobre costas emitidas* 35 Los Costos del Procedimiento se dividen por partes iguales; cada 21 parte sufraga sus honorarios de abogado y gastos El Solicitante debe pagar total o parcialmente los Costos del 12 Procedimiento de la otra parte El Solicitante debe pagar total o parcialmente los honorarios de 7 abogado y gastos de la otra parte La Demandada en la anulación debe pagar total o parcialmente 3 los Costos del Procedimiento de la otra parte La Demandada en la anulación debe pagar total o parcialmente 1 los honorarios de abogado y gastos de la otra parte 0 10 20 30 40 *Incluye 5 decisiones de descontinuación con previsiones sobre las costas 67. Al igual que el laudo de un Tribunal, la decisión sobre la anulación de un Comité ad hoc puede acompañarse de una opinión individual de un miembro del Comité 123. En la práctica, sólo cuatro miembros de un Comité han disentido parcial o totalmente de la decisión de la mayoría 124. 68. Cuando se declara la nulidad total o parcial de un laudo, el Solicitante que prevalece corresponde en la mitad de los casos al demandante en el procedimiento original ante el Tribunal y la otra mitad a la demandada. 123 Artículos 48(4) y 52(4) del Convenio del CIADI; Reglas 47(3) y 53 de las Reglas de Arbitraje. 124 Véase Vivendi II, Soufraki; Luchetti; MHS. 32 Anulación total o parcial - por parte Solicitante Anulaciones totales o parciales 12 Anulación a favor del Estado Contratante como 7 Solicitante Anulación a favor del nacional de otro Estado como 5 Solicitante 0 5 10 15 69. La tasa de anulación es baja, con un 4 por ciento de los casos registrados (y un 8 por ciento de todos los laudos dictados) que resultan en una anulación total o parcial. El porcentaje de anulaciones ha fluctuado históricamente, pero ha sido menor para el período entre el 2001 al día de hoy (7 por ciento) que en el período entre 1971 a 2000 (13 por ciento). Procedimientos de anulación bajo el Convenio del CIADI - Resultados por década 120 100 96 80 60 40 23 18 20 13 9 8 6 4 3 5 4 0 0 0 1 0 0 1 1 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011 - Número de laudos dictados bajo el Convenio del CIADI Número de decisiones rechazando la solicitud de anulación Número de decisiones anulando un laudo parcial o totalmente Número de procedimientos de anulación descontinuados 33 E. Procedimiento de nueva sumisión 70. El efecto que produce la anulación es que el laudo o la parte anulada del laudo pasa a ser inválido, lo cual implica que se pierde el carácter vinculante de la parte anulada del laudo. Sin embargo, la decisión sobre la anulación no reemplaza al laudo ni sustituye ninguno de los motivos en que se funde el laudo. Una de las partes puede solicitar que se someta la diferencia ante un nuevo Tribunal, a fin de obtener un nuevo laudo relativo a la misma diferencia luego de la anulación del laudo original 125. Cualquiera de las partes, podrá iniciar este procedimiento mediante la presentación de una solicitud a tal efecto que identifique el laudo de que se trata y explique en detalle qué aspectos de la diferencia han de someterse al nuevo Tribunal 126. El nuevo Tribunal se constituirá con el mismo método que el Tribunal original 127 y no está sujeto al razonamiento del Comité ad hoc. Si lo está sin embargo para aquellas porciones del laudo original que no fueron anuladas, en los casos de anulaciones parciales 128. 71. Hasta la fecha se han registrado seis procedimientos de nueva sumisión 129, tres de los cuales arrojaron laudos que fueron objeto de un segundo procedimiento de anulación 130. Los Comités ad hoc rechazaron las solicitudes de anulación en dichos procedimientos donde se solicitó la anulación por segunda vez, con la excepción del caso Amco II en el cual el Comité ad hoc anuló la Decisión del Tribunal respecto a Decisiones Suplementarias y Rectificación 131. 125 Artículo 52(6) del Convenio del CIADI; Regla 55(1) de las Reglas de Arbitraje. El nuevo Tribunal puede llegar a la misma conclusión del Tribunal original, cuyo laudo fue anulado. 126 Regla 55(1) de las Reglas de Arbitraje. No se concede al Secretario General facultad alguna para rechazar el registro de una nueva sumisión de una diferencia. Regla 55(2) de las Reglas de Arbitraje. 127 Regla 55(2)(d) de las Reglas de Arbitraje. 128 Regla 55(3) de las Reglas de Arbitraje. Una anulación parcial significa que sólo las partes del laudo que fueron anuladas pueden volver a someterse ante el nuevo Tribunal, mientras que el resto del laudo se considera res judicata. 129 Amco II; Klöckner II; MINE; Vivendi II; Enron (pendiente); Sempra (pendiente). 130 Amco II; Klöckner II;Vivendi II. 131 Amco II. La anulación es consideradad como una anulación parcial para propósitos de las tablas incluídas en este documento. 34 V. Interpretación del mecanismo de anulación, el rol del Comité ad hoc, y las causales individuales de anulación A. Criterios generales identificados en la historia del Convenio y en los casos CIADI 72. Como se describe en la Sección III, la historia de la redacción del Convenio del CIADI demuestra que asegurar el carácter definitivo de los laudos arbitrales del CIADI era un objetivo fundamental para el sistema del CIADI. En consecuencia, el mecanismo de anulación fue diseñado deliberadamente con el propósito de dotar al sistema de un alcance limitado de revisión que lo salvaguardara de una “violación a los principios fundamentales del derecho que gobiernan los procedimientos del Tribunal� 132. Este mecanismo, se ha caracterizado, por ende, por referirse a “errores procesales cometidos en la resolución del caso� en lugar de un examen sobre el fondo del laudo 133. 73. La historia de la redacción del Convenio del CIADI también demuestra que la anulación “no es un procedimiento por vía de apelación en el que se pide la reconsideración de los méritos del pleito, sino un procedimiento por el cual se requiere una decisión afirmativa o negativa fundada en una [de las causales de anulación]� 134. No establece un mecanismo para apelar una supuesta incorrecta aplicación de la ley o un error de hecho. El Comité Legal confirmó mediante una votación que incluso una “aplicación manifiestamente incorrecta de la ley� no constituye una causal de anulación 135. 74. La naturaleza limitada y excepcional del recurso de anulación expresado en la historia de la redacción del Convenio fue repetidamente confirmada por los Secretarios Generales del CIADI en los Informes presentados al Consejo Administrativo del CIADI, así como en artículo académicos y disertaciones 136. 132 Véase el comentario a la Sección 13 del Proyecto Preliminar, Historia, nota 14 supra, en Vol. IV, págs. 36 y 37 [traducción libre del inglés]. 133 Broches, nota 15 supra, pág. 298 [traducción libre del inglés]. 134 Véase el comentario a la Sección 13 del Proyecto Preliminar, Historia, nota 14 supra, Vol. IV, pág. 37 [traducción libre del inglés]. 135 Véase supra párr. 26. 136 Véase, por ejemplo, el Informe del Secretario General Ibrahim F. I. Shihata al Consejo Administrativo en su Vigésima Reunión Anual, (2 de octubre de 1986), pág. 3: “La historia del Convenio pone de manifiesto que los redactores tenían la intención de: i) asegurar el carácter definitivo de los laudos del ClADI; ii) distinguir cuidadosamente un procedimiento de anulación de uno de apelación, y [sic] iii) interpretar en sentido estricto las causas de anulación de modo que este procedimiento siga siendo excepcional; Informe del Secretario General Ibrahim F. I. Shihata al Consejo Administrativo en su Vigésimo Segunda Reunión Anual, (27 al 29 de septiembre de 1988) pág. 4: “Cabria esperar que el procedlmiento de la anulacion se usara rara vez, dada la gravedad de las eventualidades contra las cuales constituye una salvaguardia…. También es un error confundir el procedimiento de 35 75. Los Comités ad hoc del CIADI también han afirmado estos principios en sus 137 decisiones . Estas decisiones han establecido claramente que: (1) las causales enumeradas en el Artículo 52(1) son las únicas causales por las cuales puede anularse un laudo; (2) la anulación es un recurso excepcional y restringido, y el papel de un Comité ad hoc es limitado; (3) los Comités ad hoc no son tribunales de apelación, la anulación no es un recurso contra una decisión incorrecta, y un Comité ad hoc no puede remplazar la decisión del Tribunal sobre el fondo de la cuestión con su propia decisión; (4) los Comités ad hoc deben emplear su discreción para no frustrar el objeto y propósito del recurso ni erosionar la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos; (5) el Artículo 52 debe interpretarse de conformidad con su objeto y propósito, es decir, ni de forma restringida ni de forma amplia; y (6) la autoridad de un Comité ad hoc de anular un laudo se circunscribe a las causales del Artículo 52 especificadas en la solicitud de anulación, aunque un Comité ad hoc tiene discrecionalidad con relación a la extensión de la anulación, es decir, que sea total o parcial. La siguiente sección enumera cada uno de estos principios comúnmente citados con relación a las anulaciones del CIADI, acompañados por fragmentos de decisiones sobre anulación que confirman el principio en cuestión. 1) Las causales enumeradas en el Artículo 52(1) son las únicas causales por las cuales puede anularse un laudo. • “El recurso de anulación solicitado por cualquiera de las Partes o por ambas en virtud del Artículo 52 del CONVENIO está esencialmente limitado a las causales expresamente enumeradas en el párrafo 1, sobre el fundamento de las cuales se puede presentar una solicitud de anulación. Esta limitación está, además, confirmada por el Artículo 53(1), que excluye la revisión de las cuestiones de fondo de los Laudos�. Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Amco II), Caso CIADI N.º ARB/81/1, Decisión sobre las solicitudes de anulación y anulación parcial presentadas, respectivamente, por Indonesia y Amco, párr. 1.17 (17 de diciembre de 1992) [traducción libre del inglés]. • “Parece bastante claro que, las causales sobre las cuales se puede fundamentar una solicitud de anulación de conformidad con el Artículo 52(1), sólo pueden ser las cinco causales establecidas en el Convenio�. Klӧckner Industries-Anlagen Gmbh y otros c. República Unida de Camerún y la Sociedad Camerunesa de Engrais (Klӧckner II), Caso CIADI No. ARB/81/2 Decisión sobre Anulación, párr. 4.24 [traducción libre del inglés]. anulacion con e1 proceso de apelación, pues esta ùltima no es posible respecto de los laudos dictados por los tribunales del CIADI�.; Broches, nota 15 supra, págs. 354 y 355; Anexo 4, párr. 28. 137 Todas las decisiones sobre anulación fueron publicadas ya sea por el CIADI con el consentimiento de las partes, por las partes mismas, o en resúmenes del razonamiento legal del Comité ad hoc preparados por el CIADI. Véase el Anexo 1, que incluye referencias a cada decisión sobre anulación y su fuente de publicación. De conformidad con la Regla 48(4) de las Reglas de Arbitraje del CIADI, el Centro ha publicado el razonamiento legal adoptado en las decisiones sobre anulación de los casos RFCC, Repsol y Transgabonais. 36 • “Las demandantes y la demandada concuerdan en que un comité ad hoc no es un tribunal de apelaciones y que su competencia se extiende solo a la anulación sobre la base de una u otra de las causales expresamente mencionadas en el Artículo 52 del Convenio del CIADI�. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi I), Caso CIADI No. ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, párr. 62 (3 de julio de 2002). • “La facultad de revisión está limitada a las causales de anulación según se define en [el Artículo 52 del Convenio del CIADI]�. Wena Hotels Limited c. República �rabe de Egipto, Caso CIADI N.º ARB/98/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Arbitral del 8 de diciembre de 2000 de la República �rabe de Egipto, párr. 18 (5 de febrero de 2002) [traducción libre del inglés]. • “La anulación sólo puede estar fundamentada en cierto número muy limitado de causales fundamentales, que están enumeradas de manera exhaustiva en el artículo 52(1)�. Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/6, Decisión del Comité ad hoc sobre la demanda de anulación presentada por el Consorcio R.F.C.C., párr. 222 (18 de enero de 2006) [traducción libre del francés]. • “Ambas partes reconocen que un comité ad hoc no es un tribunal de apelación y que su competencia solo se extiende a la anulación fundada en una u otra de las causales establecidas expresamente en el Artículo 52 del Convenio del CIADI�. CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/8, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, párr. 43 (25 de septiembre de 2007). • “La limitación del recurso del mecanismo de anulación a las pocas causales enumeradas en el Artículo 52(1) sirve para reforzar el carácter definitivo y la estabilidad de los laudos del CIADI...�. Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos �rabes Unidos, Caso CIADI N.º ARB/02/7, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación del Sr. Soufraki, párr. 127 (5 de junio de 2007) [traducción libre del inglés]. • “La revisión de anulación está restringida a un conjunto específico de causales cuidadosamente definidas (taxativamente enumeradas en el Artículo 52(1) del Convenio del CIADI)�. Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/02/16, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Presentada por la República Argentina, párr. 74 (29 de junio de 2010) (nota al pie omitida). • “El rol del Comité se limita a las causales de anulación del Artículo 52 del Convenio del CIADI, y como se comentó anteriormente, incluso si el Tribunal cometió un error de derecho, esto no sería una causal de anulación�. Enron Creditors Recovery Corporation (anteriormente Enron Corporation) y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/3, Decisión sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, párr. 237 (30 de julio de 2010). • “La revisión que hace un comité ad hoc está limitada a las causales que fueron cuidadosamente previstas y que se encuentran taxativamente formuladas en el Artículo 52(1) del Convenio�. Sociedad Anónima Eduardo Vieira c. República de Chile, Caso CIADI N.º 37 ARB/04/7, Decisión del Comité ad hoc Sobre la Solicitud de Anulación de la Sociedad Anónima Eduardo Viera, párr. 236 (10 de diciembre de 2010) (nota al pie omitida). • “Los motivos de anulación previstos en el artículo 52(1) son exhaustivos. Ni el sentido ordinario de los términos de este artículo ni su contexto da lugar a la posibilidad de motivos adicionales�. Togo Electricité and GDF-Suez Energie Services c. República de Togo, Caso CIADI N.º ARB/06/7, Decisión sobre Anulación, párr. 51 (6 de septiembre de 2011) (nota al pie omitida) [traducción libre del francés]. 2) La anulación es un recurso excepcional y restringido y el papel de un Comité ad hoc es limitado. • “El Artículo 52(1) establece claramente que la anulación es un recurso limitado�. Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea, Caso CIADI N.º ARB/84/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial del Laudo Arbitral del 6 de enero de 1988 Presentada por Guinea, párr. 4.04 (22 de diciembre de 1989) [traducción libre del inglés]. • “Debido a que enfoca su atención sobre la legitimidad procesal, la anulación es un ‘recurso extraordinario’ para casos inusuales e importantes�. CDC Group plc c. República de las Seychelles, Caso CIADI N.º ARB/02/14, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República de Seychelles, párr. 34 (29 de junio de 2005) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. • “El único propósito del artículo 52 es el de proponer un recurso excepcional para aquellos casos en los que haya habido una violación manifiesta y sustancial de un cierto número de principios fundamentales enunciados en dicho artículo�. Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/6, Décisión del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulacion del Consorcio R.F.C.C., párr. 223 (18 de enero de 2006) [traducción libre del francés]. • “El propósito de las causales de anulación conforme al Artículo 52 del Convenio es permitir una excepción limitada a la finalidad de los laudos del CIADI, la cual es enfatizada por el Artículo 53�. Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI N.º ARB/01/10, Decisión sobre la Solicitud de Anulación, párr. 81 (8 de enero de 2007) (nota al pie omitida). • “[El] rol de un Comité ad hoc en el sistema CIADI es limitado�. MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI N.º ARB/01/7, Decisión de Anulación, párr. 54 (21 de marzo de 2007) (nota al pie omitida). • “En primer lugar, el Comité debe recordar que la anulación cumple una función limitada en el sistema CIADI�. CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/8, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, párr. 44 (25 de septiembre de 2007). • “Las partes no cuestionan que el recurso de anulación, aunque obviamente importante, es un ejercicio limitado y que no constituye una apelación del laudo inicial�. Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos �rabes Unidos. Caso CIADI N.º ARB/02/7, Decisión del Comité ad 38 hoc sobre la Solicitud de Anulación del Sr. Soufraki, párr. 20 (5 de junio de 2007) [traducción libre del inglés]. • “[E]l Comité está consciente de que ejerce su jurisdicción bajo el limitado mandato que le confiere el Artículo 52 del Convenio del CIADI. El alcance de este mandato permite la anulación como una alternativa solo cuando se cumplen determinadas condiciones�. CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/8, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, párr. 158 (25 de septiembre de 2007). • “Uno de los fines generales del Artículo 52, previsto en el apartado (1)(b), sería que la anulación no debería declararse fácilmente�. Industria Nacional de Alimentos, S.A. e Indalsa Perú, S.A. (anteriormente Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A.) c. República del Perú, Caso CIADI N.º ARB/03/4, Decisión sobre Solicitud de Anulación, párr. 101 (5 de septiembre de 2007). • “[E]l papel de un comité ad hoc es limitado, confinado a evaluar la legitimidad de un laudo y no su corrección�. M.C.I. Power Group, L.C. y New Turbine, Inc. c. República de Ecuador, Caso CIADI N.º ARB/03/6, Decisión sobre Anulación, párr. 24 (19 de octubre de 2009). • “Es cierto que el procedimiento de anulación es excepcional por naturaleza…las causales de anulación y el mandato del ente adjudicatario son limitadas�. Compagnie d’Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais c. República Gabonesa, Caso CIADI N.º ARB/04/5, Decisión del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la República Gabonesa, párr. 228 (11 de mayo de 2010) [traducción libre del francés]. • “[E]l Comité considera que el procedimiento de anulación se limita a examinar exclusivamente que la integridad del procedimiento de arbitraje haya sido respetada.� Sociedad Anónima Eduardo Vieira c. República de Chile, Caso CIADI N.º ARB/04/7, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de anulación de la Sociedad Anónima Eduardo Vieira, párr. 236 (10 de diciembre de 2010). • “Las partes no cuestionan que la revisión ejercida en el procedimiento de anulación, aunque obviamente importante, es un ejercicio limitado y que no constituye una apelación del laudo inicial. En otras palabras, no se cuestiona que ‘ … un comité ad hoc no tenga la jurisdicción para revisar el fondo del laudo original de manera alguna. El sistema de anulación está diseñado para resguardar la integridad, no el resultado, de los procedimientos arbitrales del CIADI’�. Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos �rabes Unidos. Caso CIADI N.º ARB/02/7, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación del Sr. Soufraki, párr. 20 (5 de junio de 2007) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. 39 3) Los Comités ad hoc no son tribunales de apelación, la anulación no es un recurso a utilizarse respecto de una decisión incorrecta, y un Comité ad hoc no puede remplazar la decisión del Tribunal sobre el fondo de la disputa por su propia decisión. • “El Comité ad hoc examinará el derecho aplicado por el Tribunal, no a los efectos de escudriñar si el Tribunal cometió errores en la interpretación de los requisitos del derecho aplicable o en la determinación o evaluación de los hechos relevantes sobre los cuales se aplicó dicho derecho. Tal escrutinio es en realidad la función de un tribunal de apelaciones, algo que los comités ad hoc no son�. Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Amco I), Caso CIADI N.º ARB/81/1, Decisión sobre Anulación, párr. 23 (16 de mayo de 1986) [traducción libre del inglés]. • “La anulación no es un recurso contra una decisión incorrecta. Un comité ad hoc no puede, efectivamente, revisar o revertir un laudo del CIADI en cuanto al fondo de la cuestión con el pretexto de estar aplicando el recurso de anulación del Artículo 52�. Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Amco II), Caso CIADI N.º ARB/81/1, Decisión sobre las Solicitudes de Anulación y Anulación Parcial Presentadas, Respectivamente, por Indonesia y Amco, párr. 1.17 (17 de diciembre de 1992) [traducción libre del inglés]. • “Los comités ad hoc deben resistir la tentación de rectificar decisiones incorrectas o de anular laudos injustos�. Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Amco II), Caso CIADI N.º ARB/81/1, Decisión sobre las Solicitudes de Anulación y Anulación Parcial Presentadas, Respectivamente, por Indonesia y Amco, párr. 1.18 (17 de diciembre de 1992) [traducción libre del inglés]. • “Debe ser recordado que, de manera general, una solicitud de anulación no puede servir de sustituto a un recurso de apelación contra un laudo arbitral y permitir la crítica sobre las apreciaciones realizadas, con razón o incorrectamente sobre el fondo del asunto por el laudo, ni servir para que una de las partes complete o desarrolle el argumento que ésta habría podido y debido realizar durante el procedimiento arbitral o para ayudarla a llenar, de manera retrospectiva, lagunas que existieran en su argumentacion. Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Klöckner I), Caso CIADI N.º ARB/81/2, Decisión del Comité ad hoc, párr. 83 (3 de mayo de 1985) [traducción libre del inglés]. • “Otra consideración básica que debe ser mencionada, está relacionada con el ámbito limitado del procedimiento de anulación, el cual no puede servir de ninguna manera como un procedimiento de apelación�. Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Klöckner II), Caso CIADI N.º ARB/81/2, Decisión sobre anulación parr. 5.07 (17 de mayo de 1990) [traducción libre del inglés]. • “La anulación no es un recurso contra una decisión incorrecta. Por ello, un comité ad hoc no puede, efectivamente, revisar o revertir un laudo del CIADI en cuanto al fondo de la cuestión con el pretexto de estar aplicando el Artículo 52�. Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea, Caso CIADI N.º ARB/84/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial del Laudo Arbitral del 6 de enero de 1988 presentada por Guinea, párr. 4.04 (22 de diciembre 1989) [traducción libre del inglés]. 40 • “Hay consenso respecto de que el Artículo 52 no introduce un mecanismo de apelación, sino solo un mecanismo diseñado para conservar y fortalecer la integridad del procedimiento del CIADI. En este sentido, la posibilidad de anulación contemplada en el Tratado se basa en causas específicas y limitadas�. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi II), Caso CIADI N.º ARB/97/3, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo emitido el 20 de agosto de 2007 presentada por la República Argentina, párr. 247(i) (10 de agosto de 2010). • “Como se estableció en anteriores decisiones publicadas relativas a solicitudes de anulación de laudos del CIADI, el recurso del Artículo 52 no constituye, en ningún caso una apelación�. Wena Hotels Limited c. República �rabe de Egipto, Caso CIADI N.º ARB/98/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Arbitral del 8 de diciembre de 2000 de la República �rabe de Egipto, párr. 18 (5 de febrero de 2002) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. • “No hay quien tenga la más mínima duda – todos los comités ad hoc así lo han sostenido y todos los autores especializados en el sistema de arbitraje del CIADI manifestaron su acuerdo en ese sentido – de que un procedimiento de anulación es diferente de un procedimiento de apelación y de que no supone una revisión de las cuestiones de fondo de un laudo�. Patrick Mitchell c. República Democrática del Congo, Caso CIADI N.º ARB/99/7, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo, párr. 19 (1º de noviembre de 2006) [traducción libre del inglés]. • “Incluso el error de hecho más flagrante de un laudo, no constituye en si mismo una causal de anulación…� Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/6, Decisión del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulacion del Consorcio R.F.C.C. párr. 222 (18 de enero de 2006) [traducción libre del francés]. • “[E]n los procesos de anulación CIADI previstos en el Artículo 52 del Convenio del CIADI, los comités ad hoc no son tribunales de apelación y no pueden considerar el fondo de la cuestión. En cambio, solo pueden determinar si debe anularse un laudo sobre la base de una de las causas detalladas en el Artículo 52(1)�. Enron Creditors Recovery Corporation (anteriormente Enron Corporation) y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/3, Decisión sobre la solicitud de anulación de la República Argentina, párr. 63 (30 de julio de 2010). • “Conforme al Artículo 52 del Convenio CIADI, un procedimiento de anulación no constituye una apelación y menos aún un nuevo juicio; se trata de una forma de revisión respecto de causales específicas y limitadas, que deben analizarse con base en el expediente conocido por el Tribunal�. MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI N.º ARB/01/7, Decisión de Anulación, párr. 31 (21 de marzo de 2007). • “[E]l rol de un Comité ad hoc en el sistema CIADI es limitado. No puede sustituir la determinación del tribunal sobre los méritos de la disputa, ni puede dirigir a un tribunal, reasumiendo el caso, sobre la forma en que debe resolver los aspectos sustanciales en litigio. Todo lo que puede hacer es anular la decisión del tribunal: puede extinguir la res judicata pero sobre una cuestión de méritos, más no puede crear una nueva�. MTD Equity Sdn. Bhd. y 41 MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI N.º ARB/01/7, Decisión de Anulación, párr. 54 (21 de marzo de 2007) (nota al pie omitida). • “El Comité recuerda, una vez más, que solo tiene una jurisdicción limitada con arreglo al Artículo 52 del Convenio CIADI. En concreto, lisa y llanamente el Comité no puede imponer su visión del derecho y apreciación de los hechos sobre los del Tribunal�. CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/8, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República Argentina, párr. 136 (25 de septiembre de 2007). • “Las partes son conscientes de que los procedimientos de anulación están diseñados para otorgar una reparación de daños y perjuicios solo a causa de violaciones graves de algunos principios básicos [nota al pie omitida]. Tales procedimientos no deben confundirse con los de un Tribunal de Apelación y, por consiguiente, solo deben adoptarse en situaciones especiales.� Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI N.º ARB/01/10, Decisión sobre la Solicitud de Anulación, párr. 86 (8 de enero de 2007). • “[En] los procedimientos de anulación conforme al Artículo 52 del Convenio CIADI, un comité ad hoc no es un tribunal de apelaciones, y no puede considerar los aspectos sustanciales de la diferencia, sino que solo puede determinar si el laudo debe anularse o no en virtud de una de las causas detalladas en el Artículo 52(1)�. Azurix Corp. c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/01/12, Decisión sobre la solicitud de anulación de la República Argentina, párr. 41 (1º de septiembre de 2009) (nota al pie omitida). • “Los comités ad hoc son responsables de controlar la integridad global del proceso arbitral y no pueden, por lo tanto, determinar simplemente cuál de las partes tiene el mejor argumento. Esto significa que una anulación, como se sostuvo anteriormente, debe distinguirse de una apelación ordinaria y que, incluso cuando se halla alguna causal de anulación justificada, una anulación no es necesariamente el resultado que deba buscarse en todos los casos�. Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos �rabes Unidos, Caso CIADI N.º ARB/02/7, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación del Sr. Soufraki, párr. 24 (5 de junio de 2007) [traducción libre del inglés]. • “El Artículo 52(1) no se interesa al fondo de la controversia subyacente como tal, sino que mira a la integridad fundamental del tribunal, a si se respetaron en gran medida las garantías procesales básicas, a si el Tribunal excedió los límites del consentimiento de las partes, y a si el Tribunal expresó su razonamiento y éste resulta coherente. Según la terminología de Caron, la anulación se ocupa de la ‘legitimidad del proceso de decisión’ en lugar de la ‘propiedad sustantiva de la decisión’. Debido a que se enfoca en la legitimidad procesal, la anulación es un 'recurso extraordinario para casos inusuales e importantes’. El hecho de que la anulación no es lo mismo que la apelación es un principio reconocido, aunque aplicado de forma despareja, en las diferentes decisiones de los comités ad hoc�. CDC Group plc c. República de las Seychelles, Caso CIADI N.º ARB/02/14, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de la República de Seychelles, párr. 34 (29 de junio de 2005) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. 42 • “Una anulación es diferente de una apelación. Un comité ad hoc no puede reemplazar la decisión del Tribunal con una decisión propia sobre el fondo de la cuestión�. Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/02/16, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Presentada por la República Argentina, párr. 73 (29 de junio de 2010). • “[U]na solicitud de anulación no constituye una apelación, por lo cual no correspondería revisar en su totalidad el laudo del tribunal�. Industria Nacional de Alimentos, S.A. e Indalsa Perú, S.A. (anteriormente Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A.) c. República del Perú, Caso CIADI N.º ARB/03/4, Decisión sobre Solicitud de Anulación, párr. 101 (5 de septiembre de 2007). • “[E]l Comité no está facultado para revisar la decisión misma a la que haya llegado el Tribunal, ni menos aún para remplazar las opiniones del Tribunal por las suyas propias, sino que debe limitarse a evaluar si la manera en que el Tribunal cumplió sus funciones cumple los requisitos del Convenio del CIADI�. Industria Nacional de Alimentos, S.A. e Indalsa Perú, S.A. (anteriormente Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Perú, S.A.) c. República del Perú, Caso CIADI N.º ARB/03/4, Decisión sobre Solicitud de Anulación, párr. 97 (5 de septiembre de 2007). • “El hecho de que los comités ad hoc no pueden analizar la sustancia de un laudo, sino que solo pueden analizarlo con respecto a la lista de las causas enumeradas en el Artículo 52 del Convenio de Washington, es un principio fundamental ... En consecuencia, el papel de un comité ad hoc es limitado, confinado a evaluar la legitimidad de un laudo y no su corrección. Por ejemplo, el comité no puede remplazar la determinación sobre el fondo de la diferencia del tribunal por la suya...�. M.C.I. Power Group, L.C. y New Turbine, Inc. c. República del Ecuador, Caso CIADI N.º ARB/03/6, Decisión sobre Anulación, párr. 24 (19 de octubre de 2009) (nota al pie omitida). • “Si bien este Comité expresó antes algunas reservas sobre la forma en que el Tribunal procedió en su interpretación, éste no está facultado para actuar como un órgano de apelación y remplazar la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral con su propia interpretación del TBI�. Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas, Caso CIADI N.º ARB/03/25, Decisión sobre la Solicitud de Anulación de Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide, párr. 112 (23 de diciembre de 2010) [traducción libre del inglés]. • “Un comité ad hoc, que no es un tribunal de apelación, no puede sustituir el análisis del tribunal de arbitraje respecto a los hechos y el derecho por el suyo propio�. Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. c. República del Perú, Caso CIADI N.º ARB/03/28, Decisión del Comité ad hoc, párr. 144 (1º de marzo de 2011). • “Para un Comité ad hoc que es llamado a decidir sobre un recurso de anulación, es muy frecuente juzgar que sea necesario de delimitar la frontera entre la apelación (que se relaciona con el fondo de la sentencia arbitral) y la anulación (una formar particular de control arbitral sometida a las condiciones del artículo 52 del Convenio del CIADI)… Sin embargo, el Comité quiere insistir de manera firme sobre el hecho que la anulación no es un medio por el 43 cual una de las partes del procedimiento de arbitraje puede tratar de revertir elementos del fondo de un laudo arbitral que no le satisface�. Compagnie d’Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais c. República Gabonesa, Caso CIADI N.º ARB/04/5, Decisión del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la Républica Gabonesa, párr. 19 (11 de mayo de 2010) [traducción libre del francés]. • “Un comité ad hoc no puede sustituir la decisión del Tribunal sobre el fondo de la disputa por su propia decisión�. Sociedad Anónima Eduardo Vieira c. República de Chile, Caso CIADI N.º ARB/04/7, Decisión del Comité ad hoc Sobre la Solicitud de anulación de la Sociedad Anónima Eduardo Viera, párr. 235 (10 de diciembre de 2010). • “Un comité ad hoc no es un tribunal de apelación y no puede, por lo tanto, inmiscuirse, dentro de los límites de sus restringidas funciones, en un análisis del valor probatorio de la prueba producida por las partes�. Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. República de Kazajistán, Caso CIADI N.º ARB/05/16, Decisión del Comité ad hoc, párr. 96 (25 de marzo de 2010) [traducción libre del inglés]. • “Con relación al marco legal del procedimiento de anulación del CIADI, ambas Partes acuerdan que un procedimiento de anulación no es un proceso de apelación y que el Artículo 52 del Convenio del CIADI debe interpretarse a la luz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados�. Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. República de Kazajistán, Caso CIADI N.º ARB/05/16, Decisión del Comité ad hoc, párr. 70 (25 de marzo de 2010) [traducción libre del inglés]. • “Revisar las consideraciones de hecho emanadas de un tribunal arbitral del CIADI no forma parte de las funciopnes del comité de anulación. Más bien, las cuestiones sometidas a este Comité se circunscriben a los términos del Artículo 52(1) del Convenio del CIADI y se relacionan con el propio Tribunal: sus facultades; su proceso; y el razonamiento de su Laudo�. Helnan International Hotels A/S c. República �rabe de Egipto, Caso CIADI N.º ARB/05/19, Decisión del Comité ad hoc, párr. 20 (14 de junio de 2010 [traducción libre del inglés]. • “El artículo 52 excluye el examen de fondo del Laudo en la medida en que el articulo 53(1) excluye toda posibilidad de apelación. De esto se desprende que un Comité ad hoc no puede tomar en consideración nuevos elementos relacionados con el fondo de un asunto en el marco de un procedimiento de anulación�. Togo Electricité and GDF-Suez Energie Services c. República de Togo, Caso CIADI N.º ARB/06/7, Decisión sobre anulación, párr. 50 (6 de septiembre de 2011) (nota al pie omitida) [traducción libre del francés]. • “Los laudos del CIADI no pueden ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto los previstos en el Convenio del CIADI. Por lo tanto, en los procesos de anulación con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 52 del Convenio, los comités ad hoc no son cortes de apelación, y no pueden conocer sobre el fondo de la diferencia, solo pueden decidir si el laudo debería ser anulado por una de las causas establecidas en el Artículo 52(1)�. Continental Casualty Company c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/03/9, Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial presentada por Continental Casualty 44 Company y la Solicitud de Anulación Parcial presentada por la República Argentina, párr. 81 (16 de septiembre de 2011) (notas al pie omitidas). • “Tal y como ha sido expresado de manera inequívoca en el Articulo 53 del Convenio, un laudo no está sujeto a una apelación. Por lo tanto, una anulación debe ser diferente de una apelación. Está establecido de manera contundente en el arbitraje internacional de inversión que un comité ad hoc no puede remplazar con su juicio propio sobre el fondo del asunto, la decisión del tribunal�. AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. Hungary, Caso CIADI No. ARB/07/22, Decisión del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación [traducción libre del inglés]. 4) Los Comités ad hoc deben emplear su discreción para no frustrar el objeto y el propósito del recurso ni erosionar la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos • “Un comité ad hoc mantiene un poder de discreción al decidir sobre las solicitudes de anulación. Para confirmar, su discreción no es ilimitada y no debe ejercerse al punto de frustrar el objeto y el propósito del recurso de anulación. Puede, sin embargo, negarse a ejercer su autoridad de anular un laudo cuando la anulación claramente no sea necesaria para remediar una injusticia procesal y cuando la anulación pueda erosionar, de manera injustificada, la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos del CIADI�. Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea, Caso CIADI N.º ARB/84/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial del Laudo Arbitral del 6 de enero de 1988 Presentada por Guinea, párr. 4.10 (22 de diciembre de 1989) [traducción libre del inglés]. • “El Comité ad hoc puede negarse a ejercer su autoridad de anular un Laudo solo cuando el recurso de anulación sea claramente innecesario para remedir una injusticia procesal y que la anulación pueda erosionar de forma inexcusable la fuerza vinculante y el carácter definitivo de los laudos del CIADI�. Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Amco II), Caso CIADI N.º ARB/81/1, Decisión sobre las Solicitudes de Anulación y Anulación Parcial Presentadas, Respectivamente, por Indonesia y Amco, párr. 1.20 (17 de diciembre de 1992) [traducción libre del inglés]. • “[P]arece estar establecido que un comité ad hoc tiene una cierta medida de discreción en cuanto a si anula un laudo, aún cuando halle que existe un error anulable ... Entre otros factores será necesario que un comité ad hoc considere cuán significante es el error en relación a los derechos legales de las partes�. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi I), Caso CIADI N.º ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, párr. 66 (3 de julio de 2002). • “Teniendo presente el objeto y el propósito del Convenio, así como estas consideraciones de política subyacentes, vemos que los comités ad hoc que actuaron durante las dos últimas décadas han considerado que un Comité tiene la discrecionalidad de decidir no anular un Laudo incluso si determina la existencia de una causal de anulación en virtud del artículo 52(1) … Por ello, deberíamos ‘considerar la importancia del error [supuestamente anulable] relativo a los derechos legales de las Partes’�. CDC Group plc c. República de las Seychelles, Caso CIADI N.º ARB/02/14, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación de 45 la República de Seychelles, párr. 37 (29 de junio de 2005) (notas al pie omitidas) [traducción libre del inglés]. • “El Comité debe por lo tanto cuidarse de tomar de manera precipitada una decisión sobre anulación. No lo debe hacer sino en el caso de un error manifiesto, de una violación sustancial, o más precisamente, cuando la violación es tal que sin la misma, el Tribunal habría llegado a un resultado diferente del que al que llegó. En esta medida, el Comité ad hoc dispone de un cierto poder discrecional�. Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/6, Décision del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación del Consorcio R.F.C.C., párr. 226 (18 de enero de 2006) (citas omitidas) [traducción libre del francés]. • “Un comité ad hoc no debe decidir anular un laudo a menos que esté convencido de que ha habido una violación sustancial de una norma protegida por el artículo 52�. Patrick Mitchell c. República Democrática del Congo, Caso CIADI N.º ARB/99/7, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo, párr. 19 (1º de noviembre de 2006) [traducción libre del inglés]. • “[I]ncluso en el caso de un error anulable, el Comité ad hoc mantiene un grado de discreción conforme al artículo 52(3) para ordenar o no la anulación�. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi II), Caso CIADI N.º ARB/97/3, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo emitido el 20 de agosto de 2007 presentada por la República Argentina, párr. 252 (10 de agosto de 2010). • “Un comité ad hoc no anulará un laudo si la disposición del Tribunal es sostenible, incluso si el comité considera que es incorrecta como cuestión de derecho. Helnan International Hotels A/S c. República �rabe de Egipto, Caso CIADI N.º ARB/05/19, Decisión del Comité ad hoc, párr. 55 (14 de junio de 2010) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. 5) El Artículo 52 debe interpretarse de conformidad con su objeto y propósito, ni de forma restringida ni de forma amplia. • “En el momento de aplicarse [el artículo 52 del Convenio del CIADI] no debe ser el objeto de una interpretación restrictiva, ni de una interpretación extensiva, sino más bien de una interpretación apropiada teniendo en cuenta el objetivo de envolver el ejercicio de dicho recurso con el máximo de garantías posibles, para llegar a un equilibrio harmonioso entre los distintos objetivos del Convenio�. Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Klöckner I), Caso CIADI N.º ARB/81/2, Decisión del Comité ad hoc, párr. 3 (3 de mayo de 1985) [traducción libre del francés]. • “El hecho de que la anulación sea un recurso limitado, y en ese sentido también extraordinario, sugiere que los términos del artículo 52(1), es decir, las causales de anulación, deberían ser interpretadas de forma estricta o, por el contrario, que debería dárseles una interpretación liberal dado que representan el único recurso disponible contra laudos injustos. El Comité no tiene inconvenientes en rechazar cualquiera de las dos posturas. En su opinión, el artículo 52(1) debería interpretarse de conformidad con su objeto y propósito, lo que excluye, por una parte, como ya se mencionó, extender su aplicación a la revisión de un 46 laudo sobre el fondo de la cuestión, y por la otra, negarse injustificadamente a darle pleno efecto dentro del alcance limitado pero importante para el cual se redactó�. Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea, Caso CIADI N.º ARB/84/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial del Laudo Arbitral del 6 de enero de 1988 Presentada por Guinea, párr. 4.05 (22 de diciembre de 1989) [traducción libre del inglés]. • “El artículo 52(1) debe interpretarse de conformidad con su objeto y propósito: esto prohíbe su aplicación para revisar un Laudo sobre el fondo de la cuestión y, a la inversa, excluye la negación injustificada a darle pleno efecto dentro del alcance limitado pero importante para el cual se redactó�. Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Amco II), Caso CIADI N.º ARB/81/1, Decisión sobre las Solicitudes de Anulación y Anulación Parcial Presentadas, Respectivamente, por Indonesia y Amco, párr. 1.17 (17 de diciembre de 1992) [traducción libre del inglés]. • “También parece estar establecido que no existe ninguna presunción ya sea a favor o en contra de la anulación, punto éste que ha sido reconocido tanto por las demandantes como por la demandada�. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi I), Caso CIADI N.º ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, párr. 62 (3 de julio de 2002) (nota al pie omitida). • “Como se estableció en anteriores decisiones publicadas relativas a solicitudes de anulación de laudos del CIADI, el recurso del Artículo 52 no constituye, en sentido alguno, una apelación. La facultad de revisión se limita a las causales de anulación definidas en esta disposición. Estas causales no deben interpretarse de forma restringida ni de forma amplia�. Wena Hotels Limited c. República �rabe de Egipto, Caso CIADI N.º ARB/98/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Arbitral del 8 de diciembre de 2000 de la República �rabe de Egipto, párr. 18 (5 de febrero de 2002) (notas al pie omitidas) [traducción libre del inglés]. • “En cuanto a la interpretación de las causales de anulación, existe un fuerte consenso respecto de la opinión de que el enfoque a aplicarse no debe ser demasiado restringido ni demasiado amplio [nota al pie omitida]�. Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/02/16, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Presentada por la República Argentina, párr. 75 (29 de junio de 2010). • “[L]as causales de anulación del Artículo 52 deben examinarse de forma neutral y razonable, es decir, ni de forma restringida ni amplia�. Patrick Mitchell c. República Democrática del Congo, Caso CIADI N.º ARB/99/7, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo, párr. 19 (1º de noviembre de 2006) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. • “No existe ninguna presunción ni a favor ni en contra de la anulación�. Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/6, Décision del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación del Consorcio R.F.C.C., párr. 220 (18 de enero de 2006) (cita omitida) [traducción libre del francés]. • “El Artículo 52 del Convenio del CIADI debe leerse de conformidad con los principios sobre la interpretación de tratados que forman parte del derecho internacional general, los cuales requieren que la interpretación no sea restrictiva ni amplia, sino acorde con el objeto y el 47 propósito del tratado. Algunos comentaristas han sugerido que, en caso de duda, los comités de anulación debe decidir a favor de la validez del laudo. Sin embargo, tal presunción carece de fundamento en el texto del Artículo 52, y no ha sido utilizada por los comités de anulación�. Hussein Nuaman Soufraki c. Emiratos �rabes Unidos, Caso CIADI N.º ARB/02/7, Decisión del Comité ad hoc sobre la Solicitud de Anulación del Sr. Soufraki, párrs. 21-22 (5 de junio de 2007) (nota al pie omitida) [traducción libre del inglés]. • “En cuanto a la interpretación de las causales de anulación, existe un fuerte consenso respecto de la opinión de que el enfoque a aplicarse no debe ser demasiado restringido ni demasiado amplio. Tampoco existe inclinación alguna preponderante “in favorem validitatis�, es decir, una presunción a favor de la validez del Laudo�. Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/02/16, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Presentada por la República Argentina, párrs. 75-76 (29 de junio de 2010) (notas al pie omitidas). 6) La autoridad de un Comité ad hoc de anular un laudo se circunscribe a las causales del Artículo 52 especificadas en la solicitud de anulación, pero un Comité ad hoc tiene discrecionalidad con relación a la extensión de la anulación, es decir, puede determinar que una anulación sea total o parcial. • “No es porque las Partes están de acuerdo sobre la anulación total o parcial del Laudo con fundamento en las mismas causales, que el Comité deba seguir la solicitud de éstas, de manera parcial o total. El procedimiento de anulación es sobre todo un procedimiento para la protección de la ley. No está instaurada únicamente en interés de las Partes�. Klӧckner Industries-Anlagen Gmbh y otros c. República Unida de Camerún y la Sociedad Camerunesa de Engrais (Klӧckner II), Caso CIADI No. ARB/81/2 Decisión sobre Anulación, párr. 4.24 [traducción libre del inglés]. • “El Comité observa que un comité ad hoc puede anular un laudo (o cualquier parte de éste) solo si la parte interesada así lo ha solicitado y solo dentro del ámbito de dicha solicitud, a menos que, por implicación necesaria, la anulación implique la anulación de otras partes�. Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea, Caso CIADI N.º ARB/84/4, Decisión sobre la Solicitud de Anulación Parcial del Laudo Arbitral del 6 de enero de 1988 Presentada por Guinea, párr. 4.08 (22 de diciembre de 1989) [traducción libre del inglés]. • “[P]robadas que sean las razones de la anulación, corresponde al Comité y no a las demandantes determinar los alcances de la nulidad. En cuanto a dicha decisión, el Comité no está obligado por la caracterización realizada por las demandantes en ese aspecto, ya sea en la petición original o en otro documento, a decidir sobre la anulación “total� o “parcial� del Laudo�. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina (Vivendi I), Caso CIADI N.º ARB/97/3, Decisión sobre la Anulación, párr. 69 (3 de julio de 2002). • “El poder del Comité ad hoc deriva de la misma fuente que la del Tribunal arbitral - la voluntad de las partes. Su poder no tiene más ligitimidad que el del Tribunal arbitral. Debe por lo tanto cuidarse de tomar de manera precipitada una decisión sobre anulación�. 48 Consortium R.F.C.C. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/6, Décision del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación del Consorcio R.F.C.C., párr. 226 (18 de enero de 2006) (citas omitidas) [traducción libre del francés]. • “Una vez que un comité ad hoc concluye que se ha producido una extralimitación manifiesta de facultades (o cualquier otra causal de anulación) que importe la anulación total del Laudo, la revisión del comité ad hoc se da por terminada. Dado que la anulación total de un laudo necesariamente elimina los efectos de cosa juzgada de todos los asuntos resueltos por el Tribunal, resulta innecesario considerar si existen otras causales – ya sea con respecto al mismo asunto u otros – que también resulten en una anulación. Por otra parte, un comité ad hoc deberá proceder de manera diferente cuando decida no anular el Laudo o hacerlo solo en parte. En esos casos, el comité ad hoc deberá evaluar todas las causales invocadas por el solicitante�. Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/02/16, Decisión sobre la Solicitud de Anulación del Laudo Presentada por la República Argentina, párrs. 78-79 (29 de junio de 2010). B. La interpretación de las causales específicas 76. Las causales de anulación del Artículo 52(1) del Convenio del CIADI son: a) la constitución incorrecta del Tribunal; b) extralimitación manifiesta de sus facultades por el tribunal; c) corrupción de algún miembro del Tribunal; d) quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; y e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Las causales b), d) y e) son las que se utilizan con mayor frecuencia para solicitar una anulación y generalmente se invocan de forma simultánea en respaldo de la solicitud de anulación de un laudo 138. 138 El Artículo 52(1) del Convenio del CIADI establece que una parte puede solicitar la anulación fundada en “una o más� causales. 49 Causales invocadas Número de decisiones de anulación examinadas* 30 Art. 52(1)(a) - Constitución incorrecta del Número de 4 Tribunal procedimientos con causal invocada Art. 52(1)(b) - Extralimitación manifiesta en las 30 facultades 2 Número de Art. 52(1)(c) - Corrupción 0 procedimientos con causal invocada por Art. 52(1)(d) - Quebrantamiento grave de una 22 ambas partes norma de procedimiento Art. 52(1)(e) - No expresa los motivos en que 28 se funda 2 *Véase el Anexo 6 0 10 20 30 40 77. Las causales específicas de anulación fueron estudiadas en la historia de la redacción del Convenio del CIADI y han sido extensamente analizadas e interpretadas en los casos del CIADI, en particular las causales b), d) y e). A continuación se presenta una breve síntesis del significado de estas causales según se estableció en la historia de la redacción del Convenio y según lo han interpretado los Comités ad hoc. La tabla del Anexo 6 detalla las causales invocadas en decisiones sobre anulación e indica cuáles fueron admitidas y cuáles fueron rechazadas 139. (i) Constitución incorrecta del Tribunal 78. La historia de la redacción del Convenio del CIADI indica que la causal de constitución incorrecta del Tribunal tenía el objetivo de abarcar situaciones tales como el quebrantamiento del acuerdo de las partes sobre el método de constitución del Tribunal o el incumplimiento por parte de un árbitro del requisito de nacionalidad o de otras condiciones necesarias para convertirse en un miembro del Tribunal 140. 79. Ninguna disposición del Convenio del CIADI o de las reglas establece explícitamente cuándo puede considerarse que un Tribunal ha sido incorrectamente constituido. Sin embargo, el Capítulo I de las Reglas de Arbitraje del CIADI, titulado “Establecimiento del Tribunal�, proporciona reglas detalladas sobre la constitución de un Tribunal, incluida la 139 Véase “Causales de anulación invocadas en procedimientos concluidos�, Anexo 6. 140 Véase supra párr. 23. 50 nacionalidad y otros requisitos que deben cumplir los miembros del Tribunal, el proceso de designación, y la declaración de imparcialidad e independencia del árbitro 141. Las partes pueden plantear cualquier objeción relativa al incumplimiento de cualquiera de estas disposiciones, las cuales deberán ser analizadas por el Tribunal tan pronto como se constituya. En la práctica, los Tribunales de manera consistente preguntan a las partes si tienen algún tipo de objeción respecto de la constitución del Tribunal o respecto de cualquier miembro en particular durante la primera sesión del Tribunal, en la que se tratan las cuestiones procesales 142. Si, aún después de que una de las partes plantee una objeción al respecto, el Tribunal determina que se ha constituido correctamente, la parte en cuestión deberá esperar la emisión del laudo del Tribunal antes de presentar una solicitud de anulación por esta causal 143. 80. La causal de constitución incorrecta del Tribunal solo se planteó en cuatro casos que resultaron en decisiones sobre anulación. Tres rechazaron los argumentos basados en esta causal 144. En el cuarto caso, el Comité ad hoc no analizó esta causal dado que ya había decidido anular el laudo en su totalidad por otra causal 145. 81. Las cuatro decisiones de anulación con fundamento en esta causal, parecen indicar que las solicitudes basadas en la misma, tienen éxito en pocos casos. Una decisión sobre anulación sostuvo que el rol del Comité ad hoc se limita a determinar si se respetaron las disposiciones sobre la constitución del Tribunal en el procedimiento original, y no se extiende a cuestiones tales como la revisión de la decisión del Tribunal sobre la solicitud de recusación de un miembro del Tribunal en virtud del Artículo 58 del Convenio 146. Los Comités ad hoc también han indicado que, si una de las partes tiene conocimiento de la supuesta constitución incorrecta de un Tribunal en un procedimiento original y omite plantear dicha cuestión, podrá considerarse que ha renunciado a su derecho de invocar este hecho como causal de anulación 147. 141 Véase Reglas 1 a 12 de las Reglas de Arbitraje (que implementan las disposiciones de los Artículos 14(1), 37 a 40 y 56 a 58 del Convenio del CIADI). 142 Véase la Regla 13(1) de las Reglas de Arbitraje. La primera sesión se debe llevar a cabo dentro de los 60 días posteriores a la constitución del Tribunal o, en su defecto, dentro del período que las partes acuerden. 143 Historia, nota 14 supra, Vol. II, págs. 851 y 852. 144 Véase el Anexo 6; Vivendi II; Azurix; Transgabonais. 145 Sempra. 146 Azurix, párrs. 272-284. 147 Azurix, párr. 291; Transgabonais, párrs. 129 y 130. 51 (ii) Extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal 82. Los redactores del Convenio del CIADI contemplaron la posibilidad de que se diera una extralimitación de facultades en la medida en que un Tribunal actuara más allá del alcance del acuerdo arbitral de las partes, resolviera sobre asuntos que las partes no hubieran sometido a su decisión, o no aplicara el derecho acordado por las partes 148. Las facultades principales del Tribunal que parecen haber sido contempladas por esta disposición, por lo tanto, se relacionan con el alcance de la jurisdicción del Tribunal y con el derecho aplicable. A continuación describiremos estas dos categorías. 83. El Artículo 52(1)(b) del Convenio del CIADI establece que solo una extralimitación “manifiesta� de las facultades del Tribunal puede conducir a una anulación, lo que indica la existencia del doble requisito de que exista una “extralimitación� y que sea “manifiesta� 149. En consecuencia, los Comités ad hoc han identificado dos enfoques metodológicos para determinar si existe un error anulable con base en esta causal. El primero es un análisis de dos pasos con el cual se determina si existió una extralimitación de poderes y, de comprobarse, si dicha extralimitación fue “manifiesta� 150. El segundo enfoque es una prueba prima facie que consiste en un examen sumario para determinar si alguna de las supuestas extralimitaciones puede ser vista como de carácter “manifiesto� 151. 84. La mayoría de los Comités ad hoc ha interpretado la naturaleza “manifiesta� de la extralimitación de facultades como una extralimitación obvia, clara o evidente por sí sola 152, y que resulta perceptible sin la necesidad de efectuar un análisis elaborado del laudo 153. Sin 148 Véase supra párrs.19, 24-25. 149 Véase supra párrs. 19, 24-26. 150 Sempra, párr. 212; Fraport, párr. 40; AES párr. 32. 151 Id. 152 Vivendi II, párr. 245 (“debe ser ‘evidente’�); Repsol, párr. 36 (“evidente por sí solo�); Azurix, párr. 68 (“obvia�); Soufraki, párr. 39 (“obviedad� [traducción libre del inglés]) (que cita el diccionario Webster’s Revised Unabridged Dictionary (1913) (“‘claro’, ‘simple’, ‘obvio’, ‘evidente’….�) [traducción libre del inglés]); CDC, párr. 41 (que cita a Wena, párr. 25 (“claro o ‘evidente por sí mismo’�) [traducción libre del inglés]; MCI, párr. 49 (que cita a Wena, párr. 25) (“evidente por sí mismo� [traducción libre del inglés]); Rumeli, párr. 96 (“evidente de cara al Laudo� [traducción libre del inglés]); Helnan, párr. 55 (“obvio o claro� [traducción libre del inglés]). 153 Véase Wena, párr. 25 (“La extralimitación de las facultades debe ser evidente, más que el resultado de interpretaciones elaboradas de una forma u otra� [traducción libre del inglés]; Mitchell, párr. 20 (manifiesto si se determina “con certeza e inmediatez, sin que sea necesario adentrarse en análisis elaborados del laudo� [traducción libre del inglés]); Enron, párr. 69 (que cita a MTD, párr. 47 (“indiscutible�)); Repsol, párr. 36 (que cita a Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary 933 (Cambridge University Press 2001) (“distinguido con poco esfuerzo y sin realizar un análisis profundo�); Azurix, párrs. 48 y 68; CDC, párr. 41 (“Una extralimitación aparente en la conducta de un Tribunal que sea susceptible de argumentos ‘de una forma u otra’ no es manifiesta� [traducción libre del inglés]); Sempra, párr. 213 (“debe ser bastante evidente sin la necesidad de realizar un análisis complejo�); 52 embargo, algunos Comités ad hoc han considerado que el significado de la palabra “manifiesta� implica que la extralimitación sea grave o material para el resultado del caso 154. 85. La extralimitación manifiesta de facultades ha sido invocada en cada uno de los casos que han resultado en una decisión sobre anulación. Se han producido 8 instancias de anulación parcial o total en razón de esta causal 155. (a) Extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal con relación a la jurisdicción 86. Se espera que el Tribunal respete el acuerdo arbitral de las partes. Si un Tribunal va más allá del alcance del acuerdo arbitral de las partes, efectivamente excede el mandato que éstas le han otorgado. Además, el Convenio del CIADI establece ciertos requisitos obligatorios que deben cumplirse para que un Tribunal tenga jurisdicción 156. Estos requisitos jurisdiccionales son: i) la existencia de ‘diferencias de naturaleza jurídica’; ii) ‘que surjan directamente de una inversión’; iii) ‘entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado)’; iv) ‘y el nacional de otro Estado Contratante’; v) ‘que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro’ 157. Las partes no pueden acordar apartarse de estos criterios. En efecto, el Tribunal debe declarar su falta de jurisdicción cuando no se satisface un requisito obligatorio, incluso si ninguna de las partes ha planteado excepciones a la jurisdicción 158. 87. Las excepciones a la jurisdicción se plantean a menudo en casos de inversiones internacionales y los requisitos jurisdiccionales han sido analizados y debatidos extensamente en dichos casos. MCI, párr. 49 (“la extralimitación manifiesta en las facultades exigida por el Artículo 52(1)(b) sugiere un grado de prueba algo mayor que un análisis de búsqueda de las conclusiones del Tribunal�). 154 Klöckner I, párr. 52(e) (“las respuestas [del Tribunal] parecen ser sostenibles y no arbitrarias� [traducción libre del inglés]); Vivendi I, párr. 86 (“claramente importa una diferencia significativa para el resultado�); Soufraki, párr. 40 (“es al mismo tiempo textualmente obvio y sustancialmente serio� [traducción libre del inglés]); Fraport, párr. 44 (“demostrable y sustancial y que no dé lugar a dudas� [traducción libre del inglés]); MHS, párr. 80; AES, párr. 31. 155 Amco I (total); Klöckner I (total); Vivendi I (parcial); Mitchell (total); Enron (parcial); Sempra (total); MHS (total); Helnan (parcial). 156 Artículo 25(1) del Convenio del CIADI. 157 Id. 158 Artículo 41(1) of the ICSID Convention. 53 88. Los Comités ad hoc han sostenido que puede producirse una extralimitación de facultades si un Tribunal concluye incorrectamente que tiene jurisdicción cuando de hecho no posee tal jurisdicción 159, o cuando el Tribunal se extralimita en alcance de su jurisdicción 160. Asimismo, estos han establecido, en el caso inverso, que cuando un Tribunal declara su falta de jurisdicción cuando en realidad sí la tiene, también se produce una extralimitación de facultades 161. 89. Al mismo tiempo, los Comités ad hoc han reconocido el principio específicamente consagrado por el Convenio de que el Tribunal es el juez de su propia competencia 162. Esto significa que el Tribunal tiene la facultad de decidir si tiene o no jurisdicción para resolver la diferencia entre las partes con base en el acuerdo arbitral de las partes y los requisitos jurisdiccionales del Convenio del CIADI. En razón de este principio, la historia de la redacción del Convenio sugiere – como lo ha razonado la mayoría de los Comités ad hoc– que para anular un laudo con base en la determinación de un Tribunal sobre el alcance de su propia jurisdicción, la extralimitación de facultades debe ser “manifiesta� 163. Sin embargo, un Comité ad hoc determinó que una extralimitación de jurisdicción o la falta de ejercicio de jurisdicción constituye una extralimitación manifiesta de las facultades cuando es posible que afecte el resultado del caso 164. 90. La cuestión de la extralimitación de jurisdicción fue invocada en 18 decisiones sobre anulación y ha resultado en la anulación total de un laudo 165. Asimismo, la falta de reconocimiento de la jurisdicción correspondiente ha sido tratada en 12 decisiones, dando lugar a una anulación completa y a dos anulaciones parciales 166. 159 Vivendi I, párr. 86; Mitchell, párrs. 47, 48 y 67; CMS, párr. 47 (que cita a Klöckner I, párr. 4); Azurix, párr. 45 (que cita a Klöckner I, párr. 4); Lucchetti, párr. 99; MCI, párr. 56 (que cita a Lucchetti, párr. 99). 160 Klöckner I, párr. 4; Soufraki, párr. 42. 161 Vivendi I, párr. 86; Soufraki, párr. 43 (que cita a Vivendi I, párr. 86); Lucchetti, párr. 99; Fraport, párr. 36 (que cita a Vivendi I, párr. 86); MHS, párr. 80; Helnan, párr. 41 (que cita a Soufraki, párr. 44 y Vivendi I, párr. 86). 162 Enron, párr. 69 (que cita a Azurix, párr. 67); Azurix, párr. 67; Soufraki, párr. 50; véase también Historia, nota 14 supra, en Vol. I, págs. 186-190, Vol. IV, págs. 23-24, Vol. II, págs. 291-292, Vol. IV. 406 y 511; Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, párr. 38 (18 de marzo de 1965). 163 Véase supra párr. 24; MTD, párr. 54; Azurix, párrs. 64-66 (que cita a Lucchetti, párrs. 101 y 102); Soufraki, párrs. 118 y 119 (“el requisito de que la extralimitación de facultades debe ser 'manifiesta’ se aplica igualmente si la cuestión se relaciona con la jurisdicción� [traducción libre del inglés]); Lucchetti, párr. 101; Rumeli, párr. 96. 164 Vivendi I, párrs. 72 y 86. 165 Véase Mitchell, párr. 67. El laudo del caso Mitchell fue anulado en su totalidad por dos causas: extralimitación manifiesta de facultades y falta de expresión de motivos. 166 Vivendi I (parcial); Helnan (parcial); MHS (total). 54 (b) Extralimitación manifiesta de las facultades del Tribunal con relación al derecho aplicable 91. La historia de la redacción del Convenio del CIADI demuestra que la omisión por parte de un Tribunal de aplicar el derecho aplicable podría constituir una extralimitación manifiesta de facultades, pero que una aplicación errónea del derecho no podría significar un error anulable, incluso si fuese manifiesto 167. Como se indicó anteriormente, no hay fundamento para dar lugar a una anulación debido a la decisión incorrecta de un Tribunal, un principio que ha sido expresamente reconocido por numerosos Comités ad hoc 168. 92. El Convenio del CIADI establece lo siguiente con relación al derecho a ser aplicado por un Tribunal: El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables169. 93. Cuando las partes acuerdan el derecho aplicable, la desestimación de dicho derecho equivaldría probablemente a apartarse del mandato conferido por las partes al Tribunal. 94. Los Comités ad hoc acuerdan que la falta de aplicación por parte de un Tribunal de aplicar el derecho aplicable o de actuar ex aequo et bono sin acuerdo de las partes como requiere el Convenio del CIADI podría constituir una extralimitación manifiesta de facultades 170. Sin embargo, los Comités ad hoc han tomado diferentes enfoques para determinar si un error en la aplicación del derecho aplicable podría efectivamente ser equivalente a la no aplicación del derecho aplicable. Algunos de los Comités ad hoc han concluido que la mala aplicación o mala interpretación notoria o flagrante de la ley puede resultar en una anulación 171, mientras que otros han sostenido que ese tipo de enfoque se acerca demasiado al concepto de apelación 172. Análogamente, los Comités ad hoc han analizado si la aplicación de un derecho diferente a aquél 167 Véase supra párrs. 20 y 26. 168 Véase supra párr. 75. 169 Artículo 42(1) del Convenio del CIADI. 170 Amco I, párrs. 23 y 28; Amco II, párr. 7.28; Klöckner I, párr. 79; MINE, párr. 5.03; Enron, párr. 218 (que cita a Azurix, párr. 136 (notas al pie omitidas)); MTD, párr. 44; CMS, párr. 49, Soufraki, párr. 85 (que cita a Amco I, párr. 23). 171 Soufraki, párr. 86; Sempra, párr. 164; MCI, párrs. 43 y 51 (que cita a Soufraki, párr. 86); MHS, párr. 74; AES párr. 33 y 34 (que cita a Soufraki, párr. 86). 172 MINE, párrs. 5.03 y 5.04; MTD, párr. 47; CMS, párrs. 50-51 (que cita a MINE, párrs. 5.03 y 5.04; MTD, párr. 47); Sempra, párr. 206. 55 supuestamente aplicado por el Tribunal podría ser considerado como una extralimitación manifiesta de facultades 173. Este análisis ha llevado a los Comités ad hoc a observar que a veces existe una delgada línea entre la no aplicación del derecho aplicable y la aplicación errónea del derecho 174. En este orden de cosas, una de las cuestiones analizadas por algunos Comités ad hoc se relaciona con que normas de derecho resultan aplicables cuando el consentimiento a someterse al arbitraje se basa en una cláusula arbitral contenida en un tratado bilateral de inversiones 175. 95. La no aplicación del derecho aplicable ha sido invocada en 26 de 30 decisiones sobre anulación. Esta causal ha dado lugar a una anulación parcial y tres anulaciones totales 176. (iii) Corrupción de algún miembro del Tribunal 96. Los redactores del Convenio del CIADI decidieron no reemplazar la palabra “corrupción� por “mala conducta�, “falta de integridad� o un “defecto de carácter moral� 177. También decidieron no limitar esta causal a los casos en los que la corrupción estaba demostrada por la sentencia de un tribunal, o a instancias en las que había “pruebas razonables de la existencia de la corrupción� 178. 97. Cuando un árbitro acepta ser miembro de un Tribunal, tiene la obligación de firmar una declaración en la que sostiene: “no aceptaré instrucción o compensación alguna de ninguna otra fuente con respecto al procedimiento, salvo según lo dispuesto en el Convenio del CIADI(…) 179. La conducta de un árbitro que resulte violatoria de dicha declaración puede, por lo tanto, resultar en la anulación de un laudo. Si una parte tiene conocimiento de dicha conducta cuando el procedimiento sigue pendiente ante el Tribunal, deberá presentar una solicitud de recusación en virtud del Artículo 57 del Convenio del CIADI. 98. Hasta la fecha, no se ha invocado esta causal en ninguna decisión sobre anulación. 173 MTD, párr. 47; CMS, párr. 51 (que cita a MTD, párr. 47); Azurix, párr. 136, nota al pie 118 (que cita a MTD, párr. 47); Sempra, párr. 163, nota al pie 44 (que cita a MTD, párr. 47). 174 Klöckner I, párr. 60; Enron, párrs. 68 y 220; Azurix, párr. 47. 175 Enron; CMS; Sempra. 176 Amco I (total); Klöckner I (total); Enron (parcial); Sempra (total). 177 Véase supra párr. 27. 178 Id. 179 Véase Regla 6(2) de las Reglas de Arbitraje, que indica el formato estándar de la declaración. 56 (iv) Quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento 99. Surge de la historia de la redacción del Convenio del CIADI que la causal de “quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento� tiene una amplia connotación que incluye los principios de derecho natural, pero que excluye la no aplicación por parte del Tribunal de las normas ordinarias de arbitraje. Los redactores explicaron que la frase “norma fundamental de procedimiento� es una referencia a estos “principios� 180. Uno de esos principios fundamentales mencionados durante las negociaciones fue el derecho de las partes a presentar su caso 181. La historia del Convenio indica, así, que esta causal se ocupa de la integridad y la justicia del proceso arbitral. 100. Debido a los términos “grave� y “fundamental� de esta causal, los Comités ad hoc han adoptado un análisis doble: el quebrantamiento de una norma de procedimiento debe ser grave y la norma debe ser fundamental 182. Por ello, los Comités ad hoc han sostenido consistentemente que no cualquier quebrantamiento de una norma de procedimiento justifica una anulación 183. Algunos ejemplos de normas fundamentales de procedimiento identificadas por los Comités ad hoc son: i) el trato equitativo a las partes 184; ii) el derecho a presentar su caso 185; iii) un Tribunal independiente e imparcial 186; iv) el tratamiento de la evidencia y la carga de la prueba 187; y v) las deliberaciones entre los miembros del Tribunal 188. 101. La tarea de determinar si una norma supuestamente fundamental de procedimiento ha sido seriamente quebrantada generalmente depende mucho de los hechos de cada caso, lo que implica el examen de cómo se llevó a cabo el procedimiento ante el Tribunal. Algunos Comités ad hoc han requerido que el quebrantamiento tenga un impacto material sobre el resultado del laudo para que la anulación resulte procedente 189. 180 Véase supra párr. 28. 181 Véase supra párr. 21. 182 Amco II, párr. 9.07; MINE, párr. 4.06; Wena, párr. 56; CDC, párr. 48; Fraport, párr. 180. 183 MINE, párr. 4.06; CDC, párr. 48; Fraport, párr. 186. 184 Amco I, párrs. 87 y 88. 185 Amco II, párrs. 9.05-9.10; Klöckner I, párrs. 89-92; Wena, párr. 57; CDC, párr. 49; Lucchetti, párr. 71; Fraport, párr. 197. 186 Klöckner I, párr. 95; Wena, párr. 57; CDC, párrs. 51-55. 187 Amco I, párrs. 90 y 91; Klöckner II, párr. 6.80; Wena, párrs. 59-61. 188 Klöckner I, párr. 84; CDC, párr. 58. 189 Wena, párr. 58; Repsol, párr. 81; CDC, párr. 49; Fraport, párr. 246. 57 102. La causal de quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento fue invocada en 22 casos que han dado lugar a decisiones de anulación. Estos resultaron en la anulación total de un laudo y en la anulación de una decisión sobre decisiones suplementarias y rectificación 190. (v) Falta de expresión en el laudo de los motivos en que se funda 103. Durante la redacción del Convenio del CIADI, la causal que establece “que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde� se incluyó originalmente en la causal de “quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento�191. Posteriormente se convirtió en una causal autónoma. Además, durante las negociaciones del Convenio se eliminó del texto un calificador que habría permitido a las partes renunciar al requisito de la expresión de los motivos 192. La eliminación de la posibilidad de renuncia a este requisito estaba relacionada con la eliminación de la misma discrecionalidad en otra disposición del Convenio, que hoy establece: “[e]l laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y será motivado� 193. Existe, entonces, un claro vínculo entre la disposición del Convenio que requiere que el Tribunal exprese los motivos del laudo y la causal que dispone la anulación cuando se ha omitido expresar los motivos en los que se funda el laudo. La historia de la redacción del Convenio sobre las anulaciones basadas en la falta de expresión de motivos no da mayores aclaraciones sobre cuándo se produciría dicha omisión, y por su parte el Convenio tampoco especifica la forma en que deberían expresarse los motivos de Tribunal. 104. Si bien un Tribunal debe lidiar con cada pretensión que se somete ante éste, la historia de la redacción del Convenio indica que no hacerlo no debería dar lugar a una anulación 194. En su lugar, el Convenio del CIADI propone otro recurso para aquellos casos en los que Tribunal omita abordar una pretensión: la parte descontenta puede solicitar que el mismo Tribunal emita una decisión complementaria sobre la pretensión no tratada 195. Además, si existe una diferencia entre las partes sobre el significado o alcance del laudo, cualquiera de ellas puede 190 Fraport; Amco II. 191 Véase supra párr. 13. 192 Véase supra párr. 29. 193 Véase supra párr. 29; Artículo 48(3) del Convenio del CIADI. 194 Historia, supra, nota 14 en Vol. IV, pág. 479-480. 195 Artículo 49(2) del Convenio del CIADI. La solicitud debe efectuarse dentro de los 45 días de la emisión del laudo. La decisión suplementaria se convierte en parte del laudo y queda así sujeta al recurso de la anulación. 58 solicitar al Tribunal original que emita una interpretación del laudo 196. Por lo tanto, cuestiones relacionadas con el razonamiento o la falta de razonamiento en un laudo, pueden ser resueltas por el Tribunal que emitió el laudo 197. 105. Por otra parte, si la omisión por parte del Tribunal de tratar una pretensión específica que fue presentada ante éste, pudo haber afectado a la decisión final de dicho Tribunal, esto podría, en opinión de algunos Comités ad hoc, traducirse en la falta de expresión de motivos y podría justificar una anulación 198. Los Comités ad hoc también han notado que dicha omisión podría implicar un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento 199. 106. Los Comités ad hoc han explicado que el requisito de expresar los motivos tiene el objetivo de asegurar que las partes puedan comprender el razonamiento del Tribunal, es decir, que el lector pueda comprender los hechos y el derecho aplicado por el Tribunal para llegar a su conclusión. 200. La exactitud del razonamiento o el hecho de que sea o no convincente no resulta relevante 201. 107. Algunos Comités ad hoc han sugerido que motivos “insuficientes� o “inadecuados� pueden llevar a una anulación 202. Sin embargo, también ha sido objeto de discusión que tan insuficiente o inadecuado deben ser los motivos para justificar la anulación del laudo 203. Otros Comités ad hoc han sugerido que tienen la discrecionalidad de explicar, aclarar o inferir el razonamiento del Tribunal en vez de anular el laudo 204. 196 Id. en Artículo 50(1). No hay un límite de tiempo para presentar una solicitud de interpretación del laudo en virtud del Convenio del CIADI. 197 Wena, párr. 100. 198 Amco I, párr. 32; Klöckner I; párr. 115; MINE, párr. 5.13; Soufraki, párr. 126; Duke Energy, párr. 228. 199 Amco I, párr. 32; Klöckner I; párr. 115. 200 MINE, párr. 5.09 (“el requisito de expresión de los motivos se satisface en la medida en que el laudo permite hacer un seguimiento de cómo procedió el tribunal desde el punto A hasta el punto B, y de cómo llegó finalmente a su conclusión, incluso si cometió un error de hecho o de derecho� [traducción libre del inglés]); Vivendi I, párr. 64; Wena, párr. 81; Transgabonais, párr. 88. 201 Klöckner I, párr. 129; MINE, párrs. 5.08 y 5.09; Vivendi I, párr. 64; Wena, párr. 79; CDC, párrs. 70 y 75; MCI, párr. 82; Fraport, párr. 277; Vieira, párr. 355. 202 Mitchell, párr. 21 (“la falta de expresión de motivos se da siempre que los motivos son … tan inadecuados que la coherencia del razonamiento se ve seriamente afectada� [traducción libre del inglés]); Soufraki, párrs. 122-26 (“motivos insuficientes o inadecuados, que sean insuficientes para llegar a una solución o inadecuados para explicar el resultado al que arribó el Tribunal� [traducción libre del inglés]). 203 Compárese Amco I, párr. 43 (“motivos suficientemente pertinentes� [traducción libre del inglés]), y Klöckner I, párr. 120 (“suficientemente relevantes� [traducción libre del inglés]), con Amco II, párr. 7.55 (“no hay justificación para agregar el requisito adicional de que los motivos sean ‘suficientemente pertinentes’� [traducción libre del 59 108. Finalmente, la mayoría de los Comités ad hoc han concluido que los motivos “frívolos� y “contradictorios� equivalen a no expresar motivo alguno y pueden justificar una anulación 205. 109. La causal de falta de expresión de los motivos en los que se funda el laudo fue invocada por las partes en 28 casos que resultaron en decisiones sobre anulación. La causal se admitió en seis casos, lo que redundó en tres anulaciones totales y tres anulaciones parciales 206. VI. Conclusión 110. Queda claro que el procedimiento de anulación es un recurso limitado y excepcional, disponible únicamente sobre el fundamento de las causales enumeradas en el Artículo 52 del Convenio del CIADI y constituye una salvaguarda contra la “violación a los principios fundamentales del derecho que gobiernan los procedimientos del Tribunal�. 111. Si bien existe un acuerdo sobre los criterios generales aplicables al procedimiento de anulación, en ciertas ocasiones los comentaristas difieren en sus opiniones respecto de si un caso en particular fue decido de manera correcta o no. La complejidad de la tarea asignada a los Comités ad hoc fue resumida de la siguiente manera por Broches: La anulación es un recurso esencial, que no deja de ser excepcional. Es de aceptación general que las causales enumeradas en el Artículo 52(1) son las únicas en virtud de las cuales puede anularse un laudo [nota al pie omitida]. Sin embargo, la aplicación de dicho párrafo genera una gran responsabilidad para los comités ad hoc que deben resolver sobre las solicitudes de anulación. Por ejemplo, con relación a una supuesta “extralimitación de las facultades� de un Tribunal, este puede tener que trazar finas distinciones entre la no aplicación del derecho aplicable, que constituye una causal de anulación, y la interpretación incorrecta de dicho derecho, que no constituye causal alguna. Con respecto a los argumentos de que la omisión del tribunal de abordar pretensiones sometidas constituye un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento o la falta de expresión de los motivos en los que se funda el inglés]), y MINE, párr. 5.08 (“[l]a propiedad del razonamiento no constituye un estándar apropiado de revisión� [traducción libre del inglés]). 204 Vivendi II, párr. 248; Wena, párr. 83; Soufraki, párr. 24; CMS, párr. 127; Rumeli, párr. 83 (con la advertencia de que si los motivos no expresados “no surgen o se desprenden necesariamente del razonamiento del laudo, un comité ad hoc no debería interpretar motivos con el fin de justificar la decisión del tribunal� [traducción libre del inglés]). 205 Amco I, párr. 97; Klöckner I, párr. 116; MINE, párrs. 5.09 y 6.107; CDC, párr. 70; MCI, párr. 84; Vieira, párr. 357. 206 Amco I (total); Klӧckner I (total); MINE (parcial), Mitchell (total); CMS (parcial), Enron (parcial). 60 laudo, deberán determinar la relevancia de dichas pretensiones, es decir, la naturaleza y el efecto potencial que habrían tenido si hubieran sido abordadas en el laudo del tribunal. También es posible que se les pida que expliquen el significado específico de términos como “manifiesta�, “quebrantamiento grave� y “norma fundamental de procedimiento� para resolver sobre la admisibilidad de los reclamos de anulación. Luego de efectuar estas determinaciones sobre la base de un análisis jurídico objetivo, los comités ad hoc podrán enfrentarse con la delicada tarea final de ponderar los reclamos conflictivos del carácter definitivo del laudo, por un lado, y de protección de las partes contra la injusticia procesal, por el otro, como se establece en los cinco subpárrafos del Artículo 52(1). Esto requiere que los comités ad hoc tengan una medida de discrecionalidad para tomar decisiones relativas a las solicitudes de anulación 207 [traducción libre del inglés]. 112. La tarea de un Comité ad hoc también debe ser evaluada en el contexto general del número total de casos ante el CIADI. Durante los 47 años de actividad del CIADI, se han registrado 344 casos y se han emitido 150 laudos. De estos, seis laudos han sido anulados en su totalidad y otros 6 de forma parcial. En otras palabras, solo 4 por ciento de la totalidad de los laudos del CIADI ha sido objeto de anulación total, y solo un 4 por ciento ha sido objeto de anulación parcial. 207 Broches, supra, nota 15 págs. 354 y 355. 61 Procedimiento de anulación bajo el Convenio del CIADI – Visión general 344 Solicitudes de arbitraje registradas en virtud del Convenio 150 Laudos dictados en virtud del Convenio 53 Procedimientos de anulación instados 18 Decisiones rechazando la solicitud de anulación 12 Procedimientos descontinuados 12 Laudos anulados (6 totales + 6 parciales) 113. Si bien el número de solicitudes de anulación registradas anualmente puede fluctuar, el aumento de solicitudes de anulación en los últimos 11 años refleja el aumento considerable de casos registrados y de laudos emitidos en el CIADI en dicho periodo. Entre 2001 y junio de 2012, se emitieron 119 laudos, se iniciaron 36 procedimientos de anulación (un 30 por ciento de los casos que concluyeron en la emisión de laudos) y se anularon 8 laudos, en forma total o parcial (un 7 por ciento de los laudos anulados). Estas cifras deberían compararse con el período que va desde 1966 y 2001, durante el cual se emitieron 31 laudos, se iniciaron 6 procedimientos de anulación (un 19 por ciento de los casos que concluyeron en la emisión de laudos) y se 4 laudos fueron anulados en su totalidad o de forma parcial (un 13 por ciento de los laudos anulados). En resumen, el porcentaje de los laudos anulados en los últimos 11 años es menor que el registrado en todos los años anteriores. 62 Procedimientos de anulación bajo el Convenio del CIADI - Resultados por década 120 96 100 80 60 40 23 18 20 9 13 4 8 5 4 6 0 0 0 1 3 0 0 1 1 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011 - Número de laudos dictados bajo el Convenio del CIADI Número de decisiones rechazando la solicitud de anulación Número de decisiones anulando un laudo parcial o totalmente Número de procedimientos de anulación descontinuados 114. Finalmente, es vital que los Estados Contratantes del CIADI continúen designando individuos competentes, experimentados e imparciales para ser parte de la Lista de �rbitros del CIADI, quienes podrían ser responsables de aplicar los criterios establecidos en el Artículo 52 del Convenio. *** 63 Anexo 1 Pending and Concluded Annulment Proceedings Case Award Tribunal** Ad Hoc Committee** Outcome (Short Title) (President in Bold) (President in Bold) 1. Amco Asia Corporation and others Award of November 21, 1984 Berthold Goldman (French) Ignaz Seidl-Hohenveldern Annulled in full v. Republic of Indonesia (Austrian) Available at Isi Foighel (Danish) Decision of May 16, 1986 ARB/81/1 1 ICSID Rep. 413 (1993) Florentino P. Feliciano (English); Unofficial French Edward W. Rubin (Canadian) (Philippine)* Available at translation in 114 J. Droit Int’l 1 ICSID Rep. 509 (1993) (English); 145 (1987) (excerpts) Andrea Giardina (Italian) Unofficial French translation in 114 (Amco I) J. Droit Int’l 175 (1987) (excerpts) 2. Amco Asia Corporation and others Award of June 5, 1990 Rosalyn Higgins (British) Sompong Sucharitkul (Thai)* Annulment rejected (Supplemental v. Republic of Indonesia Decision and Rectification Available at Marc Lalonde (Canadian) Arghyrios A. Fatouros (Greek) annulled) ARB/81/1- 1 ICSID Rep. 569 (1993) Resubmission (English); Unofficial French Per Magid (Danish) Dietrich Schindler (Swiss) Decision of December 17, 1992 translation in 118 J. Droit Int’l 172 (1991) (excerpts) Available at (Amco II) 9 ICSID Rep. 9 (2006) (English) 3. Klöckner Industrie- Anlagen GmbH and Award of October 21, 1983 Eduardo Jimenez de Pierre Lalive (Swiss) Annulled in full others v. United Arechaga (Uruguayan)* Republic of Cameroon Available at Ahmed Sadek El-Kosheri Decision of May 3, 1985 and Société 111 J. Droit Int’l 409 (1984) William D. Rogers (U.S.) (Egyptian)* Camerounaise des (French; excerpts); Unofficial Available at Engrais English translation in 2 ICSID Dominique Schmidt (French) Ignaz Seidl-Hohenveldern 114 J. Droit Int’l 163 (1987) Rep. 9 (1994) (Austrian) (French; excerpts); Unofficial ARB/81/2 English translation at http://icsid.worldbank.org (Klöckner I) *Developing country nationality at the time of appointment **Excludes members who resigned during the proceeding 1 4. Klöckner Industrie- Anlagen GmbH and Award of January 26, 1988 Carl F. Salans (U.S.) Sompong Sucharitkul (Thai)* Annulment rejected others v. United Republic of Cameroon Available at Jorge Castaneda (Mexican)* Andrea Giardina (Italian) Decision of May 17, 1990 and Société 14 ICSID Rep. 8 (2009) Camerounaise des (English); French version Juán Antonio Cremades Kebá Mbayé (Senegalese)* Available at Engrais unpublished Sanz-Pastor (Spanish) 14 ICSID Rep. 101 (2009) (Unofficial English translation); ARB/81/2 – French original unpublished Resubmission (Klöckner II) 5. Southern Pacific Properties (Middle East) Award of May 20, 1992 Eduardo Jimenez de Claude Reymond (Swiss) Discontinued (Rule 43(1)) Limited v. Arab Arechaga (Uruguayan)* Republic of Egypt Available at Arghyrios A. Fatouros (Greek) http://icsid.worldbank.org Mohamed Amin Elabassy El ARB/84/3 (English); Official French Mahdi (Egyptian)* Kéba Mbaye (Senegalese)* translation in 121 J. Droit Int’l 229 (1994) (excerpts) Robert F. Pietrowski, Jr. (SPP) (U.S.) 6. Maritime International Nominees Award of January 6, 1988 Donald E. Zubrod (U.S.) Sompong Sucharitkul (Thai)* Annulled in part Establishment v. Republic of Guinea Available at Jack Berg (U.S.) Aron Broches (Dutch) Decision of December 22, 1989 4 ICSID Rep. 61 (1997) ARB/84/4 (English) David K. Sharpe (U.S.) Kéba Mbaye (Senegalese)* Available at http://icsid.worldbank.org (English); Unofficial French translation in 1 La Juris. du CIRDI (MINE) 291(2004) (excerpts) 2 7. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Award of November 21, 2000 Francisco Rezek L. Yves Fortier (Canadian) Annulled in part Vivendi Universal S.A. v. (Brazilian)* Argentine Republic Available at James R. Crawford (Australian) Decision of July 3, 2002 http://icsid.worldbank.org Thomas Buergenthal (U.S.) ARB/97/3 (English and Unofficial José Carlos Fernández Rozas Available at Spanish translation) Peter D. Trooboff (U.S.) (Spanish) http://icsid.worldbank.org (English and Spanish); Unofficial French translation in 130 J. Droit (Vivendi I) Int’l 195 (2003) 8. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Award of August 20, 2007 J. William Rowley Ahmed Sadek El-Kosheri Annulment rejected Vivendi Universal S.A. v. (Canadian) (Egyptian)* Argentine Republic Available at Decision of August 10, 2010 http://italaw.com Gabrielle Kaufmann-Kohler Andreas J. Jacovides (Cypriot) Separate Opinion by Jan Hendrik ARB/97/3- (English and Spanish) (Swiss) Dalhuisen Resubmission Jan Hendrik Dalhuisen (Dutch) Carlos Bernal Verea Available at (Mexican)* http://italaw.com (Vivendi II) (English and Spanish) 9. Víctor Pey Casado and President Allende Award of May 8, 2008 Pierre Lalive (Swiss) L. Yves Fortier (Canadian) Pending Foundation v. Republic of Chile Available at Mohammed Chemloul Piero Bernardini (Italian) http://italaw.com (Algerian)* ARB/98/2 (French and Spanish) Ahmed Sadek El-Kosheri Emmanuel Gaillard (French) (Egyptian)* (Pey Casado) 3 10. Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Award of December 8, 2000 Monroe Leigh (U.S.) Konstantinos D. Kerameus Annulment rejected Egypt (Greek) Available at Ibrahim Fadlallah Decision of February 5, 2002 ARB/98/4 http://italaw.com (Lebanese*/French) Andreas Bucher (Swiss) (English) Available at Don Wallace, Jr. (U.S.) Francisco Orrego Vicuña http://italaw.com (Chilean)* (English); Unofficial French translation in 130 J. Droit Int’l 167 (Wena) (2003) 11. Philippe Gruslin v. Malaysia Award of November 28, 2000 Thomas Buergenthal (U.S.) Discontinued (Administrative and Gavan Griffith (Australian) Financial Regulation 14(3)(d)) ARB/99/3 Available at Kamal Hossain (Bangladeshi)* http://italaw.com (English) Gabrielle Kaufmann-Kohler (Gruslin) (Swiss) 12. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Award of February 9, 2004 Andreas Bucher (Swiss) Antonias C. Dimolitsa (Greek) Annulled in full the Congo Unpublished (excerpts Yawovi Agboyibo Robert S.M. Dossou (Beninese)* Decision of November 1, 2006 ARB/99/7 forthcoming) (Togolese)* Andrea Giardina (Italian) Available at Marc Lalonde (Canadian) http://italaw.com (English); French version in 2 La (Mitchell) Juris. du CIRDI 333 (2010) 13. Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco Award of December 22, 2003 Robert Briner (Swiss) Bernard Hanotiau (Belgian) Annulment rejected ARB/00/6 Available at Bernardo M. Cremades Arghyrios A. Fatouros (Greek) Decision of January 18, 2006 http://icsid.worldbank.org (Spanish) (French) Franklin Berman (British) Available at Ibrahim Fadlallah 26 ICSID Rev.— FILJ 196 (2011) (RFCC) (Lebanese*/French) (French; excerpts) 4 14. Enron Creditors Recovery Corporation Award of May 22, 2007 Francisco Orrego Vicuña Gavan Griffith (Australian) Annulled in part (formerly Enron (Chilean)* Corporation) and Available at Patrick L. Robinson (Jamaican)* Decision of July 30, 2010 Ponderosa Assets, L.P. http://italaw.com Albert Jan Van den Berg v. Argentine Republic (English); Spanish version (Dutch) Per Tresselt (Norwegian) Available at unpublished http://italaw.com ARB/01/3 Pierre-Yves Tschanz (English); Spanish version (Swiss/Irish) unpublished (Enron) 15. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile Award of May 25, 2004 Andrés Rigo Sureda Gilbert Guillaume (French) Annulment rejected S.A. v. Republic of (Spanish) Chile Available at James R. Crawford (Australian) Decision of March 21, 2007 http://italaw.com Marc Lalonde (Canadian) ARB/01/7 (English); Spanish version Sara Ordoñez Noriega Available at unpublished Rodrigo Oreamuno (Costa (Colombian)* http://italaw.com Rican)* (English and Spanish); Unofficial French translation in 2 La Juris. (MTD) CIRDI 385 (2010) (excerpts)_ 16. CMS Gas Transmission Company Award of May 12, 2005 Francisco Orrego Vicuña Gilbert Guillaume (French) Annulled in part v. Argentine Republic (Chilean)* Available at Nabil Elaraby (Egyptian)* Decision of September 25, 2007 ARB/01/8 http://icsid.worldbank.org Marc Lalonde (Canadian) (English and Spanish); James R. Crawford (Australian) Available at Unofficial French translation Francisco Rezek (Brazilian)* http://icsid.worldbank.org in 2 La Juris. du CIRDI 177 (English and Spanish); Unofficial (2010) (excerpts) French translation in 2 La Juris. du (CMS) CIRDI 413 (2010) (excerpts) 5 17. Repsol YPF Ecuador S.A. v. Empresa Estatal Award of February 20, 2004 Rodrigo Oreamuno (Costa Judd L. Kessler (U.S.) Annulment rejected Petróleos del Ecuador Rican)* (Petroecuador) Available at Piero Bernardini (Italian) Decision of January 8, 2007 26 ICSID Rev.— FILJ 231 Eduardo Carmigniani ARB/01/10 (2011) (Spanish; excerpts) Valencia (Ecuadorian)* Gonzalo Biggs (Chilean)* Available at http://icsid.worldbank.org (Spanish Alberto Wray Espinosa and unofficial English translation); (Ecuadorian)* Unofficial French translation in 2 La Juris. du CIRDI 375 (2010) (Repsol) (excerpts) 18. Azurix Corp. v. Argentine Republic Award of July 14, 2006 Andrés Rigo Sureda Gavan Griffith (Australian) Annulment rejected (Spanish) ARB/01/12 Available at Bola Ajibola (Nigerian)* Decision of September 1, 2009 http://icsid.worldbank.org Marc Lalonde (Canadian) (English and Spanish) Michael Hwang (Singaporean) Available at Daniel H. Martins http://icsid.worldbank.org (Azurix) (Uruguayan)* (English and Spanish) 19. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and Award of July 25, 2007 Tatiana Bogdanowsky de Pending Pending LG&E International Inc. Maekelt (Venezuelan)* v. Argentine Republic Available at http://icsid.worldbank.org Francisco Rezek (Brazilian)* ARB/02/1 (English and Spanish) Albert Jan van den Berg (LGE) (Dutch) 6 20. Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Award of July 7, 2004 L. Yves Fortier (Canadian) Florentino P. Feliciano Annulment rejected Emirates (Philippine)* Available at Aktham El Kholy Decision of June 5, 2007 ARB/02/7 http://italaw.com (Egyptian)* Omar Nabulsi (Jordanian)* Dissenting Opinion by Omar (English) Nabulsi Stephen M. Schwebel (U.S.) Brigitte Stern (French) Available at http://icsid.worldbank.org (English); Unofficial French translation in 2 La Juris. du CIRDI (Soufraki) 395 (2010) (excerpts) 21. Siemens A.G. v. Argentine Republic Award of February 6, 2007 Andrés Rigo Sureda Gilbert Guillaume (French) Discontinued (Rule 43(1)) (Spanish) ARB/02/8 Available at Florentino P. Feliciano http://italaw.com Charles N. Brower (U.S.) (Philippine)* (English); Spanish version unpublished Domingo Bello Janeiro Mohamed Shahabuddeen (Siemens) (Spanish) (Guyanese)* 22. CDC Group plc v. Republic of Seychelles Award of December 17, 2003 Anthony Mason (Australian) Charles N. Brower (U.S.) Annulment rejected ARB/02/14 Available at Michael Hwang (Singaporean) Decision of June 29, 2005 http://icsid.worldbank.org (English) David A. R. Williams (New Available at Zealand) http://www.investmentclaims.com (CDC) (English) 23. Ahmonseto, Inc. and others v. Arab Republic Award of June 18, 2007 Pierre Tercier (Swiss) Piero Bernardini (Italian) Discontinued (Administrative and of Egypt Financial Regulation 14(3)(d) and Available at Ibrahim Fadlallah Azzedine Kettani (Moroccan)* (e)) ARB/02/15 23 ICSID Rev.— FILJ 356 (Lebanese*/French) (2008) (English; excerpts) Peter Tomka (Slovak)* (Ahmonseto) Alain Viandier (French) 7 24. Sempra Energy International v. Award of September 28, 2007 Francisco Orrego Vicuña Christopher Söderlund Annulled in full Argentine Republic (Chilean)* (Swedish) Available at Decision of June 29, 2010 ARB/02/16 http://icsid.worldbank.org Marc Lalonde (Canadian) David A.O. Edward (British) (English and Spanish) Available at Sandra Morelli Rico Andreas J. Jacovides (Cypriot) http://icsid.worldbank.org (Sempra) (Colombian)* (English and Spanish) 25. Industria Nacional de Alimentos, S.A. and Award of February 7, 2005 Thomas Buergenthal (U.S.) Hans Danelius (Swedish) Annulment rejected Indalsa Perú, S.A. (formerly Empresas Available at Jan Paulsson (French) Andrea Giardina (Italian) Decision of September 5, 2007 Lucchetti, S.A. and http://icsid.worldbank.org Dissenting Opinion by Franklin Lucchetti Perú, S.A.) v. (English and Spanish) Bernardo M. Cremades Franklin Berman (British) Berman Republic of Peru (Spanish) Available at ARB/03/4 http://icsid.worldbank.org (English and Spanish); Unofficial French translation in 2 La Juris. du (Lucchetti) CIRDI 407 (2010) (excerpts) 26. M.C.I. Power Group, L.C. and New Turbine, Award of July 31, 2007 Raúl E. Vinuesa Dominique Hascher (French) Annulment rejected Inc. v. Republic of (Argentine)* Ecuador Available at Hans Danelius (Swedish) Decision of October 19, 2009 http://italaw.com Benjamin J. Greenberg ARB/03/6 (English and Spanish) (Canadian) Peter Tomka (Slovak)* Available at http://icsid.worldbank.org Jaime C. Irarrázabal (English and Spanish) (MCI) (Chilean)* 8 27. Continental Casualty Company v. Argentine Award of September 5, 2008 Giorgio Sacerdoti (Italian) Gavan Griffith (Australian) Annulment rejected Republic Available at V.V. Veeder (British) Bola Ajibola (Nigerian)* Decision of September 16, 2011 ARB/03/9 http://italaw.com (English); Spanish version Michell Nader (Mexican)* Christopher Söderlund Available at unpublished (Swedish) http://icsid.worldbank.org (Continental Casualty) (English and Spanish) 28. Joy Mining Machinery Limited v. Award of August 6, 2004 Francisco Orrego Vicuña Antonias C. Dimolitsa (Greek) Discontinued (Rule 43(1)) Arab Republic of Egypt (Chilean)* Available at Michael Hwang (Singaporean) ARB/03/11 http://icsid.worldbank.org C.G. Weeramantry (Sri (English); Unofficial French Lankan)* José Luis Shaw (Uruguayan)* translation in 132 J. Droit Int’l 163 (2005) (excerpts) William Laurence Craig (Joy Mining) (U.S.) 29. El Paso Energy International Company Award of October 31, 2011 Lucius Caflisch (Swiss) Rodrigo Oreamuno (Costa Pending v. Argentine Republic Rican)* Available at Piero Bernardini (Italian) ARB/03/15 http://italaw.com Teresa Cheng (Chinese)* (English and Spanish) Brigitte Stern (French) (El Paso) Rolf Knieper (German) 30. Fraport AG Frankfurt Airport Award of August 16, 2007 L. Yves Fortier (Canadian) Peter Tomka (Slovak)* Annulled in full Services Worldwide v. Republic of the Available at Bernardo M. Cremades Dominique Hascher (French) Decision of December 23, 2010 Philippines http://italaw.com (Spanish) (English) Campbell McLachlan (New Available at ARB/03/25 W. Michael Reisman (U.S.) Zealand) http://italaw.com (English) (Fraport) 9 31. Duke Energy International Peru Award of August 18, 2008 L. Yves Fortier (Canadian) Campbell McLachlan (New Annulment rejected Investments No. 1 Ltd. v. Zealand) Republic of Peru Available at: Guido Santiago Tawil Decision of March 1, 2011 http://investmentclaims.com (Argentine)* Dominique Hascher (French) ARB/03/28 (English) Available at Pedro Nikken (Venezuelan)* Peter Tomka (Slovak)* http://investmentclaims.com (Duke Energy) (English) 32. Compagnie d'Exploitation du Award of March 7, 2008 Ibrahim Fadlallah Franklin Berman (British) Annulment rejected Chemin de Fer (Lebanese*/French) Transgabonais v. Available at Ahmed Sadek El-Kosheri Decision of May 11, 2010 Gabonese Republic 26 ICSID Rev.— FILJ 181 Charles Jarrosson (French) (Egyptian)* (2011) (French; excerpts) Available at ARB/04/5 Michel Gentot (French) Rolf Knieper (German) 26 ICSID Rev.— FILJ 214 (2011) (French; excerpts) (Transgabonais) 33. Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. Award of August 21, 2007 Claus von Wobeser Christopher Söderlund Annulment rejected Republic of Chile (Mexican)* (Swedish) Available at Decision of December 10, 2010 ARB/04/7 http://icsid.worldbank.org Susana B. Czar de Zalduendo Piero Bernardini (Italian) (Spanish) (Argentine)* Available at Eduardo Silva Romero http://icsid.worldbank.org (Vieira) W. Michael Reisman (U.S.) (Colombian*/French) (Spanish) 10 34. Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD Award of May 17, 2007 Michael Hwang Stephen M. Schwebel (U.S.) Annulled in full v. Malaysia (Singaporean) Available at Mohamed Shahabuddeen Decision of April 16, 2009 ARB/05/10 http://icsid.worldbank.org (Guyanese)* Dissenting Opinion by Mohamed (English) Shahabuddeen* Peter Tomka (Slovak)* Available at http://icsid.worldbank.org (English) Unofficial French translation in 2 La Juris. du CIRDI (MHS) 559 (2010) (excerpts) 35. RSM Production Corporation v. Grenada Award of March 13, 2009 V.V. Veeder (British) Gavan Griffith (Australian) Discontinued (Administrative and Financial Regulation 14(3)(d) and ARB/05/14 Available at Bernard Audit (French) Cecil W.M. Abraham (e)) http://investmentclaims.com (Malaysian)* (English) David Berry (Canadian) Campbell McLachlan (New (RSM v. Grenada) Zealand) 36. Waguih Elie George Siag and Clorinda Award of June 1, 2009 David A.R. Williams (New Stephen M. Schwebel (U.S.) Discontinued (Rule 45) Vecchi v. Arab Republic Zealand) of Egypt Available at Azzedine Kettani (Moroccan)* http://italaw.com Francisco Orrego Vicuña ARB/05/15 (English) (Chilean)* Peter Tomka (Slovak)* Michael C. Pryles (Siag) (Australian) 11 37. Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Award of July 29, 2008 Bernard Hanotiau (Belgian) Stephen M. Schwebel (U.S.) Annulment rejected Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Available at Stewart Boyd (British) Campbell McLachlan (New Decision of March 25, 2010 Republic of Kazakhstan http://italaw.com Zealand) (English) Marc Lalonde (Canadian) Available at ARB/05/16 Eduardo Silva Romero http://italaw.com (Colombian*/French) (English) (Rumeli) 38. Ioannis Kardassopoulos v. Award of March 3, 2010 L. Yves Fortier (Canadian) Dominique Hascher (French) Discontinued (Rule 43(1)) Georgia Available at Francisco Orrego Vicuña Cecil W.M. Abraham ARB/05/18 http://italaw.com (Chilean)* (Malaysian)* (English) Vaughan Lowe (British) Karl-Heinz Böckstiegel (Kardassopoulos) (German) 39. Helnan International Hotels A/S v. Arab Award of July 3, 2008 Yves Derains (French) Stephen M. Schwebel (U.S.) Annulled in part Republic of Egypt Available at Michael J.A. Lee (British) Bola Ajibola (Nigerian)* Decision of June 14, 2010 ARB/05/19 http://icsid.worldbank.org (English) Rudolf Dolzer (German) Campbell McLachlan (New Available at Zealand) http://icsid.worldbank.org (Helnan) (English) 40. Togo Electricité and GDF-Suez Energie Award of August 10, 2010 Ahmed Sadek El-Kosheri Albert Jan van den Berg Annulment rejected Services v. Republic of (Egyptian)* (Dutch) Togo Available at Decision of September 6, 2011 http://icsid.worldbank.org Marc Gruninger (Swiss) Franklin Berman (British) ARB/06/7 (French) Available at Marc Lalonde (Canadian) Rolf Knieper (German) http://icsid.worldbank.org (Togo Electricité ) (French) 12 41. Libananco Holdings Co. Limited v. Republic Award of September 2, 2011 Michael Hwang Andrés Rigo Sureda (Spanish) Pending of Turkey (Singaporean) Available at Hans Danelius (Swedish) ARB/06/8 http://icsid.worldbank.org Henri C. �lvarez (Canadian) (English) Eduardo Silva Romero (Libananco) Franklin Berman (British) (Colombian*/French) 42. Joseph C. Lemire v. Ukraine Award of March 28, 2011 Juan Fernández-Armesto Claus von Wobeser Pending (Spanish) (Mexican)* ARB/06/18 Available at http://italaw.com Jan Paulsson (French) Azzedine Kettani (Moroccan)* (English) (Lemire) Jurgen Voss (German) Eduardo Zuleta (Colombian)* 43. Nations Energy, Inc. and others v. Republic Award of November 24, 2010 Alexis Mourre (French) Stanimir A. Alexandrov Discontinued (Administrative and of Panama (Bulgarian)* Financial Regulation 14(3)(d) and Available at José María Chillón Medina (e)) ARB/06/19 http://italaw.com (Spanish) Jaime C. Irarrázabal (Chilean)* (Spanish) Claus von Wobeser Enrique Gómez-Pinzón (Nations) (Mexican)* (Colombian)* 44. RSM Production Corporation v. Central Award of July 11, 2011 Azzedine Kettani Bernardo M. Cremades Pending African Republic (Moroccan)* (Spanish) Unpublished ARB/07/2 Philippe Merle (French) Abdulqawi Ahmed Yusuf (Somali)* Brigitte Stern (French) Fernando Mantilla-Serrano (RSM) (Colombian)* 13 45. Tza Yap Shum v. Republic of Peru Award of July 7, 2011 Judd L. Kessler (U.S.) Dominique Hascher (French) Pending ARB/07/6 Available at Hernando Otero Donald M. McRae (Canadian) http://italaw.com (Colombian)* (Spanish) David A.R. Williams (New Juan Fernández-Armesto Zealand) (Shum) (Spanish) 46. Ron Fuchs v. Georgia Award of March 3, 2010 L. Yves Fortier (Canadian) Dominique Hascher (French) Discontinued (Rule 43(1)) ARB/07/15 Available at Francisco Orrego Vicuña Cecil W. M. Abraham http://italaw.com (Chilean)* (Malaysian)* (English) Vaughan Lowe (British) Karl-Heinz Böckstiegel (Fuchs) (German) 47. Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic Award of June 21, 2011 Hans Danelius (Swedish) Rodrigo Oreamuno (Costa Pending Rican)* ARB/07/17 Available at Charles N. Brower (U.S.) http://icsid.worldbank.org Eduardo Zuleta (Colombian)* (English and Spanish) Brigitte Stern (French) (Impregilo) Teresa Cheng (Chinese)* 48. AES Summit Generation Limited and Award of September 23, 2010 Claus von Wobeser Bernard Hanotiau (Belgian) Annulment rejected AES-Tisza Erömü Kft. v. (Mexican)* Republic of Hungary Available at Rolf Knieper (German) Decision of June 29, 2012 http://icsid.worldbank.org J. William Rowley ARB/07/22 (English) (Canadian) Abdulqawi Ahmed Yusuf Available at http://italaw.com (Somali)* (English) (AES) Brigitte Stern (French) 14 49. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Award of February 10, 2012 Stanimir A. Alexandrov Pending Pending Republic of Paraguay (Bulgarian)* Available at ARB/07/29 http://italaw.com Donald Donovan (U.S.) (English and Spanish) (SGS v. Paraguay) Pablo García Mexía (Spanish) 50. Astaldi S.p.A. v. Republic of Honduras Award of September 17, 2010 Eduardo Sancho González Juan Fernández-Armesto Discontinued (Rule 43(1)) (Costa Rican)* (Spanish) ARB/07/32 Available at http://investmentclaims.com Jaime C. Irarrázabal (Chilean)* (Spanish) Eduardo Silva Romero (Astaldi) (Colombian*/French) 51. ATA Construction, Industrial and Trading Award of May 18, 2010 L. Yves Fortier (Canadian) Gilbert Guillaume (French) Discontinued (Rule 44) Company v. Hashemite Kingdom of Jordan Available at Ahmed Sadek El-Kosheri Juan Fernández-Armesto http://icsid.worldbank.org (Egyptian)* (Spanish) ARB/08/2 (English) W. Michael Reisman (U.S.) Bernard Hanotiau (Belgian) (ATA) 52. Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt Award of February 7, 2011 Pierre Tercier (Swiss) Andrés Rigo Sureda (Spanish) Pending ARB/08/18 Available at Luiz Olavo Baptista Stanimir A. Alexandrov http://icsid.worldbank.org (Brazilian)* (Bulgarian)* (English and French) Pierre-Yves Tschanz Eduardo Silva Romero (Malicorp) (Swiss/Irish) (Colombian*/French) 15 53. Commerce Group Corp. and San Sebastian Award of March 14, 2011 Albert Jan van den Berg Emmanuel Gaillard (French) Pending Gold Mines, Inc. v. (Dutch) Republic of El Salvador Available at Michael C. Pryles (Australian) http://icsid.worldbank.org Horacio A. Grigera Naón ARB/09/17 (English and Spanish) (Argentine)* Christoph H. Schreuer (Austrian) J. Christopher Thomas (Commerce Group) (Canadian) 16 Anexo 2 Republic of Philippines ®fffu of tfj £~olfcftOt ~enetnl 27 June 2011 Members of the Administrative Council International Centre for Settlement of Investment Disputes 1818 H Street NW Washington, D.C. 20433 Dear Members of the Administrative Council: The Republic of the Philippines submits this letter to draw to the Council's attention the seriously flawed decision dated December 23, 2010 of the ICSID ad hoc Committee (the "Annulment Decision") annulling the arbitral award issued on August 16,2007 (the "Award") in Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25. The Annulment Decision was taken in excess of the ad hoc Committee's limited power under Article 52 of the ICSID Convention and, as such, stands as a threat to the continued utility and acceptance of the ICSID arbitration system. As a party to the arbitration, the Philippines obviously is deeply disappointed by the Annulment Decision, as it annulled the product of four years of work before a stellar Tribunal to which considerable resources had been devoted to obtain final resolution for both parties of a costly and disruptive dispute. As a Contracting State to the ICSID Convention, the Philippines is gravely concerned that the Annulment Decision is further evidence of a systemic problem of ICSID ad hoc committees failing to adhere to the mandate established in Article 52 of the ICSID Convention. I For the reasons elaborated further below, the Philippines, therefore, resrectfully urges the Council to exercise its authority under Article 6(3) of the ICSID Convention to issue guidelines 1 The recent annulment decisions in Sempra Energy Int'J v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/021J6 (Decision on Annulment dated June 29, 2010) and in Enron Corp. Ponierosa Assets v. Argentine RepubJic, ICSID Case No. ARB/O 113 (Decision on Annulment dated July 30, 2010) in particular have attracted similar serious concerns. See, e.g., Promod Nair and Claudia Ludwig, ICSID annulment awards: the fourth generation? Global Arbitration Review, 28 Oct. 2010 (noting that following criticism of the recent Sempra, Enron, Helnan and Vivendi II annulment decisions, there have been "reiterated calls for the reform of the ICSID annulment regime"); Markus BurgstaJler and Charles B. Rosenberg, Challenging International Arbitral Awards: To ICSID or not to ICSID?, Arbitration International, (Kluwer Law International 2011 Volume 27 Issue I), at 91-108 (noting that following recent annulment decisions, "investors and their counsel may choose to avoid ICSID arbitration because under the ICSID Convention there are more comprehensive possibilities to annul awards than under most developed legal systems ...... ). regarding the remedy of annulment, as a necessary measure to ensure implementation of Article 52 of the ICSID Convention in accordance with its provisions. Summary Annulment as established in Article 52 of the ICSID Convention is an extraordinary remedy. The very high threshold for invoking annulment in Article 52-"corruption" by an arbitrator, "manifest excess" of power, and "serious departure" from a fundamental rule of procedure­ reflects its intentionally limited nature. Those limits serve to promote the finality of awards and confidence in ICSID as an effective system for dispute resolution. An Article 52 committee has the authority to undo, potentially entirely, the work of an arbitral tribunal. The ICSID Convention provides no recourse against the decision of an Article 52 committee. The importance of proper implementation of Article 52 therefore is evident. Yet nearly one third of all ICSID arbitral awards have been subjected to annulment proceedings. Eleven of 41 annulment applications have resulted in annulment, with 8 pending to date. Significantly, 8 of the 11 annulments were rendered in the past 10 years. These high figures must be of concern. Users of the ICSID system must be able to rely on the efficacy of the system, and centrally, on the finality of awards. The Annulment Decision in the dispute between Fraport and the Philippines is an unfortunate illustration of a failure to adhere to the Article 52 mandate and thus of the need for guidance for ad hoc committees to ensure the implementation of Article 52 in accordance with its provisions. The Award The Award in question was rendered by an ICSID Tribunal that by majority held it lacked jurisdiction over the claims asserted by Fraport pursuant to the bilateral investment treaty between Germany and the Philippines. In the Tribunal's view, which was accepted by the Committee, the treaty's protections applied only to investments that were in compliance with the law of the host state at the initiation of the investment. Regarding Fraport's investment, the Tribunal concluded that'that"Fraport knowingly and intentionally had structured its investment to circumvent a Philippine law known as the Anti Dummy Law and therefore did not fall within the scope of the treaty's protections. Section 1 of the Anti Dummy Law requires entities deemed to be public utilities to have at least 60 percent Philippine equity ownership. Section 2A prohibits intervention by non-Philippine entities in the administration, management, operation and control of a Philippine public utility. The Tribunal concluded that Fraport had intervened in the management and control of PIATCO, the company that held the concession that was deemed to be a public utility under Philippine law, at the initiation of its investment, and thus violated Section 2A of the Anti Dummy Law. The Tribunal reached this conclusion after considering extensive evidence, witness testimony and oral argument in light of its appreciation for the development of the evidence during a long 2 Article 6(3) of the ICSID Convention provides that the Administrative Council "shall exercise such other powers and perform such other functions as it shall determine to be necessary for the implementation of the provisions of this Convention." 2 proceeding. The Tribunal reached its conclusions with ample opportunity to examine credibility after fifteen days of oral hearings with witnesses, examination of thousands of documents, and eleven written submissions over four years. The Tribunal noted that Fraport's own internal documents showed that Fraport had consciously, intentionally and covertly structured its investment in violation of the Anti Dummy Law and that the relevant facts, found in Fraport's own documents, were incontrovertible. The Annulment Decision The Ad Hoc Committee annulled the Award for reasons not advanced by either party and announced for the first time in the Annulment Decision. The Committee concluded that the Tribunal had seriously violated a fundamental rule of procedure by failing to invite further submissions from the parties on a late-occurring legal development that the Committee pronounced to be of central relevance to the Award and to the Tribunal's application of the Anti DurnmyLaw. That development was a resolution issued by a Philippine State Prosecutor. It dismissed private criminal complaints that alleged violations of both sections of the Anti Dummy Law by various defendants, including Fraport officials. The Committee concluded that the Prosecutor's Resolution was a critical legal authority because it showed how Philippine authorities applied the Anti Dummy Law-a line of reasoning that neither of the parties had proffered. Without the benefit ofhem;ng from the parties, the Committee conducted its own analysis of the Prosecutor's Resolution as evidence of the application of the Anti Dummy Law. It concluded that the Tribunal's application of the Anti Dummy Law in the Award was not in accord with the analytic framework described in the Prosecutor's Resolution. Accordingly, in the Committee's view, the Tribunal's ruling against Fraport in the Award was based upon an understanding of Philippine law that had been rejected by the Philippine authorities. This conclusion was wrong. Analytically, the Award was fully consistent with the description of the Anti Dummy Law set out in the Prosecutor's Resolution, which addressed a violation of Section I of the Anti Dummy Law and not, as the Committee mistakenly concluded, a violation of Section 2A. Moreover, without question, the Tribunal applied international and Philippine law to reach its conclusion. Under the guise of a serious departure from a fundamental rule of procedure, the ad hoc Committee effectively applied an appellate standard to set aside what it implicitly concluded was based on an incomplete and mistaken view of Philippine law. Thus the Committee concluded there was a basis to annul where none existed. Moreover, by not seeking submissions from the parties on this question, which the Committee considered to be the most troubling issue before it, the Committee denied .due process and caused a serious and costly miscarriage ofjustice. The Committee's additional conclusion that the Tribunal seriously violated a fundamental rule of procedure because it failed to give the parties a further opportunity to address the state of the record before the Prosecutor is also flawed. The record does not support the conclusion that additional submissions by Fraport on this point, following the six letters Fraport and the Government of the Republic of the Philippines submitted to the Tribunal on the Prosecutor's Resolution, would have altered the Tribunal's assessment of the evidence that was before the 3 -.------ .. --------- -_. Prosecutor. Therefore there was no serious departure from a fundamental fllie of procedure: the Committee misapplied the Article 52 standard. The Annulment Decision is also objectionable because the Ad Hoc Committee criticized the Award on grounds that were not relevant to its decision to annul and not found to be a basis to annul, notably regarding the Tribunal's construction of Article 1(1) of the bilateral investment trea~y. The Committee's criticism may imply that the Committee considered the Tribunal's construction of the treaty. although not a manifest excess of power, to be mistaken. The Committee's mandate, however, is not to sit as an appellate court or to provide purportedly corrective commentary on points fully litigated between the parties and on which there is no basis to annul. Such practice serves only to undermine the legitimacy of a Tribunal's determination and is destructive of the ICSID system. There are profound consequences to the ICSID system quite apart from the significant consequences of this annulment for the Philippines, which now faces the continuation of a dispute that has been resubmitted to arbitration. If the Award in this case could be annulled for a purported failure to observe the right to be heard based on a committee's reassessment of the evidence after four years of contentious proceedings and submissions, there are few cases in which a similar procedural basis for annulment could not be found. Annulment proceedings should not serve as an incentive to losing parties to seek annulment. ICSID must address the problem presented by the annulment mechanism as it is currently being applied in order to remain a credible system of dispute resolution. The Philippines urges the Administrative Council to consider seriously the need for guidance to ad hoc committees as set forth herein. The Extraordinary Nature o/the Annulment Remedy and the Authority 0/ an Article 52 Committee As a necessary control mechanism, the ICSID Convention includes the possibility to obtain annulment as a safeguard against seriously flawed arbitration awards. The remedy is established in Article 52 of the ICSID Convention. 3 The nature of the specified grounds, including "corruption" by an arbitrator, "manifest excess" of power, and "serious departure" from a fundamental rule of procedure, signifies that annulment is a remedy only for obvious failings by the tribunal or other egregious circumstances that if left standing would undermine ICSID as a just means of dispute resolution that the Contracting Parties to the Convention could accept. Accordingly, Aron Broches, the principal architect of the ICSID Convention, and the first Secretary-General of ICSID and General Counsel of the World Bank, underscored that the remedy of annulment under Article 52 is "extraordinary and narrowly circumscribed.,,4 J Article 52 pennits annulment of an arbitral award only on the basis of the following grounds: "(a) that the Tribunal was not properly constituted; (b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers; (c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal; (d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e) that the award has failed to state the reasons on which it is based." 4 Aron Broches, Observations on the Finality o/ICS/D Awards. 6 ICSID Rev.-FILJ 321, 327 (1991). See also Christoph Schreuer, et a1.. The ICSID Convention: A Commentary 903 (2009) ("[Annulment] is designed to provide 4 Article 52 establishes a very high threshold for annulment in view of the extraordinary nature of the remedy, which is to set aside the work of the arbitral tribunal, leaving the parties with the option only of resubmitting the dispute to a new tribunal. Annulment was intentionally limited in scope in order to promote the finality of awards and confidence in ICSID as an effective system for dispute resolution. Given that an Article 52 committee has the authority to undo, potentially entirely, the work of an arbitral tribunal, and that the ICSID Convention provides no recourse whatsoever against the de~ision of an Article 52 committee, the importance of proper implementation of Article 52 is evident. For that reason, former ICSID Secretary-General Ibrahim F.I. Shihata, in a Report to the Administrative Council submitted in 1986, underscored that Article 52 must be implemented so as to ensure that the remedy of annulment is applied as intended within its very narrow scope and is clearly distinguished from an appeal. s Mr. Shihata observed that if Article 52 is implemented to permit annulment when the ad hoc committee concludes that the award is incorrect on a point of fact or law, it will undermine the ICSID system. According to Mr. Shihata, "The danger thus exists that if parties, dissatisfied with an award, make it a practice to seek annulment, the effectiveness of the ICSID machinery might become questionable and both investors and Contracting States might be deterred from making use ofiCSID arbitration.,,6 These concerns remain today. During the period between 1971 and 2010, 127 ICSID Convention awards were issued and 41 applications for annulment were registered. That is, nearly one-third ofall ICSID arbitral awards have been subjected to annulment proceedings. Of the 41 applications, 11 have resulted in annulment and 8 remain pending to date. 7 Of the annulments, most striking is that 8 of the 11 annulments were rendered in the past 10 years. These high figures must be of concern to ICSID, as users of the Convention must be able to rely on the efficacy of the system, centrally including the finality of awards. The Fraport Annulment Decision The Annulment Decision is an unfortunate illustration of the need for guidance for ad hoc committees to ensure the implementation of Article 52 in accordance with its provisions. In addition to criticizing the Award on grounds for which the Ad Hoc Committee concluded there was no basis to annul and that were not relevant to its decision to annul, and thus signaling its apparent disagreement with the conclusions reached in the Award, as if its mandate included providing such purported corrective commentary, the Ad Hoc Committee decided to annul the emergency relief for egregious violations of a few basic principles while preserving the finality of the decision in most respects. Art. 52 follows this model of a limited review process."). 3 Report of the Secretary-General (Ibrahim F.1. Shihata) to the Administrative Council of ICSID, ICSID Doc. No. Ac/86/4, Annex A, at 3 (2 Oct. 1986) in vol. 2 International Arbitration Report (Feb. 1987). 6 Report of the Secretary-General (Ibrahim F.1. Shihata) to the Administrative Council of ICSID, ICSID Doc. No. Ac/86/4, Annex A, at 2 (2 Oct. 1986) in vol. 2 International Arbitration Report (Feb. 1987). 7 ICSID Case load - Statistics, Issue 2011-1, at 15; List of ICSID Cases, available at http://icsid.worldbank.orglICSID. 5 Award sua sponte for reasons not advanced by either party and announced for the first time in the Annulment Decision itself. The Ad Hoc Committee thus denied the parties due process with respect to the annulment, as neither party had the opportunity to address the alleged ground justifying annulment of the Award. More egregious still, the Ad Hoc Committee's decision was premised on a mistaken assessment as to the content of the legal development that was the focus of its analysis. That is, having failed to advise the parties of the ground it was considering as a basis for annulment, and thus without the benefit of the parties' observations on the issue, the Committee concluded that the Tribunal seriously violated a fundamental rule of procedure by failing to invite further submissions from either of the parties on a late-occurring legal development that the Committee concluded was of central relevance to the Award. The Committee's assessment of that legal development, however, was wrong as a matter of fact, leading to a gross miscarriage of justice. The new development, a prosecutor's resolution, did not address the point of law that the Committee wrongly' concluded was at issue, which explains why the Tribunal concluded it was irrelevant and why annulment was not sought on that basis. Thus, the Committee recklessly concluded there was a basis to arlnul where none existed. The Award On August 16, 2007, the Tribunal composed of L. Yves Fortier (President), Dr. Bernardo Cremades, and Professor W. Michael Reisman, by majority,S rendered the Award holding that it lacked jurisdiction over claims asserted by Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide ("Fraport") under the bilateral investment treaty between Germany and the Philippines9 (the "BIT" or "treaty"). The Tribunal concluded that Article 1(1) of the BIT limited the scope of the treaty's protections to investments that were in compliance with the law of the host state at the initiation of the investment. 10 After extensive review of the evidence, the Tribunal concluded that Fraport had structured its investment "knowingly and intentionally" in circumvention of Philippine law. ll The Tribunal found that Fraport "consciously concealed"12 the violation, that Fraport's "comportment .,,' as is clear from its own records was egregious,"13 that the evidence of wrongdoing was "incontrovertible;,,14 and therefore that Fraport "cannot claim to have made an investment 'in accordance with law'" under the terms of the BIT. IS 8 Dr. Cremades dissented from the Award. 9 Agreement between the Federal Republic of Germany and the Republic of the Philippines for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, done at Bonn on 18 April 1997 and entered into force on February 2, 2000. 10 Award 1 345. II Award 1 401. 12 Award 1387. 13 Award p97. 14 Award, 399. 15 Award, 401. 6 . "--- .- ... -----­ The Tribunal's findings were based upon its familiarity with both the content and the development of the evidentiary record over the course of the case, including in particular, following Fraport's resistance to producing evidence in certain categories. The record eventually included eleven full written submissions supported by more than 32 witness statements, 30 expert reports and legal opinions, 1,100 exhibits and 440 legal authorities. The Tribunal also assessed in person the credibility of the 16 witnesses and' experts who were subject to ex'amination during the course of an II-day hearing, as well as the credibility and reliability of the parties themselves as they presented their respective cases over four years of proceedings. The Philippine law at issue was Commonwealth Act No. 108, otherwise known as the Anti Dummy Law, which applied to Fraport's investment in PIATCO, the company that held the concession for a public utility under Philippine law. There are two distinct and autonomous modes of violation of the Anti Dummy Law: one is a disregard of the nationality requirement, which restricts public utilities to Philippine nationals, and in the case of companies, to companies with at least 60 percent Philippine equity ownership (Section 1 of the Law). The second and distinct violation of the Anti Dummy Law consists of disregard of the prohibition of intervention by non-Philippine entities in the administration, operation, management and control of a Philippine public utility (Section 2A of the Law). 16 Although the Philippines had argued that Fraport's investment violated the Anti Dummy Law in both respects (Section 1 and Section 2A), the Tribunal rejected that argument. The Tribunal expressly concluded that Fraport's equity investment did not exceed the statutorily determined level of investment permitted to a foreign investor in a public utility, and likewise rejected other arguments put forward by the Philippines, such as that Fraport "loaned too much" to PIATCO or otherwise violated the nationality restrictions for investment in a public utility.17 Thus the Tribunal concluded that Fraport did npt violate the nationality portion of the Anti Dummy Law. ls The Tribunal had accepted Fraport's submission that, following the passage of the Foreign Investment Act of 1991, which defined Philippine national in a manner consistent with the so­ called "Control Rule," other ways of assessing the level of foreign equity investment in a company were no longer applicable to an analysis under Section 1 of the Anti Dummy Law. Fraport's equity holding was consistent with the Control Rule requirements; and the arguments put forward by the Philippines that were based upon the so-called "Grandfather Rule" or on "badges" of dummy status as a means of demonstrating that Fraport violated the nationality provisions of the Anti Dummy Law (Section 1) could not be accepted. I 9 The Tribunal therefore turned to the second mode of Anti Dummy Law violation, that is, whether there was a violation of the prohibition of intervention by non-Philippine entities in the administration, operation, management and control of a Philippine public utility (Section 2A). The Control Rule, the Grandfather Rule and the so-called "badges" of dummy status were not relevant to this second mode of violation of the Anti Dummy Law. As to this second mode, the Tribunal took particular notice of the following record evidence: 16 Award, 354. 17 Award 11350. 18 Award 11350. 19 Award 1111350, 352-55. 7 ----_ ... -'--­ • A confidential "control agreement" or "pooling agreement" that required a majority of the Philippine investment company's shareholders to act in accordance with Fraport's binding "recommendations; ,,20 • A contemporaneous report on Fraport's investment made to Fraport's Supervisory Board, which concluded that Fraport's plan to control its investment through binding recommendations "cannot be enforced legally because of locallaws;,,21 ' • A contemporaneous report from a member of Fraport's Supervisory Board, which noted that the planned control was not consistent with Philippine law, observing that Fraport "cannot legally enforce its intended leadership in this consortium. This however, is the most important prerequisite for the entire transaction;,,22 • Contemporaneous legal analyses of Philippine counsel that cautioned Fraport prior to its investment about the dual nature of the Anti Dummy Law restrictions23 and subsequently that concluded that Fraport's investment structure violated the [management and control 24 prohibitions of the] Anti Dummy Law. Based on this and other evidence,2s including witness testimony, as welJ as the further submissions of the parties, including oral argument as to the provisions of the Anti Dummy Law, the' Tribunal concluded that Fraport's "own internal documents show that Fraport was consciously, intentionally and covertly structuring its investment in a way which it knew to be a violation of the [Anti Dummy Law].,,26 The Tribunal further stated that "this is a case in which res ipsa loquitur. The relevant facts, all of which are found in Fraport's own documents, are incontrovertible.,,27 The Tribunal also discussed the question of estoppel as to the Philippines' jurisdictional objection, i.e., whether "[p]rinciples of fairness should require a tribunal to hold a government estopped from raising violations of its own law as a jurisdictional defense when it knowingly overlooked them and endorsed an investment which was not in compliance with its law.,,28 It 20 Award ''11319-27. 21 Award '11 313 (quoting Final Holding Report dated Feb. 26, 1999), 22 Award 1315 (quoting Report from Dr. Werner Schmidt dated Mar. 7, 1999). 23 Award fIl309-1 O. 24 Award fIl329-30. 2$ Evidence as to the content of Philippine law, included a due diligence report by Philippine counsel that described the regulatory environment that applied to the investment, the Foreign Investments Act of 1991, the investment limitations of the Philippine Constitution and the Anti Dummy Law, with reference to opinions of the Philippine Department of Justice that addressed the Anti Dummy Law (Award fIl 309-10); documents from Fraport's files showing that Fraport decided to make its investment using covert arrangements, including confidential agreements, to obtain control over the project in violation of Philippine law (Award,., 311-27); and 2001 documents showing that when the covert arrangements subsequently were communicated to Philippine counsel, Fraport's Philippine counsel and Philippine counsel for potential third-party investors advised Fraport that its investment structure violated the Anti Dummy Law (Award n 329-30). 26 Award, 323. 27 Award, 399. 28 Award '11 346. 8 concluded, however, that "[t]here is no indication in the record that the Republic of the Philippines knew, should have known or could have known of the covert arrangements which were not in accordance with Philippine law when Fraport first made its· investment in 1999.,,29 The Tribunal's unchallenged conclusion regarding the covert nature of the way in which Fraport structured its investment was reinforced, according to the Tribunal, by Fraport's failure to produce in a timely fashion evidence of its investment structure, including all of the associated agreements, which Fraport had repeatedly been called upon to produce: Despite requests for document production, the obvious relevance of these secret documents to the Respondent's jurisdictional objection, and a stem warning by the President of the Tribunal early in the arbitration that adverse consequences could be drawn from the failure to produce such documents, it was only in the course of the hearing that the existence of many of these documents became known?O The Tribunal thus also considered the manner in which Fraport approached the evidence in question and drew conclusions as to its import accordingly. The Prosecutor's Resolution After the completion of the written submissions in the case and after the Tribunal had declared the proceedings to be closed, the Philippines wrote to the Tribunal to transmit a copy of a resolution of the Philippine State Prosecutor dismissing private criminal complaints that had been made against various defendants, including Fraport officials, alleging violations of both Sections 1 and 2A of the Anti Dummy Law in regard to Fraport's investment in PIATeO ("Prosecutor's Resolution"). The Prosecutor's Resolution dismissing the complaints turned on the application of Section 1 of the Anti Dummy Law. Fraport and the Philippines then submitted six letters in seriatim to the Tribunal regarding the Prosecutor's Resolution, focusing in particular on the question whether the Prosecutor had available to him the confidential shareholder. agreements that were the focus in the arbitration as to violations of the Anti Dummy Law?1 The Tribunal requested the Philippines to produce "in extenso" the documents from the record of the proceeding before the Prosecutor. The Philippines submitted documents in response and Fraport supplemented the record as well, 29 Award, 347. 30 Award 1 400. 31 See Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. S, 2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 10,2007; Letter from the Republic to the Tribunal dated Jan. 11,2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 12. 2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Feb. 27, 2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Mar. 16, 2007. Subsequently, the Philippines submitted a resolution dated Mar. 19, 2007 of the National Bureau of Investigation granting a motion of reconsideration that had been filed by the private complainants ("Reconsideration Resolution"). 9 including with evidence of the scope of the Prosecutor's subpoena powers.32 The Tribunal took the parties letters into consideration.33 Based on its review of the documents submitted by the parties and, in particular, testimony from Fraport officials submitted to the Prosecutor denying that there were any control agreements, the Tribunal concluded that the shareholder agreements that were at issue in the ICSID arbitration, and that were subject to confidentiality agreements requiring that such documents only be used in the context of the ICSID arbitration, were not in the record before the Prosecutor. The Tribunal also concluded that the record would not have indicated to the Prosecutor that there may have been such agreements.34 The Tribunal therefore concluded that the Prosecutor's Resolution dismissing the Anti Dummy Law complaints was made without consideration of the shareholder agreements that were at issue in the ICSID arbitration. Fraport's Application to Annul In support of its application to annul the .Award, Fraport argued that it was a serious departure from a fundamental rule of procedure that the Tribunal had not provided it further opportunity to comment on the evidentiary record before the Prosecutor. Fraport claimed that it was denied a further opportunity to demonstrate that the shareholder agreements at issue were available to the Prosecutor, by way of subpoena or otherwise, and to address the testimony that the Tribunal viewed as confirming that Fraport misled the Prosecutor as to the existence of the agreements. In fact, however, Fraport already had made the point, which had been c~nsidered by the Tribunal, that the Prosecutor had the authority to subpoena documents at issue and already had argued that the Prosecutor was put on notice that such documents may exist.3s The Tribunal considered these points, but simply was not persuaded that the Prosecutor was put on notice that such agreements may have existed, particularly in light of repeated statements of Fraport officials denying that there were such agreements. 36 As to those statements, Fraport also already had elaborated its position as to why such statements denying that there were control agreements were correct and not misleading. 37 The Tribunal had considered those arguments as well, but was not persuaded. 38 Fraport did not argue that it was denied the opportunity to address the legal standard for establishing an Anti Dummy Law violation as discussed in the Prosecutor's Resolution. That is because insofar as the Prosecutor's Resolution addressed the appHcable legal standard, it supported the arguments that Fraport had made in the arbitration, an observation that Fraport 32 Award,.,. 67-75. JJ Award,,. 368,371,381. 34 Award 11 373. 3' See Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 8,2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 12,2007; Letter from Frapon to the Tribunal dated Mar. 16, 2~07. 36 See generally Award" 371-82. 37 Oral Hearing Transcript 2320:9 - 2324:5 (Jan. 15,2006). 3S Award~' 323-32,395. 10 ------_._ .. _-­ made in its letters to the Tribunal regarding the Prosecutor's Resolution,39 and which the Tribunal accepted in its Award. 4o The Annulment Decision The Committee rejected the several other arguments that Fraport claimed supported annulment of the Award. The Committee focused on the procedure followed by the Tribunal to address the Prosecutor's Resolution. Adopting a line of reasoning not proffered by either party, the Committee concluded that the Prosecutor's Resolution was a critical legal authority because, the Committee observed, it showed how Philippine authorities applied the Anti Dummy Law. The Committee considered the Prosecutor's decision was of particular importance because it concluded that the record contained little other evidence of how the provisions of the Anti Dummy Law were to be applied. In that respect, the Committee disregarded the record of evidence and submissions made by the parties that formed the basis of the Tribunal's findings as to the content of the Philippine law. As Fraport only first produced the shareholder agreement that was the principal evidence of an Anti Dummy Law violation weeks before the hearing on the merits and some further shareholder agreements at the merits hearing itself, the significance of the agreements had not been addressed by the parties in their principal written submissions. Nevertheless, the record included contemporaneous assessments by Philippine counsel as to the application of the Anti Dummy Law to Fraport's investment, evidence of Fraport's own contemporaneous understanding informed by Philippine counsel as to the Anti Dummy Law restrictions, the text of the statute itself, additional legal materials relating to the Anti Dummy Law, as well as the submissions of counsel, including at the oral hearing. While it was correct to observe that the Prosecutor's Resolution was relevant to an assessment of the content of the Philippine legal rules, most critically, based upon the Committee's own review of the Prosecutor's Resolution, without the benefit of hearing from the parties on the issue, the Committee concluded that the Tribunal's analysis as to the application of the Anti Dummy Law was not in accord with the analytical framework described in the Prosecutor's Resolution. 41 Thus, evidently, in the Committee's estimation, the Tribunal ruled against Fraport and dismissed its claims based upon an understanding of Philippine law that had been rejected by the Philippine authorities, as evidenced by the Prosecutor's Resolution. The fact that the resolution had been introduced so late in the process and, according to the Committee, was not well considered by the Tribunal, presented what appeared to be a troubling result, which clearly motivated the Committee's Annulment Decision. It was, however, the Committee that was mistaken. The Committee accepted that the Tribunal applied Philippine law to reach its decision and thus that the Tribunal did not manifestly exceed its powers. The Prosecutor's Resolution took the position that in regard to the nationality restrictions set forth in the Constitution and penalized in the Anti Dummy Law, since the passage of the Foreign Investment Act, which defined j9 See Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 8,2007; Leller from Fraport to the Tribunal dated Jan. 12,2007. 40 Award '\1'\1352-53,361. 41 See Annulment Decision '11'11215-27. 11 Philippine nationals as those companies considered Filipino by virtue of the so-called Control Test, other means of assessing whether a company was in compliance with the nationality rules were no longer applicable. Thus, reference to the so-called Grandfather Rule was no longer to be made in this context and similarly, references to "badges" of dummy status were no longer to be applied to detennine the nationality of a company. For that reason, the Prosecutor rejected the various arguments of the private complainants that were made on those bases and resolved to dismiss the complaints accordingly in regard to Section I of the Anti Dummy Law. 42 Notably, the complainants had asgerted that Fraport's investment in PIATCO also was in violation of Section 2A of the Anti Dummy Law, relying, however, on the same corporate structure it claimed constituted a violation of Section 1. On that point, and with reference to Section 2A of the Law, the Prosecutor's Resolution concluded that based on "the foregoing corporate structure of PlATCO, it is far-fetched that a foreign corporation like FRAPORT could gain dominion, control and ascendancy in the management or control of PIATCO considering 60 % of its shares are owned by Filipinos." As the Prosecutor thus observed, as a matter of fact, that based on the foregoing corporate structure it was "far-fetched" that Fraport could exercise control over PIATCO, the question was presented whether the Prosecutor had taken into consideration shareholder agreements actually granting such control. . While the Prosecutor's Resolution is clear that since the introduction of the Foreign Investment Law, such control, even if it were established, would not he relevant to a detennination of the nationality requirement, i.e., Section 1 of the Anti. Dummy Law, nothing in the Prosecutor's Resolution stated that such control by a foreign investor would be irrelevant to a Section 2A violation. To the contrary, the text of Section 2A itself is expressly focused on the possibility of such control. The Tribunal's Award was entirely consistent with the Prosecutor's Resolution in that respect. The Award rejected the argument put forv,;ard by the Philippines that Fraport's investment violated both the nationality provisions of the Constitution and the Anti Dummy Law (Section 1 and Section 2A of the Anti-Dummy Law);t3 and accepted Fraport's submission that nationality is only to be detennined with reference to the "Control Rule" and not by reference to the "Grandfather Rule" or "badges" of dummy slatus:,tl The Tribunal observed, however, that the Anti Dummy Law separately prohibited actual contrDl by a foreign investor, as the text of the Anti Dummy Law itself makes clear. The Tribunal noted that the Prosecutor's Resolution stated. that the Control Test applied to detennine "the nationality of the corporation" and that "badges of dummy status" were no longer applicable in that regard. 45 Having observed that the Prosecutor focused on these various dett:rminations of nationality, as opposed to any actual 42 The Reconsideration Resolution was to the same effect. Ref'!rring to the nationality restrictions penalized in Section I of the Anti Dummy Law, It stated "DOJ Opinion No. 165 was issued way before the DOJ, the SEC and RA No. 7042 decided to do away with the strict application and computation of the 'Grandfather Rule'. The cited indicators or badges of dummy status now find no app:icatior. vi~·a-vis Ihe categor:cal and clear cut rule laid down by the DOJ, the SEC and RA No. 7042 (or d::lermfning :he citizenship of corporations with foreign equity." (Emphasis added.) 43 A ward ~ 350. 44 Award,' 352. 4S Award, 370. 12 demonstration of managerial control, and on that basis considered that it would be "far~fetched" to conclude that Fraport could exercise actual control, the Tribunal considered whether the Prosecutor had any basis to focus on any evidence of actual managerial controL Thus, analytically, the Award was fully consistent with the description of the Philippine law set out in the Prosecutor's Resolution, and was consistent also with Fraport's position that the nationality provisions of the Constitution and Section 1 of the Anti Dummy Law could only be evaluated by reference to the Control Test, witt! which Fraport's investment complied. 46 The Committee, however, concluded that the failure of the Tribunal to permit the parties to make further submissions on the Prosecutor's Resolution amounted to a serious departure from a fi:u1damental rule of procedure. 47 The Committee considered that Fraport was denied the opportunity to present its case both as to the factual record before the Prosecutor and as to the issues of Philippine law. There Was No Serious Departure from a Fundamental Rule ofProcedure While the right of a party to present its case is a fundamental rule of procedure, the record in this case did not support the conclusion that there was a serious departure from that fundamental rule. Under Article 52(l)(d), a "serious departure" from a fundamental rule of procedure means a departure that likely was outcome determinative. 48 Permitting the parties to make further submissions on the Prosecutor's Resolution would not have resulted in any different assessment on the ultimate dis!,osition of the case. The Committee concluded that failing to invite additional submissions from the parties, "in light of important new material casting doubt on the whole basis on which the Tribunal was proceeding underscores the serious nature of the departure from the right to be heard;,,49 and that the "resolutions state in express terms, in response to a specific complaint that Fraport's exercise of management control over PIA TCO constituted a breach of the ADL, that this test was no longer applicable to determine breach. ,,50 Thus, the Committee, lacking the benefit of the parties' observations on its theory justifying annulment, mistakenly concluded that the Tribunal based its Award on an understanding of the Anti Dummy Law that was different from the Prosecutor. The Committee incorrectly concluded that the Prosecutor stated that control was not relevant 10 a Section 2A violation, when, as a matter offact, the Prosecutor's observations ii"l that regard related to a Section 1 violation. 46 The Dissent appears to confuse this point, contlat:ng vivlatiom; of Section I and Section 2A of the Anti Dummy Law, and this might have contributed to the Committee's confusion. This aspect ofthe Dissent, however, was never addressed by the parties in the annulment phase, (IS Frapor;: did no' se-ek annulment on this basis and as the Committee's focus on this issue was not made known until its Annulment Decision. 47 Annulment Decision, 218. 48 CHRISTOPH H. SCHREUER, THE (CSlD CO)\'V<:NTI0N: A COMME~TA~Y Cd ed. 2009), at 982 ("In order to be serious the departure must be more than minimal. It must be substantial. In addition, the cases confirm that this departure must potentially have caused the tribunal to render an award 'substantiaJly different from what it would have awarded had the rule been observed. '''). 49 Annulment Decision T, 235. so Annulment Decision 'il241. ---~ .. --~--.-.-.... ­ "----- ~----- It was thus the Committee's denial of due process on what it considered to be the most troubling issue before it that caused the serious and costly miscarriage ofjustice in this case. The Committee also conc1uded that Fraport should have been given a further opportunity to address the evidence that was before the Prosecutor. The Committee concluded that the opportunity that Fraport was given was inadequate because, in the Committee's view, the state of the record "had been shown to be unreliable" and ..the Tribunal could not· properly, in the Committee's view," have made the determinations it did on the basis of the record before it. SI The Tribunal, however, did not consider the record "unreliable," and even if the Committee would have preferred to have given the parties another opportunity to submit observations as to whether the record before the Prosecutor included (i) the secret shareholder agreements that Fraport had failed to produce until weeks before or even during the oral hearing, or (ii) sufficient indications that such agreements existed to cause the Prosecutor to subpoena them, that is not a basis to conclude that there was a serious departure from a fundamental rule of procedure. The record in the case was such that it was open for the Tribunal reasonably to conclude that the shareholder agreements, which were governed by confidentiality agreements that prevented their disclosure outside of the arbitration, which Fraport had routinely failed to produce until the merits hearing, and which were not discussed in the Prosecutor's Resolution, were not in the record before the Prosecutor. Fraport did address the Prosecutor's Resolution in five different letters52 and never indicated that it had produced those documents in that proceeding or that there was any reason to consider that it otherwise was likely that the Prosecutor would have had access to them. It is difficult to see how further submissi