48092 Âîçâðàò ïîõèùåííûõ àêòèâîâ Руководство по конфискации активов вне уголовного производства Теодор Гринберг, Линда Сэмюэль, Вингейт Грант, Ларисса Грей СК ДИ + СD- Возврат похищенных активов Руководство по конфискации активов вне уголовного производства Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative Stolen Asset Recovery A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture Theodore S. Greenberg Linda M. Samuel Wingate Grant Larissa Gray Washington, D.C. Возврат похищенных активов Руководство по конфискации активов вне уголовного производства Теодор Гринберг Линда Сэмюэль Вингейт Грант Ларисса Грей ПАБЛИШЕРЗ Москва 2010 УДК 347.952 ББК 67.404.19 Г85 Переводчики А. Залесова, В. Ионов Редактор М. Савина Гринберг Т. Г85 Возврат похищенных активов: Руководство по конфискации активов вне уголовного производства / Теодор Гринберг, Линда Сэмюэль, Вингейт Грант, Ларисса Грей ; Пер. с англ. — М.: Альпина Паблишерз, 2010. — 356 с. ISBN 978-5-9614-1205-5 Созданное специалистами Всемирного банка, Руководство посвящено вопросам реа- лизации Инициативы ООН и Всемирного банка по обеспечению возврата похищенных активов, полученных в результате преступлений, в том числе и должностными лицами в виде взяток. Возврат активов рассматривается в рамках гражданской конфискации, т. е. конфискации вне уголовного производства. Анализ законодательства разных стран и ключевых принципов конфискации вне уголовного производства сопровождается ре- альными примерами из юридической практики. Книга представляет интерес для работников законодательных, обвинительных, след- ственных и судебных органов, занимающихся вопросами возврата похищенных средств. УДК 347.952 ББК 67.404.19 Все права защищены. Никакая часть этой кни- ги не  может быть воспроизведена в  какой  бы то ни было форме и какими бы то ни было сред- ствами, включая размещение в  сети Интернет и в корпоративных сетях, а также запись в па- мять ЭВМ для частного или публичного исполь- зования, без  письменного разрешения владельца авторских прав. По вопросу организации доступа к  электронной библиотеке издательства обра- щайтесь по адресу lib@nonfiction.ru. Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Forfeiture © The International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank, 2009 Возрат похищенных активов: Руководство по  конфискации активов вне уголовного производства ISBN 978-5-9614-1205-5 (рус.) © The International Bank for Reconstruction ISBN 978-0-8213-7890-8 (англ.) and Development/The World Bank, 2010 Содержание Предисловие ................................................................................................................... 15 Благодарности ............................................................................................................... 17 Введение ............................................................................................................................. 19 Часть А Суть проблемы и международная реакция .................. 25 1. Хищение государственных активов — проблема, имеющая огромную значимость ..................................................... 27 2. Мировое сообщество признает необходимость согласованных действий ...................................................................... 29 Конвенция ООН против коррупции ..................................................... 29 Инициатива по возвращению похищенных активов (Инициатива StAR) ....................................... 31 3. Конфискация вне уголовного производства как инструмент возвращения активов..................................... 33 Различия между конфискацией активов в уголовном порядке и конфискацией вне уголовного производства ................................................................... 33 Конфискация вне уголовного производства в странах с континентальным и общим правом ......................... 38 История конфискации активов вне уголовного производства и международная поддержка этой процедуры ................................................................................................... 40 Законодательная база для конфискации вне уголовного производства ................................................................... 45 Возвращение активов .................................................................................... 46 Часть B Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства ......................................................... 51 Основополагающие принципы ..................................................................... 53 Принцип 1 Конфискация активов вне уголовного производства не должна подменять собой уголовное преследование ........................................ 53 5 Возврат похищенных активов Принцип 2 В законодательстве должна быть определена взаимосвязь между конфискацией имущества вне уголовного производства и любым этапом уголовного процесса, включая незаконченное расследование ............................................ 54 Принцип 3 Конфискация активов вне уголовного производства может применяться в тех случаях, когда уголовное преследование невозможно или завершилось неудачно..................................................... 56 Принцип 4 Применимые процессуальные нормы и правила доказывания должны быть как можно более конкретными............................................ 60 Определение активов и правонарушений, на которые распространяется процедура конфискации вне уголовного производства ................................... 65 Принцип 5 Конфискации вне уголовного производства должны подлежать активы, полученные в результате самых разных преступлений .................. 65 Принцип 6 Конфискации должны подлежать активы, относящиеся к самым различным категориям ........ 66 Принцип 7 Определение активов, подлежащих конфискации, должно быть достаточно широким, чтобы включать новые формы собственности .................................................................................. 74 Принцип 8 Активы, полученные преступным путем до момента вступления в силу законодательства о конфискации вне уголовного производства, тоже должны подлежать конфискации .......................... 75 Принцип 9 Власти должны устанавливать надлежащие требования и рекомендации по проведению процедуры конфискации.......................................................... 79 Следственные действия и меры обеспечения сохранности активов ....................................... 83 Принцип 10 Следует определить, какие меры государство может принять при расследовании дела о конфискации и для обеспечения сохранности активов, подлежащих конфискации ................................ 83 Принцип 11 Законодательство должно разрешать следственные действия и меры обеспечения сохранности активов без уведомления 6 Содержание владельца активов в случаях, когда уведомление может помешать ведению дела о конфискации ................................................................................. 87 Принцип 12 Следует создать механизм для внесения изменений в вынесенные судебные постановления и приостановки решений по пересмотру или обжалованию какого-либо судебного постановления, которые противоречат интересам государства и могут вывести конфискуемое имущество из зоны досягаемости суда ......................................................................... 89 Процессуальные нормы и требования, предъявляемые к доказательствам .......................................................... 91 Принцип 13 Необходимо четко определить процессуальные нормы и требования к содержанию как искового требования властей, так и ответного заявления владельца активов .................................................................................................. 91 Принцип 14 Законодательство должно включать фундаментальные понятия и принципы, такие как критерии доказанности (бремя доказывания) и опровержимые презумпции ............ 92 Принцип 15 При использовании в правовой системе практики ответных возражений с целью опровержения доводов обвинения необходимо указать применимые для процедуры конфискации возражения, а также описать их состав и критерии доказанности (бремя доказывания)................................................................... 97 Принцип 16 У властей должны быть полномочия по использованию косвенных доказательств и показаний с чужих слов .................................................... 101 Принцип 17 Законы, устанавливающие сроки давности, должны максимально способствовать проведению конфискации вне уголовного производства.................................................................................. 103 Стороны процесса и их уведомление ................................................... 107 Принцип 18 Лица с потенциальным законным интересом в конфискуемом имуществе имеют право на уведомление о начале судопроизводства .......... 107 7 Возврат похищенных активов Принцип 19 Прокурор или органы власти должны иметь полномочия по признанию прав кредиторов по обеспеченным залогом обязательствам без дополнительного обращения таких кредиторов с иском в судебные инстанции ............ 109 Принцип 20 В случае если скрывающееся от правосудия лицо отказывается возвращаться на территорию государства, чтобы предстать перед судом по выдвинутым против него обвинениям, такому лицу должно быть отказано в праве оспорить решение о конфискации активов вне уголовного производства ........................ 110 Принцип 21 Власти должны обладать полномочиями по признанию неправомерным перевода имущества в собственность взаимосвязанных лиц либо иных лиц, осведомленных о противозаконных действиях, связанных с конфискуемым имуществом............................................ 112 Принцип 22 Необходимо определить, в каком объеме лицо, заявляющее о своих правах на конфискуемые активы, может использовать эти активы для оспаривания постановления о конфискации в суде либо для компенсации своих расходов на проживание .............................................................................. 114 Вынесение судебного решения ................................................................. 121 Принцип 23 Целесообразно разрешить суду выносить решение в пользу истца, если заинтересованные стороны были должным образом уведомлены и имущество осталось невостребованным .............................................. 121 Принцип 24 Целесообразно разрешить сторонам договариваться о конфискации во внесудебном порядке и разрешить суду выносить заранее оговоренное постановление о конфискации, если стороны согласны на эту процедуру ................. 122 Принцип 25 В законодательстве следует оговорить средства правовой защиты, которыми сможет воспользоваться ответчик в случае, если государству не удастся добиться решения в свою пользу................................................................................. 123 8 Содержание Принцип 26 Окончательное решение суда по делу о конфискации вне уголовного производства должно выноситься в письменной форме ................ 125 Организационные вопросы и управление активами ........... 127 Принцип 27 Необходимо четко определить перечень государственных органов, уполномоченных вести расследование и осуществлять процедуру конфискации ........................................................ 127 Принцип 28 Следует рассмотреть возможность назначения для работы по конфискации активов вне уголовного производства судей и прокуроров, имеющих специальную подготовку или большой опыт работы в сфере конфискации .............................. 129 Принцип 29 Нужна эффективная система подготовки ареста имущества, а также управления и распоряжения арестованными активами............. 130 Принцип 30 Для эффективной реализации программы конфискации необходимо создать механизм предсказуемого, непрерывного и достаточного финансирования, а также ограничить влияние политических факторов на процедуру конфискации .................................................................................. 136 Возвращение активов и международное сотрудничество........................................................... 145 Принцип 31 Необходимо использовать правильную терминологию, в особенности когда речь идет о международном сотрудничестве ...................... 145 Принцип 32 Суду должна быть обеспечена экстерриториальная юрисдикция .................................. 148 Принцип 33 Государство должно обладать полномочиями по приведению в исполнение постановлений иностранных инстанций о конфискации активов ............................................................................................... 150 Принцип 34 Государство должно обладать полномочиями по приведению в исполнение постановлений иностранных инстанций о конфискации активов, и следует ввести законодательство, которое упрощало бы исполнение собственных постановлений в иностранных государствах ................................................................................... 152 9 Возврат похищенных активов Принцип 35 Для возврата имущества пострадавшей стороне должна быть использована процедура конфискации вне уголовного производства .......... 156 Принцип 36 Правительство должно иметь полномочия по совместному использованию активов и возвращению активов в сотрудничающую страну................................................................................................... 160 Часть С Специальные статьи ................................................................................. 163 Образцовая практика конфискации имущества вне уголовного производства: опыт Швейцарии ...................... 165 Общая ситуация: уголовное законодательство в системе гражданского права ............................................................. 165 Конфискация имущества в соответствии с Уголовным кодексом Швейцарии .................................................. 166 Взаимная юридическая помощь при конфискации активов вне уголовного производства ................................................................ 168 Возврат активов на основе оценки их денежной стоимости ............................................................................. 169 Возврат активов на основе конфискации вне уголовного производства ................................................................ 170 Возврат доходов от коррупции в Великобритании: правовая помощь и средства судебной защиты для тяжущейся стороны — частного лица ........................................ 175 Помощь со стороны британских правоохранительных органов .................................. 176 Гражданский процесс, в котором тяжущейся стороной является частное лицо.... 178 Средства судебной защиты для тяжущейся стороны — частного лица .................................... 179 Гражданское судопроизводство: преимущество и недостатки ................................................................... 194 Стратегия Великобритании по возврату активов .................... 195 Правовая основа............................................................................................. 196 Возврат активов в Великобритании................................................. 198 Обучение ............................................................................................................... 202 10 Содержание Стратегические приоритеты ................................................................... 203 Заключение ......................................................................................................... 203 Устранение препятствий в процессе получения взаимной юридической помощи: практика бейливика Гернси ......................................................................... 205 Взаимоотношения Бейливика с Соединенным Королевством.............................................................. 205 Конституциональные взаимоотношения с Европейским союзом ............................................................................... 206 Правовая система .......................................................................................... 206 Обзор взаимной юридической помощи, оказываемой в Бейливике ...................................................................... 208 Правовая база предоставления взаимной юридической помощи по основным направлениям ............. 208 Судебный запрос ............................................................................................ 209 Предоставление подтверждений и улик для расследования в иностранной юрисдикции .................... 209 Предоставление подтверждений и улик для уголовного преследования в иностранной юрисдикции .............................. 210 Наложение ограничений на использование активов в ожидании исполнения процедуры конфискации ............................................ 211 Регистрация и исполнение иностранных постановлений о конфискации ............................................................ 212 Разделение конфискованных активов ........................................... 212 Иностранные постановления о конфискации активов вне уголовного производства: обзор практики применения в юрисдикциях, не имеющих взаимообязывающего законодательства .................................................................................................... 213 Англия и Уэльс ................................................................................................. 214 Джерси.................................................................................................................... 215 Остров Мэн .......................................................................................................... 216 Бейливик Гернси ............................................................................................ 216 Гонконг, Китай .................................................................................................. 216 Заключение ......................................................................................................... 217 11 Возврат похищенных активов Выявление доходов от преступной деятельности: опыт Ирландии .......................................................................................................... 219 Модельная процедура конфискации активов вне уголовного производства ......................................................................... 220 Проблемы применения процедуры конфискации активов вне уголовного производства в Ирландии .............. 223 Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами ............................................... 226 Возврат похищенных активов: опыт Кувейта .............................. 233 Предложенные меры судебного преследования ..................... 233 Национальная группа: приоритетные задачи ............................ 234 Содержание судебных исков ................................................................. 235 Использование исков, поданных частными лицами, в целях возврата активов ......................................................................... 236 Выводы .................................................................................................................. 236 Процедуры управления активами в Таиланде ............................ 239 Роль Бюро по управлению активами в составе Управления по борьбе с отмыванием денег ............................... 239 Управление арестованными активами ........................................... 243 Объединенная система отслеживания активов AMLO (AMCATS) ............................................................................................... 245 Процедура проведения аукционов .................................................... 245 Конфискационный фонд AMLO............................................................ 246 Препятствия на пути эффективного управления активами ............................................................................................................... 246 Заключение ......................................................................................................... 249 Административное производство в Колумбии: опыт делегирования полномочий административным органам........................................ 251 Аспекты, подлежащие делегированию ........................................... 251 Разработка проекта административных процедур ................ 253 Управление активами в Колумбии .......................................................... 255 Этапы процесса управления активами........................................... 255 Достижения системы управления активами в Колумбии ..................................................... 262 12 Содержание Проблемы и результаты использования системы управления активами в Колумбии ............................... 262 Незаконное обогащение: теория и практика в условиях Колумбии ............................................................. 265 Законодательная база для конфискации активов, полученных в результате незаконного обогащения ............. 265 Содержание понятия, процедурные проблемы и трудность доказательства, выгоды................................................ 267 Требование представить объяснения в случаях неоправданного увеличения размера личных активов ...... 268 Механизм получения доказательств ................................................ 268 Глоссарий........................................................................................................................ 271 Приложения....................................................................................................................................... 275 Приложение I: Конфискация вне уголовного производства в отдельных странах ....................................................... 276 Приложение II: Краткий перечень основных принципов конфискации вне уголовного производства ...................................................................... 295 Приложение III: Координаторы StAR и их контактные данные ................................................................................... 299 Приложение IV: Финансовое досье ........................................................ 301 Приложение V: Образец постановления о предоставлении коммерческой и прочей документации для расследования дела о коррупции........... 325 Приложение VI: Подготовка ареста имущества ........................ 333 Приложение VII: Веб-сайты: важнейшие организации, юридические инструменты и программы ....................................... 349 Материалы, представленные на CD-ROM ......................................... 353 Предисловие По оценкам экспертов, объем взяток, которые ежегодно получают долж- ностные лица в развивающихся странах и странах с переходной экономи- кой, составляет от 20 до 40 млрд долл., что эквивалентно 20–40% средств, выделяемых этим странам в качестве официальной помощи. Хищения при- няли настолько большие масштабы, что угрожают экономическому и со- циальному развитию. Похищенные средства сложно, а порой невозможно найти, если своевременно не принять соответствующие меры. Эти деньги попадают в международную финансовую систему, почти мгновенно пере- мещаясь из одной страны в другую, их «происхождение теряется в клубке электронных операций, их переводят со счета на счет, прячут, делят на не- большие суммы, которые… снимают и снова кладут на счет в другом банке, заметая следы»1. Даже части возвращенных активов было бы достаточно для финансирова- ния социальных программ и важных инфраструктурных проектов. Именно поэтому президент Всемирного банка и генеральный секретарь ООН назвали помощь пострадавшим государствам в возвращении похищенных активов одним из приоритетных направлений работы своих организаций. 17 сентября 2007 г. они вместе с директором Управления ООН по наркотикам и преступ- ности объявили о начале реализации Инициативы по возврату похищенных активов (Инициативы StAR). Конфискация активов вне уголовного производства — важный инстру- мент изъятия имущества, полученного в результате коррупции, и орудий со- вершения преступления, особенно в случаях, когда это имущество находится за рубежом. Такая процедура предусматривает арест и конфискацию активов без необходимости осуждения преступника. Этот тип конфискации можно применять и в тех ситуациях, когда преступник скончался, покинул страну или обладает иммунитетом от судебного преследования. Статья 54 (1) (с) Конвенции ООН против коррупции призывает страны-участницы принять меры, которые могут потребоваться, чтобы разрешить конфискацию похи- щенных активов вне уголовного производства в случаях, когда уголовное преследование преступника невозможно. 1 Linda Davies, Nest of Vipers (New York: Doubleday, 1995), p. 4. 15 Возврат похищенных активов В условиях повышенного интереса к процедуре конфискации имущества вне уголовного производства возникает потребность в практическом инстру- менте, который уполномоченные органы (законодательные, обвинительные, следственные и судебные) могли бы использовать при разработке и внедре- нии законодательства в данной сфере. Именно с этой целью была создана книга «Возврат похищенных активов: Руководство по конфискации активов вне уголовного производства». Это первое издание, посвященное обсуждае- мой проблематике и вышедшее в рамках Инициативы StAR. Мы надеемся, что Руководство принесет свою пользу, и готовы оказывать техническое содействие странам, которые поддержат Инициативу StAR. Адриан Фоззард, координатор StAR Благодарности Книга «Возврат похищенных активов: Руководство по конфискации активов вне уголовного производства» не вышла бы в свет без совместных усилий многих экспертов — сотрудников Всемирного банка и других организаций, специалистов в области общего и континентального права из развитых и раз- вивающихся стран. Их знания и опыт как в сфере конфискации в уголовном порядке, так и в сфере конфискации вне уголовного производства вдохну- ли жизнь и придали новое звучание важной и сложной работе по возврату средств, похищенных из развивающихся стран. Все, кто упомянут ниже, внесли посильный вклад в создание этого ру- ководства. Бóльшую часть работы по написанию, составлению и редак- тированию издания взяли на себя Теодор Гринберг (старший специалист по финансовому сектору Отдела по борьбе с нелегальными финансовыми операциями Всемирного банка, руководитель группы по подготовке руко- водства), Линда Сэмюэль (заместитель руководителя Отдела по конфиска- ции активов и борьбе с отмыванием денег Министерства юстиции США), Вингейт Грант (помощник федерального прокурора США по Восточному округу Вирджинии, докладчик на семинарах в Вене и Канкуне) и Ларисса Грей (консультант Отдела по борьбе с нелегальными финансовыми опера- циями Всемирного банка). Особую благодарность авторы выражают Ларис- се Грей за ее каждодневную работу со специалистами Всемирного банка над этим проектом. Авторы также признательны Латифе Мерикан-Чонг, руководителю Про- граммы по борьбе с нелегальными финансовыми операциями, за помощь в работе над справочником, а также Адриану Фоззарду (координатору StAR), Ричарду Веберу (руководителю Отдела по конфискации активов и борьбе с отмыванием денег Министерства юстиции США) и нашим коллегам из Се- кретариата StAR за помощь в работе над проектом и ценные замечания. Особую благодарность авторы выражают Полу Алану Шотту за редактиро- вание окончательной версии книги и Джойслину Тейлору за организацию материально-технического обеспечения семинаров в Вене и Канкуне. В книгу включены несколько статей, специально написанных экспертами в области конфискации активов: Ив Эшлиманн (Швейцария), д-р Мохаммад Аль-Мокатей (Кувейт), Фрэнсис Кассиди (Ирландия), Клара Гарридо (Колум- 17 Возврат похищенных активов бия), Стефани Дживонс (Великобритания), Пирапхан Премабхути (Таиланд), Фредерик Раффрей (Гернси) и Роман дель Росарио (Филиппины) любезно согласились поделиться с читателями своим уникальным опытом. Авторы получили множество полезных замечаний в ходе обсуждения мате- риалов книги группой специалистов под председательством Адриана Фоззарда (координатор StAR) и Джины Песме (ведущий специалист по финансовому сектору, Программа по борьбе с нелегальными финансовыми операциями). В группу также вошли Хейке Грамков (старший советник Программы Всемир- ного банка по совершенствованию судебных систем), Клаудио Маскотто (про- курор кантона Женева, Швейцария), Тим Стил (старший специалист по управ- лению, StAR/УНП ООН) и Ричард Вебер (руководитель Отдела по конфискации активов и борьбе с отмыванием денег Министерства юстиции США). В рамках проекта по подготовке справочника в марте и июне 2008 г. в Вене и Канкуне были проведены два семинара специалистов-практиков под пред- седательством Теодора Гринберга (Всемирный банк). В семинарах также приняли участие: Алехандро Абрего Инохоса (Мексика), Мухаммед Юсфид- ли Адхйаксана (Индонезия), Ив Эшлиманн (Швейцария), Салахуддин Ахмад (Бангладеш), д-р Мохаммад Аль-Мокатей (Кувейт), Хассан Арифф (Бангла- деш), Энди Кларк (Великобритания), Виктор Дюма (Всемирный банк), Яра Эскивел (Международный центр по возвращению активов), Адриан Фахардо (Мексика), Клара Гарридо (Колумбия), Клоди Гассан (Гаити), Алехандро Гомез (Мексика), Дороти Готтвальд (УНП ООН), Вингейт Грант (США), Ларисса Грей (Всемирный банк), Гильермо Хернандез Сальмерон (Мексика), Стефани Джи- вонс (Великобритания), Инбал Леви (Израиль), Грейм Маккеррелл (Гернси), Кахйо Рахадиан Музхар (Индонезия), Нчима Нчито (Замбия), Пирапхан Пре- мабхути (Таиланд), Фредерик Раффрей (Гернси), Роман дель Росарио (Филип- пины), Ранди Райтерман (Всемирный банк), Линда Сэмюэль (США), Киллиан Страус (ОБСЕ), Делфин Шанц (УНП ООН), Бриджитт Стробел-Шо (УНП ООН), Салим Суккар (Гаити), И Ктут Судихарса (Индонезия), Артуро Теллез Юрн (Мексика), Мин Усихен (Индонезия) и д-р Роберт Уоллнер (Лихтенштейн). Особую благодарность авторы выражают Киллиану Страусу и Органи- зации по безопасности и сотрудничеству в Европе за проведение семинара специалистов-практиков в Вене и Хосе Луису Сантьяго Васконселосу, за- местителю генерального прокурора Мексики, за организацию семинара в Канкуне. Более подробную информацию можно получить у Теодора Гринберга (tgreenberg@worldbank.org) и Лариссы Грей (lgray@worldbank.org). 18 Введение Хищение государственного имущества — серьезная проблема, имеющая огромные масштабы. По оценкам экспертов, ежегодно в разных странах за границу выво- дится 1–1,6 трлн долл. средств, полученных в результате криминальной деятельности, коррупции и уклонения от уплаты налогов. Объем ресурсов, похищаемых из развивающихся стран и стран с пере- ходной экономикой, составляет примерно 20–40 млрд долл. в год, что эквивалентно 20–40% средств, выделяемых этим странам в качестве официальной помощи. Ущерб, наносимый хищениями, выражается в деградации государ- ственных учреждений и подрыве доверия к ним, ухудшении инвести- ционного климата и упадке систем социального обеспечения, в част- ности систем здравоохранения и образования. После того как похищенные активы, государственные или частные, перемещаются за границу, их чрезвычайно сложно вернуть. Развивающие- ся страны сталкиваются с серьезными препятствиями, связанными с отсут- ствием законодательной базы для конфискации вне уголовного производства, ограниченными правовыми, следственными и судебными возможностями, а также недостатком финансовых ресурсов. Страны, куда выводятся похищен- ные активы (часто это государства с развитой экономикой), не всегда могут оказать юридическую помощь пострадавшей стороне, поскольку не имеют необходимого законодательства, в частности о конфискации активов вне уго- ловного производства. В ситуациях, когда уголовное расследование затрудне- но из-за смерти официального лица, наличия у него правового иммунитета, или в тех случаях, когда этот человек скрывается от правосудия, процесс воз- врата активов может стать еще более сложным. Конфискация имущества вне уголовного производства — важнейший инструмент изъятия доходов, полученных в результате коррупции. Этот правовой механизм позволяет наложить арест на похищенные активы, изъ- ять и конфисковать их без вынесения обвинительного приговора в рамках уголовного процесса. Он играет важную роль для успешного возврата активов в случае смерти виновного лица или в тех случаях, когда злоумышленник на- 19 Возврат похищенных активов ходится вне соответствующей юрисдикции, обладает правовым иммунитетом или наделен настолько большими полномочиями, что его невозможно подвер- гнуть уголовному преследованию. Во многих странах созданы условия для кон- фискации активов вне уголовного производства. Принятие соответствующего законодательства рекомендовано на региональном и международном уровне рядом организаций. Создать механизм для конфискации активов в ситуациях, когда преступника нельзя подвергнуть уголовному преследованию, призывает также Конвенция ООН против коррупции. В условиях повышенного интереса к процедуре конфискации имуще- ства вне уголовного производства возникает потребность в практиче- ском инструменте, который уполномоченные органы могли бы использо- вать при разработке законодательства в этой сфере. Именно с этой целью была издана книга «Возврат похищенных активов: Руководство по кон- фискации активов вне уголовного производства». Это первое в своем роде издание, посвященное обсуждаемой проблематике и вышедшее в рамках Инициативы по возврату похищенных активов (Инициативы StAR) — со- вместного проекта Всемирного банка и Управления ООН по наркотикам и преступности, который, помимо всего прочего, помогает развивающимся странам возвращать активы, незаконно присвоенные коррумпированными чиновниками. В Руководстве рассматриваются 36 важнейших юридических, операционных и практических понятий, с учетом которых следует разраба- тывать механизм конфискации вне уголовного производства, чтобы он был эффективным. Методология составления Руководства Авторы Руководства стремились к тому, чтобы книга имела практическую на- правленность. При его составлении они опирались на знания и опыт группы экспертов, которые на практике занимаются конфискацией активов как в уголовном порядке, так и вне уголовного производства. В эту группу вошли специалисты-практики, которые работают с различными системами право- вых норм, регулирующих порядок и условия конфискации на различных этапах изъятия имущества, в частности судьи, прокуроры, работники пра- воохранительных органов и специалисты по управлению активами. Системы континентального и общего права в книге представлены в равной мере2. 2 Страны с континентальной правовой системой: Гаити, Индонезия, Колумбия, Коста-Рика, Кувейт, Лихтенштейн, Мексика, Швейцария и Таиланд. Страны с общеправовой системой: Бангладеш, Великобритания, Замбия, Израиль, Канада, США и Филиппины. Гернси рас- 20 Введение Своим практическим опытом поделились эксперты развитых и развивающих- ся стран. Наконец, в подготовке издания принимали участие специалисты, занимающиеся составлением законопроектов, разработкой политики и прак- тикой конфискации имущества в странах, где законодательство в сфере кон- фискации активов вне уголовного производства только разрабатывается. Эти эксперты участвовали в проекте как частные лица. Тридцать шесть основных принципов, представленных в Руководстве, — это общие рекомендации всей группы экспертов. Они сошлись во мнении, что принципы имеют большое значение для разработки и построения эф- фективного механизма конфискации активов вне уголовного производства. В некоторых случаях эксперты одобряли принцип, несмотря на отсутствие соответствующих понятий в правовой системе конкретной страны. Это ре- шение было продиктовано не только рациональностью того или иного прин- ципа с теоретической точки зрения, но и тем, что этот принцип доказал свою практическую эффективность в юрисдикциях, где его применяли. Рекомен- дации основаны на профессиональном опыте экспертов. Их цель — помочь странам разработать механизм для конфискации имущества вне уголовного производства и вернуть активы, похищенные в результате коррупции. Основные принципы конфискации активов были первоначально пред- ложены на семинаре специалистов-практиков, состоявшемся в марте 2008 г. в Вене (Австрия), и затем доработаны в ходе дополнительных консультаций и обсуждений. В июне 2008 г. на семинаре в Канкуне (Мексика) расширенной группе экспертов была представлена новая версия принципов, которые также были доработаны в ходе дополнительных обсуждений. Финальная версия принципов была одобрена расширенной группой специалистов. Как пользоваться Руководством Настоящее Руководство предназначено для специалистов-практиков, за- нимающихся разработкой политики и законопроектов, сотрудников след- ственных органов и работников прокурорского надзора. Кроме того, книгу можно использовать в качестве справочника при подготовке специалистов в области конфискации активов вне уголовного производства. Принимая во внимание аудиторию, на которую рассчитано это Руководство, авторы хотели бы обратить внимание на два важных момента. Во-первых, цель сматривается в книге как территория с системой общего права, хотя в действительности на острове действует смешанная система континентального и общего права, которая воз- никла на основе обычного права. 21 Возврат похищенных активов книги — помочь всем государствам разработать и ввести в действие законы, предусматривающие конфискацию активов вне уголовного производства, как об этом говорится в Конвенции ООН против коррупции3. Во-вторых, принципы, которые обсуждаются в книге, следует рассматривать в контексте существующей правовой системы той или иной юрисдикции. Так, специа- лист, ответственный за разработку политики, должен сначала определить, в каком виде следует вводить законодательство о конфискации активов: в виде отдельного закона или как часть уже существующего законодатель- ства, например уголовного кодекса или закона об отмывании денег. В лю- бом случае рассматриваемые в книге принципы могут быть использованы для подготовки законопроектов, разрешающих конфискацию активов вне уголовного производства или совершенствующих существующую процедуру. Может случиться и так, что включить все рассматриваемые в книге прин- ципы в национальное законодательство будет невозможно. Некоторые прин- ципы могут оказаться приемлемыми для систем континентального права, но неприемлемыми для систем общего права, и наоборот. Если предлагаемая концепция не вписывается в существующую правовую систему юрисдикции, следует исходить из цели, которая преследовалась при ее разработке. Воз- можно, существует альтернативный подход к достижению этой цели. Авторы надеются, что рассматриваемые в книге принципы найдут свое применение вне зависимости от особенностей отдельно взятой правовой системы, так как они представляют собой результат совместной работы специалистов- практиков с самым разнообразным опытом и квалификацией. Настоящее Руководство состоит из трех частей. В первой части дается краткий обзор проблемы хищения активов и их воз- врата после перемещения за рубеж. Далее описываются шаги, которые меж- дународное сообщество предприняло, чтобы решить эту проблему, — при- нятие UNCAC и запуск Инициативы StAR. Конвенция ООН предлагает новую систему принципов, призванных облегчить отслеживание, замораживание, арест, конфискацию и возврат активов, полученных в результате корруп- ции и скрываемых на территории иностранного государства. Инициатива StAR представляет собой план действий по модификации и внедрению в на- 3 Конфискация активов вне уголовного производства может и должна использоваться в ка- честве наказания за правонарушения, в частности за правонарушения, определенные в со- ответствии с Венской конвенцией 1988 г. и Конвенцией ООН против транснациональной организованной преступности. Это означает, что в данной книге есть рекомендации, кото- рые являются обязательными при рассмотрении правонарушений, связанных с коррупци- ей, для стран, ратифицировавших UNCAC, и что некоторые концепции, которые касаются указанных правонарушений, могут иметь иное наполнение, если речь идет о каких-либо других правонарушениях. Авторы Руководства постарались подчеркнуть эти различия. 22 Введение циональное законодательство положений о возвращении активов в соот- ветствии с UNCAC, которые должны помочь предотвратить перемещение активов за рубеж и способствовать исчезновению зон, безопасных для кор- рупционеров. Наконец, в первой части объясняется, почему конфискация активов вне уголовного производства является одним из важнейших ин- струментов борьбы с коррупцией, описываются ситуации, когда ее можно применять, приведены отличия этого типа конфискации от конфискации в уголовном порядке, рассказано о ее применимости в странах с общим и континентальным правом, а также рассмотрены меры, принимаемые раз- личными странами в поддержку этой процедуры. Во второй части Руководства приводятся 36 основных принципов граж- данской конфискации активов, сгруппированные по следующим темам: «Основополагающие принципы», «Определение активов и правонарушений, на которые распространяется процедура конфискации вне уголовного про- изводства», «Следственные действия и меры по обеспечению сохранности активов», «Процессуальные нормы и требования, предъявляемые к доказа- тельствам», «Стороны процесса и их уведомление», «Вынесение судебного решения», «Организационные вопросы и управление активами» и «Возвра- щение активов и международное сотрудничество». Все принципы проиллю- стрированы примерами из реальных дел и выдержками из законодательства разных стран о конфискации вне уголовного производства4. Третья часть Руководства состоит из статей, написанных специалистами- практиками. В них рассказывается о реализации механизма конфискации in rem (направленное против конкретной вещи или имущества) и междуна- родном сотрудничестве в данной сфере в отдельных юрисдикциях: в Колум- бии, Гернси, Ирландии, Кувейте, Швейцарии, Таиланде и Великобритании. Кроме того, ряд статей посвящен таким важным аспектам конфискации вне уголовного производства, как управление активами, передача определенных функций органам исполнительной власти и конфискация имущества, полу- ченного в результате незаконного обогащения. 4 Примеры взяты из практики стран как континентального, так и общего права, использую- щих различные модели конфискации с целью продемонстрировать, что принципы могут быть адаптированы к различным правовым системам. Несмотря на попытки авторов отыскать равнозначные примеры, в некоторых случаях сравнение двух систем носит ограниченный характер, поскольку для многих стран конфискация вне уголовного про- изводства является новым инструментом и в их правовой системе накоплено меньше прецедентов по сравнению со странами, имеющими более развитое законодательство и большую прецедентную базу в этой сфере. В задачу настоящего Руководства не входило проведение сравнительного анализа правовых традиций или описание сильных и сла- бых сторон различных механизмов конфискации. Подобный анализ выходит за рамки издания. 23 Возврат похищенных активов В приложениях читателю предлагаются дополнительные материалы, кото- рые должны упростить практическое применение механизма гражданской конфискации. Приложение I представляет собой таблицу, в которой сравни- ваются принципы конфискации вне уголовного производства в ряде стран и перечислены законодательные акты в данной сфере. В приложении II при- водится краткий перечень основных принципов гражданской конфискации, обсуждаемых в Руководстве. Приложение III включает вопросы, необходи- мые для составления списка контактов, которые могут потребоваться в ходе реализации Инициативы StAR в той или иной стране. В приложениях IV–VI предлагаются примерные формы и контрольные листы, которые можно использовать на этапе расследования и планирования изъятия активов. В приложении VII перечислены онлайн-источники некоторых материалов, использованных в Руководстве. Многие из них также включены в прилагае- мый к изданию компакт-диск. Тексты, размещенные на компакт-диске, также доступны по адресу www.worldbank.org/star или www.amlcft.org и представляют собой докумен- ты и материалы, использованные при подготовке настоящего Руководства, в их числе Конвенция ООН против коррупции, решения и рекомендации международных организаций (например, Содружества, Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег, «Большой восьмерки», Ев- ропейского союза), прецедентное право, образцы документов, направляемых в суд на этапе расследования, а также примерные положения о конфискации и практические замечания. Эти материалы иллюстрируют соответствующие положения Руководства и призваны упростить создание и внедрение меха- низма гражданской конфискации для всех участвующих в процессе сторон — законодателей, работников следственных органов и органов гособвинения. ЧАСТЬ А Суть проблемы и международная реакция 1. Хищение государственных активов — проблема, имеющая огромную значимость Хищение государственных активов — проблема очень серьезная. Точную стоимость активов, похищенных из развивающихся стран, определить не- возможно. Ежегодно в результате незаконной деятельности государства те- ряют от 1 трлн долл. до 1,6 трлн долл.1 В развивающихся странах и странах с переходной экономикой коррумпированные чиновники ежегодно крадут до 40 млрд долл. и переводят деньги за рубеж, откуда их чрезвычайно труд- но вернуть. Приведенная цифра эквивалентна годовому ВВП 12 беднейших стран мира, где проживает 240 млн человек. Реальная цена коррупции намного выше стоимости украденных активов. Хищения приводят к деградации государственных учреждений и подрыву до- верия к ним (особенно это касается учреждений, работающих в сфере управ- ления государственными финансами и регулирования финансового сектора); ухудшению, если не разрушению, инвестиционного климата; упадку системы социального обеспечения, в частности системы здравоохранения и образова- ния, что особенно негативно сказывается на малоимущих слоях населения2. Средства, выведенные за рубеж, крайне сложно вернуть. С одной стороны, развивающиеся страны сталкиваются с серьезными трудностями, связан- ными с ограниченными правовыми, следственными и судебными возмож- ностями, недостатком финансовых ресурсов и отсутствием политической воли у руководства. Все это мешает им вести расследование и инициировать уголовное преследование таких лиц, отслеживать, замораживать, изымать и возвращать доходы от коррупции. По этим же причинам пострадавшее государство подчас не может подать международный запрос в страну, куда были перемещены украденные активы, тогда как подобный запрос позво- лил бы властям другого государства наложить арест на похищенное иму- щество или привести в исполнение постановление о замораживании счета либо о конфискации активов. С другой стороны, страны, куда, как правило, 1 UNODC and The World Bank, “Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan” (World Bank, Washington, DC, 2007), p. 10, citing Raymond Baker, Capitalism’s Achilles Heel: Dirty Money and How to Renew the Free-Market System (Hoboken, NJ: John Wiley & Sons, Inc., 2005). Текст доклада об Инициативе StAR см. на компакт-диске в приложении А. 2 Доклад об Инициативе StAR, с. 8. 27 Возврат похищенных активов переводят похищенные средства (часто это государства с развитой экономи- кой), не всегда реагируют на запросы о юридической помощи. Многие могут заморозить активы, но не вернуть их. Иногда требования к доказательной базе и процессуальные требования, устанавливаемые законодательством дру- гой страны, настолько строги, что запрашивающему государству сложно, а то и невозможно их выполнить. В тех случаях, когда расследование и уго- ловное преследование затруднены из-за смерти подозреваемого, наличия у него правового иммунитета или когда человек скрывается от правосудия, процесс возврата активов становится еще более сложным, если не невозмож- ным. Механизм возврата активов будет работать только при условии тесного сотрудничества между развитыми и развивающимися странами, между по- страдавшим (запрашивающим) государством и государством, где находится похищенное имущество (запрашиваемым государством). 2. Мировое сообщество признает необходимость согласованных действий Конвенция ООН против коррупции Учитывая серьезность проблемы и признавая необходимость совершенство- вания механизмов по борьбе с коррупцией и ее последствиями, мировое сообщество предлагает систему принципов, призванных облегчить отсле- живание, замораживание, арест, конфискацию и возвращение активов, по- хищенных в результате коррупции и перемещенных в другие государства. Эти принципы раскрыты в Конвенции ООН против коррупции (UNCAC)1, вступив- шей в силу в 2005 г., в главе, посвященной мерам по возвращению активов. Возвращение активов признается основополагающим принципом Кон- венции, и государства-участники обязуются самым тесным образом сотруд- ничать друг с другом и оказывать друг другу всемерное содействие в этом вопросе2. В целях практической реализации данного принципа UNCAC преду- сматривает механизмы по возвращению незаконно присвоенных активов, а также отслеживанию, замораживанию, изъятию, конфискации и возврату похищенного имущества, в том числе: меры, призванные обеспечить контроль финансовых учреждений за подозрительными операциями с личными банковскими счетами госу- дарственных должностных лиц, членов их семей и близких к ним лиц3; процедуры, необходимые для того, чтобы одно государство-участник по- лучило возможность выступать в судах другого государства-участника в качестве частного лица, что позволило бы ему вернуть похищенное имущество, защитить собственные интересы в роли истца, оспорить конфискацию в роли заявителя или выступать в качестве пострадавшей стороны в целях реституции по приказу суда4; внутреннее законодательство, которое позволило бы государству признать постановление о конфискации, вынесенное судом другого 1 С текстом Конвенции, а также со списком стран, которые ее подписали и ратифицировали, можно ознакомиться по адресу: http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/index.html. См. также компакт-диск, приложение B. 2 UNCAC, ст. 51. 3 UNCAC, ст. 52. 4 UNCAC, ст. 53. 29 Возврат похищенных активов государства, а затем после проведения собственного расследования заморозить и конфисковать имущество, полученное в результате кор- рупционной деятельности в другом государстве5; меры, которые могут потребоваться, чтобы разрешить конфискацию имущества вне уголовного производства, особенно в случае смерти или бегства преступника и др.6 В Конвенции ООН приводятся основные принципы международного со- трудничества7 и распоряжения имуществом, которое было конфисковано одним государством-участником по запросу другого, в зависимости от того, какое отношение к данному имуществу имеет запрашивающее государство8. Особое внимание уделяется хищению и отмыванию незаконно присвоенных государственных средств: Конвенция обязывает государство, получившее за- прос, вернуть конфискованное имущество запрашивающей стране9. Кроме того, UNCAC не только призывает каждого участника разработать внутрен- нее законодательство, обеспечивающее возврат похищенных госсредств, но и предписывает в тех случаях, когда нельзя применить специальное пра- вило, рассматривать в первоочередном порядке вопросы о возвращении конфискованного имущества запрашивающему государству, предыдущим законным собственникам или выплате компенсации потерпевшим от пре- ступления10. Помимо вышеперечисленных принципов, Конвенция предусмат- ривает, что запрашиваемое государство может вычесть разумные расходы, понесенные в ходе расследования, уголовного преследования или судебного разбирательства, которые привели к возвращению конфискованного иму- щества или распоряжению им11. Государства-участники могут также рас- смотреть возможность заключения в каждом отдельном случае соглашений или взаимоприемлемых договоренностей относительно окончательного рас- поряжения конфискованным имуществом12. 5 UNCAC, ст. 54. 6 UNCAC, ст. 54, п. 1 (с). 7 UNCAC, ст. 55. 8 UNCAC, ст. 57. 9 UNCAC, ст. 57, п. 3 (а). 10 UNCAC, ст. 57, п. 3 (с). Конвенция ООН против транснациональной организованной пре- ступности (UNTOC) также содержит положения о возврате конфискованного имущества запрашивающему государству-участнику, предыдущим законным владельцам и потерпев- шим от преступления, которым была назначена компенсация (см. UNTOC, ст. 14, п. 2). 11 UNCAC, ст. 57, п. 4. 12 UNCAC, ст. 57, п. 5. Другие многосторонние конвенции также рекомендовали заключение соглашений о разделении имущества: см. UNTOC, ст. 14, п. 3 (b), и Венскую конвенцию, ст. 5, п. 5 (b) (ii). 30 Часть А. Суть проблемы и международная реакция Инициатива по возвращению похищенных активов (Инициатива StAR) В целях содействия решению пробле- мы хищения государственных средств Эта инициатива будет способствовать в развивающихся странах Всемирный налаживанию столь необходимого банк вместе с Управлением ООН по сотрудничества между развитыми наркотикам и преступности (УНП и развивающимися странами и между государственным и частным сектора- ООН) в сентябре 2007 г. запустил про- ми — сотрудничества, благодаря ко- грамму по возвращению похищенных торому похищенные средства будут активов (Инициатива StAR). Объяв- возвращены их законным владельцам. ляя о новом плане действий, гене- ральный секретарь ООН Пан Ги Мун, Пан Ги Мун, президент Всемирного банка Роберт генеральный секретарь ООН, Зеллик и директор УНП ООН Антонио 17 сентября 2007 г. Мария Коста отметили, что для воз- врата похищенных активов их законным владельцам требуются согласован- ные усилия всех членов мирового сообщества13. Разработчики Инициативы StAR призывают ратифицировать UNCAC и поддержать принципы, сформулированные в Конвенции, принятием со- ответствующего внутреннего зако- Нужно сделать так, чтобы тем, кто кра- нодательства. Центральное место дет у бедных, было негде скрыться. в программе отводится проблеме Если мы поможем развивающим- возврата похищенных активов, ся странам вернуть похищенные а именно: устранению препятствий деньги — это будет иметь решающее для возврата незаконно присвоенно- значение для финансирования со- го имущества в крупнейших финан- циальных программ и даст понять совых центрах, созданию механиз- коррумпированным руководителям, мов, облегчающих возврат активов что им не уйти от правосудия. пострадавшим государствам, а так- Роберт Зеллик, же мерам, направленным против вы- президент Всемирного банка, вода активов и появления «безопас- 17 сентября 2007 г. ных зон» для коррупционеров. 13 Страны «Группы двадцати» заявили о поддержке Инициативы StAR в Декларации саммита по финансовым рынкам и мировой экономике (Вашингтон, 15 ноября 2008 г.). Инициа- тива StAR также упоминается в Докладе Международной конференции ООН по последую- щей деятельности в области финансирования развития для обзора хода осуществления Монтеррейского консенсуса (Доха, Катар, 2 декабря 2008 г., п. 20). Министры финансов стран «Большой восьмерки» также поддержали Инициативу StAR на заседании в Потсдаме (Германия, 19 мая 2007 г.). 31 Возврат похищенных активов Инициатива StAR поможет: накапливать и распространять информацию о принципах возврата незаконно присвоенного имущества, а также принять меры, облег- чающие эту процедуру; создать внутригосударственные механизмы для возврата активов, на- пример эффективную процедуру конфискации имущества, процеду- ру реагирования на международный запрос о юридической помощи или процедуру подачи такого запроса; отслеживать использование возвращенных активов по запросу нацио- нальных органов власти. Возврат государству похищенных активов может дать потрясающие ре- зультаты при условии рационального расходования средств. Даже части денег может хватить на то, чтобы профинансировать жизненно важные социальные программы или проекты по улучшению инфраструктуры. К примеру, 100 млн долл. достаточно, чтобы провести полную вакцинацию 4 млн детей или построить систему водоснабжения для 250 тыс. домовладений14. Помимо финансовых преимуществ программа StAR позволит странам От коррупции страдают все… Борьба нарастить институциональный по- с ней — наша общая задача. тенциал, окажет мощный сдержи- Антонио Мария Коста, вающий эффект и будет способство- директор УНП ООН, вать исчезновению «безопасных зон» 28 января 2008 г. для коррупционеров. 14 Доклад об Инициативе StAR, 2007, с. 11. 32 3. Конфискация вне уголовного производства как инструмент возвращения активов Различия между конфискацией активов в уголовном порядке и конфискацией вне уголовного производства Законодательство большинства стран для изъятия доходов от преступления, а также орудий и средств его совершения1 предусматривает процедуру кон- фискации. Рассматривают два вида конфискации: конфискацию в уголовном порядке и конфискацию вне уголовного производства. Каждый из этих видов конфискации преследует одну и ту же цель — изъятие в пользу государства доходов, полученных в результате совершения преступления, и предметов, использованных для его совершения. В основе конфискации лежит двойная логика. Во-первых, тем, кто совершает незаконное деяние, нельзя позволять обогащаться за счет преступления. Доходы от преступной деятельности сле- дует изымать и направлять на компенсацию ущерба, причиненного потер- певшему, будь то государство или частное лицо. Во-вторых, преступление не должно повториться. А это предполагает не только конфискацию эконо- мической выгоды от преступления, но и орудий преступления, что позволяет предотвратить их дальнейшее использование в криминальных целях. Так что конфискация играет еще и роль сдерживающего фактора. Конфискация в уголовном порядке и конфискация вне уголовного про- изводства различаются прежде всего процедурой изъятия активов. Конфи- скация в уголовном порядке предполагает ведение уголовного судопроизвод- ства и вынесение обвинительного приговора, в то время как конфискация вне уголовного производства не требует ни того ни другого. Существует ряд процессуальных различий, характеризующих каждый вид конфискации (см. пример 1). Конфискация в уголовном порядке — это решение in personam, т. е. она направлена против конкретного лица (например, в деле «Государство против 1 Орудия и средства преступления — предметы, использованные для совершения престу- пления (например, автомобиль или лодка, с помощью которых транспортировались нар- котики). См. принцип 6. 33 Возврат похищенных активов Пример 1 Различия между конфискацией активов в уголовном порядке и конфискацией вне уголовного производства Конфискация Конфискация в уголовном порядке вне уголовного производства Личности: в рамках Преследование Имущества: иск, пода- уголовного обвинения ваемый государством против конкретного лица в отношении имущества Как часть наказания Когда происходит? До, в ходе или по окон- по уголовному делу чании уголовного судо- производства или вообще при отсутствии уголовного преследования виновного Необходим обвинитель- Доказывание Обвинительный приговор ный приговор по уголов- противозаконного не требуется. Противоза- ному делу. Преступное поведения конное поведение должно деяние должно быть быть доказано путем срав- доказано «при отсутствии нения вероятностей (кри- обоснованных в том со- терии доказанности могут мнений», т. е. судья должен быть разными) быть «глубоко убежден» в виновности подсудимого Может быть вещной Связь между Вещная или стоимостно- доходами ориентированной от преступления и противозаконным поведением Исключает заинтересо- Конфискация Лишает собственника ванность преступника конкретного имущества, в незаконно приобре- применяется в отношении тенном имуществе добросовестных владельцев По-разному (уголовное Отрасль права По-разному (уголовное или гражданское) или гражданское) Джона Смита»). Такая конфискация требует уголовного судопроизводства и обвинительного приговора и нередко является частью наказания. В неко- торых странах решение о конфискации принимается на основе более низ- кого критерия доказанности (исходя из принципа сравнения вероятностей) по сравнению с вынесением приговора по делу в целом. (Описание критериев 34 Часть А. Суть проблемы и международная реакция доказанности — см. принцип 14.) Требование об осуждении в уголовном по- рядке означает, что сначала государство должно доказать вину подсудимого «при отсутствии обоснованного в том сомнения», т. е. предоставить такие до- казательства, чтобы судья был «глубоко убежден» в виновности подсудимого (принцип «глубокой убежденности»). Конфискация в уголовном порядке мо- жет быть как вещной, когда обвинитель должен доказать, что спорные активы представляют собой доходы от преступления или орудие его совершения, так и стоимостно-ориентированной, когда конфискации подлежит имущество, стоимость которого эквивалентна доходам от преступления, и обвинитель не должен доказывать связь между преступлением и конкретным предметом собственности. Конфискация вне уголовного производства, которую иногда называют гражданской конфискацией, конфискацией in rem или вещной конфиска- цией, — это судебное преследование имущества, а не личности2 (например, дело «Государство против 100 тыс. долл.»). Она представляет собой отдель- ный от какого бы то ни было уголовного судопроизводства процесс, когда для конфискации имущества необходимо доказать, что оно имеет отноше- ние к преступной деятельности (получено в результате преступления или по- служило орудием его совершения). Преступное поведение в большинстве случаев может быть доказано путем сравнения вероятностей. Более низкий критерий доказанности облегчает задачу государства и означает, что до- биться конфискации имущества можно даже при наличии недостаточных доказательств для осуждения преступника в уголовном порядке. Посколь- ку требование о судебном преследовании выдвигается не против челове- ка, а против определенного имущества, владелец этого имущества является третьей стороной в процессе и имеет право защищать свою собственность. Конфискация вне уголовного производства — эффективный способ возврата активов в самых разных ситуациях, особенно когда конфискация в уголовном порядке невозможна или ее нельзя применить (см. пример 2), т. е. в тех случаях, когда: преступник скрывается от правосудия, в результате чего ему нельзя вынести обвинительный приговор; преступник скончался до возбуждения дела или умер до вынесения приговора. Со смертью обвиняемого уголовное преследование пре- кращается; 2 В ряде стран суть процедуры in rem несколько отличается. Система, сложившаяся на Филип- пинах, не является процедурой in rem в чистом виде, поскольку правительство может полу- чить судебное решение в отношении личности, а не имущества при отсутствии последнего. 35 Возврат похищенных активов преступник имеет правовой иммунитет, защищающий его от уголов- ного преследования; преступник наделен настолько большой властью, что уголовное рас- следование и преследование сильно затруднено или невозможно; активы найдены, а преступник неизвестен (например, активы найдены у курьера, который не участвует в совершении преступления). Если найденное имущество получено в результате преступной деятельно- сти, собственник или преступник вряд ли будет оспаривать требование о его возврате, опасаясь уголовного преследования. Эта неопределен- ность делает уголовное преследование правонарушителя проблема- тичным, если вообще возможным; имущество находится у третьих лиц, которым не предъявлялось обвине- ние в уголовном преступлении, но они осведомлены о криминальном происхождении собственности или сознательно игнорируют этот факт. Конфискацию в уголовном порядке нельзя применять для изъятия иму- щества у добросовестного приобретателя, однако конфискации вне уголовного производства это не мешает: имущество изымается, даже несмотря на добросовестность его приобретения; недостаточно доказательств для уголовного преследования. В описанных ситуациях можно применять конфискацию вне уголовного производства, поскольку в этих случаях возбуждается судебный иск в отно- шении имущества, а не против конкретного лица и / или не требуется вы- несения обвинительного приговора в рамках уголовного процесса. Тот же тип конфискации применяется в случаях, когда: преступник признан невиновным в совершении уголовного преступле- ния из-за нехватки доказательств или слабой позиции обвинения. Это относится к тем странам, где требование о конфискации вне уголовно- го производства рассматривается исходя из более низкого критерия до- казанности, чем уголовное обвинение. Когда собранных доказательств недостаточно для признания вины при отсутствии обоснованных в том сомнений, то, возможно, их хватит, чтобы доказать криминальное про- исхождение имущества путем сравнения вероятностей; конфискация осуществляется в бесспорном порядке. В странах, где конфискация активов вне уголовного производства — гражданский процесс, иски рассматриваются с использованием стандартных судеб- ных процедур, что экономит время и средства. 36 Часть А. Суть проблемы и международная реакция Пример 2 Случаи конфискации активов вне уголовного производства Побег из страны Два иностранных студента, занимавшиеся продажей поддельных ювелирных укра- шений и дорогостоящих сумок на интернет-аукционе, были арестованы за фаль- сификацию товаров и отмывание денежных средств. Впоследствии они были вы- пущены под залог, но на суд не явились. Считалось, что они вернулись на родину. Дело было передано в Агентство по возвращению активов (Asset Recovery Agency — ARA; Великобритания), и в ходе расследования выяснилось, что деньги за фальсифицированные товары перечислялись с помощью систем электронных платежей и путем взноса наличных на различные банковские счета. Агентство получило разрешение на замораживание этих счетов, а затем на конфискацию 60 тыс. ф. ст. (примерно 83,5 тыс. долл.). Преступление совершено в одной стране, а доходы от преступления находятся в другой Преступник, занимавшийся торговлей людьми, был признан виновным французским судом и приговорен к восьми годам тюремного заключения и штрафу в 500 тыс. евро (примерно 658 тыс. долл.), его квартира во Франции была конфискована. К сожале- нию, французские власти не обладали соответствующей юрисдикцией и не могли в счет штрафа изъять имущество осужденного, находящееся в Великобритании. Таким образом, после освобождения преступник мог распоряжаться значительны- ми активами, которые получил в результате противозаконной деятельности. Однако ARA удалось получить разрешение на замораживание его активов, а затем на кон- фискацию 750 тыс. ф. ст. (примерно 1,044 млн долл.), после того как было установ- лено, что огромные средства на многочисленных банковских счетах осужденного представляют собой доходы от торговли людьми. Недостаточные доказательства для осуждения в уголовном порядке В 2004 г. в графстве Хартфордшир полиция провела обыск у одного из подозревае- мых и обнаружила следы кокаина, однако для уголовного преследования доказа- тельств было недостаточно. Дело было передано в ARA, и агентству удалось добиться замораживания активов размером 1,5 млн ф. ст. (примерно 2,088 млн долл.). Сотруд- ники ARA доказали, что преступник получил доходы от разного рода криминальной деятельности, включая продажу наркотиков, отмывание денежных средств и мошен- ничество с ипотекой, и что имущество, владельцами которого считались один из чле- нов семьи подозреваемого и некая компания, было приобретено на средства этого человека. Выяснилось, что подозреваемый с партнерами, осужденными за торговлю наркотиками, учредил несколько компаний, и большинство из этих компаний не от- читывались о своих доходах, так что подозреваемый не мог приобрести имущество и финансировать бизнес за счет имеющихся у него законных источников дохода. Конфискация активов вне уголовного производства особенно эффективна в тех случаях, когда речь идет об изъятии преступных доходов у коррумпи- рованных политиков и возвращении похищенных средств гражданам по- страдавшего государства. Хотя конфискация этого типа не должна подменять собой уголовное преследование, во многих случаях (особенно в контексте коррупции государственных должностных лиц) это единственный способ изъ- 37 Возврат похищенных активов ять криминальные доходы и свершить правосудие. Часто ввиду широких пол- номочий, которыми обладает коррумпированный чиновник, или по другим причинам уголовное преследование абсолютно невозможно вплоть до смерти должностного лица или его побега из страны. Нередко государственные дея- тели, занимающиеся взяточничеством, обладают иммунитетом от судебного преследования. Поскольку процедура гражданской конфискации активов не связана с уголовным преследованием, ее можно осуществлять вне зави- симости от того, скончался ли коррумпированный чиновник, покинул ли он страну или получил иммунитет от судебного преследования. Конфискация активов вне уголовного производства сегодня не является внутренним делом каждого государства. В условиях глобальной экономики преступники могут перемещать ценности из одной страны в другую за счи- таные секунды всего лишь нажатием кнопки. Межгосударственные границы перестали быть гарантией безопасности коррумпированных политиков в тех случаях, когда страны, где совершено преступление и где находятся доходы от коррупции, приняли законы о сотрудничестве в вопросах отслеживания и конфискации — как в уголовном порядке, так и вне уголовного производ- ства — незаконно полученных активов. Конфискация вне уголовного производства в странах с континентальным и общим правом Механизм конфискации активов вне уголовного производства может быть создан на базе любой правовой системы — как континентальной, так и обще- правовой. Это следует из ст. 54 (1) (с) Конвенции ООН против коррупции (UNCAC), где сказано, что каждое государство-участник должно рассмотреть вопрос о введении конфискации вне уголовного производства. В UNCAC не выделяется какая-либо одна правовая традиция и не говорится о том, что существующие различия между правовыми системами могут помешать внедрению механизма гражданской конфискации. Напротив, в соответствии с документом конфискация активов вне уголовного производства рассматри- вается как эффективный инструмент борьбы с коррупцией в любой юрис- дикции вне зависимости от правовых традиций. Хотя в некоторых странах общего права (например, в Соединенных Шта- тах, ЮАР и Ирландии) механизмы конфискации имущества существуют до- статочно давно, во многих юрисдикциях с континентальным правом действу- ет аналогичное законодательство. К таковым относятся Албания, Колумбия, провинция Квебек (Канада), Лихтенштейн, Словения, Швейцария и Таиланд. 38 Часть А. Суть проблемы и международная реакция Пример 3 Конфискация вне уголовного производства в странах с континентальным и общим правом Континентальное право Общее право Сходство Иск в отношении имущества или актива (in rem) Обвинительный приговор по уголовному делу не требуется Необходимо доказать противоправное поведение Различия Отсутствие обоснованных Критерий Сравнение вероятностей, сомнений, или «глубокая доказанности, или перевес доказательств убежденность» судьи необходимый для конфискации Уголовный Суд Гражданский Ограниченная Дискреционная Широкая власть органов государственного обвинения Примечание. Правила конфискации различаются в зависимости от юрисдикции, поэтому возможны ис- ключения. Внутри каждой правовой семьи механизмы конфискации несколько отлича- ются друг от друга в зависимости от страны, где они разрабатывались. Несмотря на то что общее и континентальное право существенно отлича- ются друг от друга (см. пример 3), эти системы во многом схожи. Например, страны и территории, которые придерживаются континентального права, использовали в своей модели конфискации принципы общего права, и наобо- рот. Так, в канадской провинции Квебек, юрисдикции с континентальной правовой системой, в решении гражданских дел руководствуются принципом сравнения вероятностей, а не отсутствием обоснованных сомнений (или «глу- бокой убежденности») — критерия доказанности, характерного для юрисдик- ций с континентальной правовой системой. В других случаях юрисдикции используют принципы международного сотрудничества. К примеру, швей- царские суды подтвердили, что Швейцария вправе оказывать Соединенным Штатам содействие в вопросах конфискации активов вне уголовного произ- 39 Возврат похищенных активов водства и направлять соответствующие дела в уголовный суд, несмотря на от- сутствие намерения уголовного преследования3. Этот вид содействия имеет большое значение для развития международного сотрудничества в данной сфере, что так соответствует UNCAC. Настоящее Руководство составлено таким образом, чтобы его можно было использовать в любой правовой системе — и континентальной, и обще- правовой. Авторы опирались на опыт, накопленный в обеих традициях, и по возможности старались проиллюстрировать основные принципы со- ответствующими примерами. В книге рассматриваются общие черты и раз- личия двух систем и предлагаются возможные решения проблем. Иногда решения не приводятся. В таком случае авторы рассматривают проблему как таковую, чтобы эксперты, занимающиеся разработкой законодательства о конфискации вне уголовного производства, могли выработать требуемое решение, учитывая особенности правовой системы своей страны. История конфискации активов вне уголовного производства и международная поддержка этой процедуры Понятие конфискации активов вне уголовного производства возникло много лет назад и основано на представлении о том, что, если «вещь» нарушает закон, государство вправе ее конфисковать. Принцип вещной подсудности (in rem — буквально «против вещи») получил распространение в военно- морском праве и сделал возможным судебное преследование судна, а не его капитана, команды или владельца в случае правонарушения с использова- нием этого корабля. Хотя в Соединенных Штатах законы о конфискации вне уголовного про- изводства действуют с 1776 г., более 30 лет назад они были изменены в целях противодействия торговле наркотиками путем конфискации двух категорий имущества: доходов от преступления и предметов, которыми пользовались для совершения преступления. В последние годы заключен целый ряд международных соглашений, ко- торые обязывают страны сотрудничать друг с другом в вопросах конфиска- ции, раздела активов, юридической помощи и компенсации пострадавшим. Положения о конфискации имущества содержатся в нескольких конвенциях ООН и ряде многосторонних соглашений, таких как: 3 Дело «Компания A____ против Федерального управления юстиции», ATF 132 II 178 (Швей- цария). Текст решения см.: компакт-диск, приложение H. 40 Часть А. Суть проблемы и международная реакция Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (1988; Венская конвенция)4; Конвенция ООН против транснациональной организованной преступ- ности (2000; UNTOC)5; Конвенция ООН против коррупции (2004; UNCAC); Конвенция Совета Европы по выявлению, изъятию и конфискации доходов от преступной деятельности и о борьбе с финансированием терроризма (2005); Конвенция Совета Европы по выявлению, изъятию и конфискации до- ходов от преступной деятельности (1990; Страсбургская конвенция); Конвенция Организации экономического сотрудничества и разви- тия о борьбе с получением взяток иностранными государственными должностными лицами при осуществлении международных деловых операций (1997). Из перечисленных документов UNCAC — единственный, который со- держит специальные положения о конфискации имущества вне уголовного производства и предусматривает ряд важнейших обязательств в области международного сотрудничества в вопросах уголовного преследования, фи- нансовой и технической взаимопомощи. Статья 54 (1) (с) UNCAC: «Каждое Государство-участник… рассматривает вопрос о принятии мер, какие могут потребоваться для того, чтобы создать возможность конфискации такого имущества без вынесения приговора в уго- ловном порядке по делам, в том случае когда преступник не может быть под- вергнут преследованию по причине смерти, укрывательства либо отсутствия или в других соответствующих случаях». Согласно ст. 54 о международном сотрудничестве в деле конфискации государства-участники обязаны принять такие меры, какие могут потре- боваться компетентным органам этих стран, чтобы признавать и «приво- дить в исполнение постановления о конфискации, вынесенные судом дру- гого государства-участника»6, а также «меры, какие могут потребоваться, с тем чтобы позволить своим компетентным органам, в пределах их юрис- дикции, выносить постановления о конфискации такого имущества ино- 4 UNCAC, ст. 5, обязывает страны принять меры по конфискации доходов от преступлений, связанных с торговлей наркотиками, а также орудий совершения таких преступлений. 5 UNCAC, ст. 12 и 13, обязывает страны принять меры по конфискации доходов от пре- ступлений, связанных с коррупцией и отмыванием денежных средств, а также орудий совершения таких преступлений. 6 UNCAC, ст. 54(1)(а). 41 Возврат похищенных активов Пример 4 Международная поддержка принципов гражданской конфискации Организация Объединенных Наций: UNCAC, ст. 54 (1) (с). Также путем создания рабочих групп: — Межправительственной рабочей группы открытого состава по вопросам возвра- щения активов, учрежденной конференцией государств — участников UNCAC; — Межправительственной рабочей группы экспертов открытого состава по борьбе с отмыванием денежных средств и расширению сотрудничества в правоохрани- тельной области, учрежденной Комиссией по наркотическим средствам в марте 2008 г. Группа разработки финансовых мер (FATF): Сорок рекомендаций, рекоменда- ция 3, п. 3а. Секретариат Содружества: Типовые законодательные положения Содружества по изъятию в гражданско-правовом порядке активов, полученных преступным пу- тем, включая имущество, полученное в результате террористической деятельностиb; Отчет Рабочей группы Содружества по репатриации активов за 2005 г., рекомен- дация 21. Европейский союз: рамочное решение Совета Европы 2005 / 212 / JHA от 24 фев- раля 2005 г. о конфискации доходов, полученных преступным путем, орудий пре- ступления и имущества, полученного преступным путем, ст. 3 п. 4с; «Доходы от орга- низованной преступной деятельности: как сделать преступления “невыгодными”», Информационное письмо Еврокомиссии Европейскому парламенту и Совету Европы (Брюссель, 20 ноября 2008 г., COM (2008) 766)d. «Большая восьмерка»: наиболее эффективные принципы отслеживания, замора- живания и конфискации активов, п. 26е. а «Страны могут рассмотреть возможность принятия мер, которые позволяют проводить конфискацию таких доходов или орудий без вынесения осуждения в уголовном поряд- ке…» Полный текст документа см. на компакт-диске в приложении С. b Полный текст документа см.: компакт-диск, приложение D. с Полный текст решения см.: компакт-диск, приложение F. d Полный текст письма см.: компакт-диск, приложение F. е Полный текст документа см.: компакт-диск, приложение E. странного происхождения»7. Это широкая формулировка может включать судебные решения о конфискации денежных средств и постановления 7 UNCAC, ст. 54(1)(b). 42 Часть А. Суть проблемы и международная реакция о конфискации активов вне уголовного производства8. Статья 43 UNCAC также гласит, что государства — участники конвенции рассматривают воз- можность оказания друг другу содействия в расследовании и судопроиз- водстве по гражданско-правовым и административным вопросам, связан- ным с коррупцией. Эта статья охватывает процедуру конфискации активов вне уголовного производства и учитывает проблему, которая возникала в прошлом, когда государства могли сотрудничать друг с другом и оказы- вать правовую помощь по уголовным, а не по гражданским делам9. Что ка- сается случаев, когда государство вправе инициировать гражданский про- цесс, ст. 53 разрешает одному государству — участнику UNCAC выступать в судах другого государства-участника в качестве частного лица, что по- зволило бы этому государству вернуть похищенное имущество, защищая собственные интересы в роли истца, оспаривая конфискацию в роли заяви- теля или выступая в качестве пострадавшей стороны в целях реституции по приказу суда. Рекомендации по применению конфискации активов вне уголовного про- изводства содержатся в решениях целого ряда международных и межправи- тельственных организаций, а также их рабочих групп (см. пример 4). Как в случае с любым другим законодательством, легитимность законов о конфискации в уголовном порядке и гражданской конфискации активов не раз ставилась под вопрос. Их интерпретацию поручали судам. Рассматри- вать законодательство о гражданской конфискации в контексте правовой взаимопомощи приходилось даже судам тех юрисдикций, в которых не под- держивается принцип конфискации вне уголовного производства10. Консти- туционность законов оспаривалась в целом ряде стран и территорий, в том 8 В примечаниях для толкования, предназначенных для включения в официальные отчеты (подготовительные материалы) о ходе переговоров по Конвенции ООН против коррупции, говорится, что ссылка на постановление о конфискации в ст. 54 (1) (a) может толковаться широко как охватывающая судебные решения о конфискации денежных средств, но ее не следует толковать как требующую приведения в исполнение постановлений, выне- сенных судом, не имеющим уголовной юрисдикции (ООН, А / 58 / 422 / Прил. 1, п. 57). 9 Руководство для законодательных органов по осуществлению Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 2006), п. 522. 10 In re S-L (Restraint Order: External Confiscation Order) [1996] QB 272 (Апелляционный суд Англии); In the Matter of the Representation of Batalla-Esquival, [2001], JLR 160 (Королевский суд Джерси); In the Matter of Poyiadjis, Unreported 17th February 2005 (Высокий суд острова Мэн) (суды юрисдикций, в которых нет законов о конфискации вне уголовного произ- водства, разрешают исполнение постановлений о запрещении in rem, выданные в ино- странных юрисдикциях, на основании так называемых «законодательных полномочий в области уголовного права»). См. также «Иностранные постановления о конфискации активов вне уголовного производства: обзор практики применения в юрисдикциях, не имеющих взаимообязывающего законодательства» в части С руководства. 43 Возврат похищенных активов числе в Колумбии11, ЮАР12, Таиланде13, Ирландии14 и канадской провинции Он- тарио15. Еще в 1986 г. Европейская комиссия по правам человека объявила, что конфискация активов вне уголовного производства не противоречит презумпции невиновности и не нарушает основные имущественные права16. Вместе с тем любая конфискация, по мнению членов комиссии, должна быть оспоримой в суде, а также обоснованной и пропорциональной17. Суды ряда стран и Европейский суд по правам человека изучали вопрос о том, соот- ветствуют ли принципы гражданской конфискации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (ECHR)18. 11 Constitutional Court, Sentence C-1065–03, Judge Dr. Alfredo Beltrán Sierra (закон № 793 от 2002 г. был признан конституционным в части, касающейся имущественных прав, справедливого судебного разбирательства, презумпции невиновности, переложения бре- мени доказывания и применения закона с приданием ему обратной силы). Текст решения см.: компакт-диск, приложение H. 12 NDPP v. Mohamed No and Ors, [2003] ZACC 4 (Конституционный суд ЮАР) (положения о наложении запрещения ex parte не противоречат процессуальным гарантиям и принци- пам справедливого судебного разбирательства); National Director of Prosecutions v. Prophet [2006], ZACC 17 (Конституционный суд ЮАР) (закон также признан конституционным в части, касающейся нарушения прав на человеческое достоинство, частную жизнь, спра- ведливое судебное разбирательство, права хранить молчание, считаться невиновным до тех пор, пока не доказано обратное, и права на лишение имущества по решению тре- тейского суда). Текст решения по делу NDPP v. Mohamed No and Ors см.: компакт-диск, приложение H. 13 Charles Mescal and Mrs. Tayoy, Case Nos. 40–41 / 2546 (October 16, 2003) (применение по- ложений Закона о борьбе с отмыванием денег, касающихся конфискации имущества вне уголовного производства, с приданием им обратной силы не противоречит конституции). Полный текст решения см.: компакт-диск, приложение H. 14 Murphy v. GM, PB, PC Ltd., and GH, O’Higgins J., June 4, 1999 (Верховный суд Ирландии) (закон признан конституционным в части, касающейся нарушения права на справедливое судебное разбирательство, права не свидетельствовать против себя и имущественных прав). Текст решения см.: компакт-диск, приложение H. См. также главу «Выявление до- ходов от преступной деятельности: опыт Ирландии» в части С. 15 Attorney General of Ontario v. Chatterjee [2007], ONCA 406 (Апелляционный суд Онтарио). (Закон провинции о конфискации активов вне уголовного производства был признан конституционным в части, касающейся презумпции невиновности и отнесения закона к гражданскому и имущественному [юрисдикция провинции], а не уголовному законо- дательству [федеральная юрисдикция]. Апелляция рассматривалась в Верховном суде Канады 12 ноября 2008 г., предыдущее решение было оставлено в силе.) 16 Европейская комиссия по правам человека, № 12386 / 1986. 17 Европейская комиссия «Зеленая книга: презумпция невиновности» (Европейская комис- сия, COM (2006) 174 final, Brussels)/URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/ 2006 / com2006_0174en01.pdf, citing Welch v. United Kingdom  No. 17440 / 90 (February 9, 1995), Philips v. United Kingdom No. 41087 / 98 (July 5, 2001) (любая конфискация активов должна быть оспоримой в суде, обоснованной и пропорциональной). 18 Dassa Foundation v. Liechtenstein, Eur. Ct. H. R., Application no. 696 / 05 (July 10, 2007) (зако- нодательство о конфискации имущества вне уголовного производства, имеющее обратную силу, не противоречит Конвенции); Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency [2005], NICA 6 (Апелляционный суд Северной Ирландии). (Процедура конфискации активов вне уголовного производства признана гражданско-правовой, что не противоречит ст. 6 (2) конвенции.) Текст решений см.: компакт-диск, приложение H. 44 Часть А. Суть проблемы и международная реакция В настоящем Руководстве описывается множество подобных дел. Они не только помогают распознать спорные юридические вопросы, которые, возможно, придется решать государству, но и служат обоснованием судебного решения, особенно в судах высшей инстанции. Часть общепринятых аргу- ментов, а также принципы, которые помогают решить тот или иной спорный вопрос, приводятся в примере 5. Пример 5 Спорные юридические вопросы, касающиеся конфискации вне уголовного производства Спорный вопрос Принцип Отнесение закона о конфискации вне уголовного 14 производства к гражданскому или уголовному законодательству (отнесение к уголовному законодательству приведет к дополнительной защите прав обвиняемого и изменению критерия доказанности) Двойное наказание 2 Применение закона о конфискации вне уголовного 8 производства с приданием ему обратной силы Переложение бремени доказывания нарушает презумпцию 14 невиновности (как пример презумпций) Право не свидетельствовать против себя в уголовном деле 2 Нарушение имущественных прав 6, см. пример 18 Право заявителя на компенсацию судебных расходов 22 Законодательная база для конфискации вне уголовного производства Разрабатывая систему правовых норм, регулирующих порядок и условия конфискации19, компетентные органы должны решить, следует ли вводить 19 Помимо конфискации активов в уголовном порядке и конфискации вне уголовного произ- водства, в некоторых странах, в том числе в США, существует такое понятие, как «админи- стративная конфискация». Это внесудебный правовой механизм, применяемый в случаях неоспариваемой конфискации вне уголовного производства. При конфискации этого типа несудебное должностное лицо вправе сделать заявление об изъятии имущества после того, как: 1) о конфискации были должным образом уведомлены все заинтересованные стороны и 2) никто не изъявил желания оспаривать это решение. В некоторых странах административная конфискация применяется только к малоценным активам. Например, в Соединенных Штатах в административном порядке могут быть конфискованы транс- 45 Возврат похищенных активов законодательство о конфискации активов как часть уже существующих зако- нов (см., например, Уголовный кодекс Швейцарии20, Закон Таиланда о борь- бе с отмыванием денег и Закон Филиппин о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем) или необходимо принять отдель- ный закон (см., например, Закон Великобритании о доходах от преступной деятельности или Закон № 793 от 2002 г. в Колумбии). В примере 6 указа- ны законы, в которые включены положения о конфискации вне уголовного производства. Законодательным органам также будет необходимо решить, в какой степени они могут опираться на существующие процедуры и когда потребуется создать новые (см. принцип 4). Возвращение активов Конфискация активов вне уголовного производства не подразумевает и не за- прещает распоряжение или использование изъятого имущества каким-либо особым образом. Конфискованными активами в соответствии с законода- тельством распоряжается государство, осуществившее конфискацию. Однако международные соглашения могут устанавливать обязательные требования относительно законодательства об окончательном распоряжении активами в зависимости от типа преступления, за которое они были конфискованы (см. пример 7). портные средства любой стоимости и банковские счета в сумме не более 500 тыс. долл., однако недвижимое имущество, независимо от его стоимости, может быть конфисковано только по решению суда. Механизм административной конфискации обеспечивает основ- ные процессуальные гарантии и имеет ряд преимуществ (к примеру, экономия затрат, снижение нагрузки на судебную систему). Однако у этого типа конфискации есть и свои недостатки, особенно если речь идет о стране с высоким уровнем коррупции или если механизм конфискации находится на ранней стадии развития. В подобных ситуациях предпочтительно, чтобы все решения выносились в судебном порядке. Судебное рассмо- трение не только позволяет сделать процесс конфискации максимально объективным, но и создает базу для правоприменения на различных уровнях (к примеру, для полиции или органов обвинения), а также способствует накоплению блока прецедентов по данному вопросу. 20 Уголовный кодекс (Швейцария), ст. 70–72. Текст положений приведен в примере 40 в гла- ве «Образцовая практика конфискации имущества вне уголовного производства: опыт Швейцарии», часть С. 46 Часть А. Суть проблемы и международная реакция Пример 6 Юрисдикции, в которых существует конфискация вне уголовного производства, и соответствующее законодательство Австралия Закон о доходах, полученных преступным путем, 2002 г. Албания Закон о предотвращении и борьбе с организованной преступностью от 30 сентября 2004 г. № 9284 Антигуа Закон о борьбе с легализацией доходов, и Барбуда полученных преступным путем, 1996 г. Великобритания Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (гл. 29), разд. 240–316, 341–416 Закон о тяжких преступлениях 2007 г. (гл. 27), разд. 74–85 Закон об организованной преступности и полиции 2005 г. (гл. 15), разд. 97–101, 245А–D, 255A–F Гернси Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве 2007 г. (Гернси) Джерси Закон о гражданской конфискации активов (международное сотрудничество) 2007 г. Закон о доходах от преступной деятельности (арест денежных средств) 2008 г. (предусматривает приведение в исполнение постановлений о гражданской конфискации, принятых иностранными государствами) Израиль Закон о запрете на отмывание денег, 5760–2000 Ирландия Закон о доходах от преступной деятельности 1996 г. (№ 30 / 1996), с поправками от 2005 г. (№ 1 / 2005) Закон о Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами, 1996 г., с поправками Канада Провинция Альберта: Закон о возмещении ущерба и выплате компенсации потерпевшим, SA 2001 г., гл. V-2.5, 2001 г. Провинция Британская Колумбия: Закон о гражданской конфискации, S. B. C. 2005 г., гл. 29 Провинция Манитоба: Закон о конфискации имущества, полученного преступным путем, C. C. S. M. 2004 г., гл. C306 Провинция Онтарио: Закон о гражданско-правовых средствах защиты 2001 г., S. O. 2001 г., гл. 28 Провинция Квебек: Закон о конфискации, управлении и апроприации доходов, полученных преступным путем, и орудий преступления, R. S. Q гл. С-52.2 47 Возврат похищенных активов Окончание примера 6 Провинция Саскачеван: Закон об изъятии имущества, полученного преступным путем, S. S. 2005 г., гл. S-46.001 Колумбия Закон о лишении права собственности № 793 от 27 декабря 2002 г. Закон об управлении замороженными активами № 785 от 27 декабря 2002 г. Лихтенштейн Уголовно-процессуальный кодекс (StPO) от 18 октября 1988 г., разделы 97а, 98, 98а, 253а, 353, 354, 356, 356а, 357 Уголовный кодекс, разд. 20, 20а, 20b, 20с, 64, 165, 165а Остров Мэн Закон об уголовном судопроизводстве 2008 г. Словения Закон о порядке судопроизводства по уголовным делам (8 / 2006 от 26 января 2006 г.), ст. 498а США Глава 18 Свода законов США, разд. 981, 983, 984, 985 (конфискация активов вне уголовного производства) Таиланд Закон о борьбе с отмыванием денег, B. E. 2542 Фиджи Закон о доходах, полученных преступным путем, 1997 г., с поправками Филиппины Закон о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, 2001 г. (Республиканский закон № 9160 с поправками, внесенными Республиканским законом № 9194), разд. 12 Порядок производства по делам о гражданской конфискации, изъятии и замораживании денежных инструментов, имущества или доходов, полученных в результате или имеющих отношение к противозаконной деятельности или преступлениям по легализации доходов, в соответствии с Республиканским законом № 9160, с поправками (A. M. № 05-11-04-SC 2005-11-14) Швейцария Уголовный кодекс, ст. 70–72 ЮАР Закон о борьбе с организованной преступностью № 121 от 1998 г., с поправками, разд. 37–62 48 Часть А. Суть проблемы и международная реакция Пример 7 Возвращение активов в конвенциях ООН Конвенция ООН против коррупции Статья 57 3. …запрашиваемое Государство-участник: а) в случае хищения публичных средств или отмывания похищенных публич- ных средств… возвращает конфискованное имущество запрашивающему Государству-участнику; b) в случае доходов от любого другого преступления, охватываемого настоя- щей Конвенцией… возвращает конфискованное имущество запрашивающему Государству-участнику, если запрашивающее Государство-участник разумно доказывает запрашиваемому Государству-участнику свое существовавшее ранее право собственности на такое конфискованное имущество или если запрашиваемое Государство-участник признает ущерб, причиненный запра- шивающему Государству-участнику, в качестве основания для возвращения конфискованного имущества; с) во всех других случаях в первоочередном порядке рассматривает вопрос о возвращении конфискованного имущества запрашивающему Государству- участнику, его предыдущим законным собственникам или выплате компен- сации потерпевшим от преступления. 4. В надлежащих случаях, если только Государства-участники не примут иного ре- шения, запрашиваемое Государство-участник может вычесть разумные расходы, понесенные в ходе расследования, уголовного преследования или судебного разбирательства, которые привели к возвращению конфискованного имущества или распоряжению им согласно настоящей статье. 5. В надлежащих случаях Государства-участники могут также особо рассмотреть возможность заключения в каждом отдельном случае соглашений или взаимо- приемлемых договоренностей относительно окончательного распоряжения конфискованным имуществом. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности Статья 14 1. Доходами от преступлений или имуществом, конфискованными Государством- участником… распоряжается Государство-участник в соответствии со своим внутренним законодательством и административными процедурами. 2. Действуя по просьбе, направленной другим Государством-участником… Государства-участники в той мере, в какой это допускается внутренним законо- дательством, и в случае получения соответствующего запроса в первоочеред- ном порядке рассматривают вопрос о возвращении конфискованных доходов от преступлений или имущества запрашивающему Государству-участнику, с тем чтобы оно могло предоставить компенсацию потерпевшим от престу- пления или возвратить доходы от преступлений или имущество их законным собственникам. 3. Действуя по просьбе, направленной другим Государством-участником… Государство-участник может особо рассмотреть возможность заключения со- глашений или договоренностей: а) о перечислении суммы, соответствующей стоимости доходов от преступле- ний или имущества, или средств, полученных в результате реализации таких 49 Возврат похищенных активов Окончание примера 7 доходов или имущества, или их части, на счет, предназначенный для этой цели, в соответствии с п. 2 (c) ст. 30 настоящей Конвенции [счет для оказания технической помощи] или межправительственным органам, специализирую- щимся на борьбе с организованной преступностью; b) о передаче другим Государствам-участникам на регулярной или разовой основе части доходов от преступлений, или имущества, или средств, получен- ных в результате реализации таких доходов или имущества, в соответствии со своим внутренним законодательством или административными процеду- рами. Венская конвенция Статья 5 (а) Сторона, конфисковавшая доходы или собственность… распоряжается ими в со- ответствии со своим национальным законодательством и административными процедурами. (b) Действуя по просьбе другой Стороны… Сторона может особо рассмотреть воз- можность заключения соглашений: (i) о передаче суммы таких доходов и собственности, или средств, полученных в результате реализации таких доходов или собственности, или их значитель- ной части межправительственным органам, специализирующимся в области борьбы с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных ве- ществ и злоупотреблением ими; (ii) о передаче другим Сторонам на регулярной или разовой основе части таких доходов, или собственности, или средств, полученных в результате реализа- ции таких доходов или собственности, в соответствии с ее национальным законодательством, административными процедурами или двусторонними или многосторонними соглашениями, заключенными с этой целью. ЧАСТЬ B Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Основополагающие принципы Принцип 1 Конфискация активов вне уголовного производства не должна подменять собой уголовное преследование Отказ от уголовного преследования в пользу конфискации вне уголовного производства подрывает действенность уголовного законодательства и веру людей в силу закона. Поэтому, несмотря на то что этот тип конфискации явля- ется эффективным инструментом для изъятия активов, связанных с преступ- ной деятельностью, ее не следует рассматривать как альтернативу уголовному преследованию в тех случаях, когда власти могут добиться осуждения пре- ступника в уголовном порядке. Другими словами, недопустимо, чтобы пре- ступник имел возможность избежать наказания, прибегнув к гражданской конфискации как способу искупить вину за совершенные преступления. Если уголовный процесс без веских причин заменяется на конфискацию имуще- ства, это выглядит так, будто преступник откупился от правосудия. В целом уголовные санкции в борьбе с преступностью более эффективны. И уголовное судопроизводство следует начинать всегда, когда это возможно, чтобы органы гособвинения, суды и общество не считали, будто лишение имущества будет достаточным наказанием за совершение преступления. Вместе с тем процедура гражданской конфискации должна дополнять собой уголовное преследование и санкции. Она может предшествовать предъявлению уголовного обвинения или производиться параллельно уго- ловному процессу (см. принцип 2). Кроме того, возможность гражданской конфискации должна быть предусмотрена во всех ситуациях на случай, если уголовное преследование станет невозможным1 или завершится неудачно2; этот принцип должен быть прямо указан в законе (см. также принцип 3). При гражданской конфискации органам обвинения необходимо доказать, 1 Например, ответчик скончался, покинул юрисдикцию или обладает иммунитетом от уго- ловного преследования либо истек срок давности. Более подробно см.: часть А, раздел «Конфискация вне уголовного производства как инструмент возвращения активов». 2 Например, подсудимый был оправдан или для осуждения в уголовном порядке не хватило доказательств. Более подробно см.: часть А, раздел «Конфискация вне уголовного произ- водства как инструмент возвращения активов». 53 Возврат похищенных активов что активы имеют криминальное происхождение, т. е. получены преступным путем, либо использовались для совершения преступления. Принцип 2 В законодательстве должна быть определена взаимосвязь между конфискацией имущества вне уголовного производства и любым этапом уголовного процесса, включая незаконченное расследование Поскольку гражданская конфискация имущества осуществляется в случае совершения человеком уголовно наказуемого деяния, возможны ситуации, когда уголовное расследование и судопроизводство пересекаются или раз- ворачиваются параллельно гражданской конфискации. Большинство этих ситуаций можно предугадать, и в законодательстве должно быть указано, при каких условиях властям разрешается начинать процедуру конфискации вне уголовного производства. Необходимо определить, будет ли гражданская конфискация разрешена только в том случае, когда уголовное преследова- ние и конфискация имущества в уголовном порядке невозможны, или же гражданская конфискация и уголовное судопроизводство могут идти одно- временно. Второй подход будет предпочтительным. Однако необязательно, что- бы и гражданская конфискация, и уголовное судопроизводство совпадали по времени. К примеру, закон о конфискации вне уголовного производства может разрешать государству или владельцу активов, являющимся обвиняе- мым по уголовному делу, ходатайствовать об отсрочке или приостановлении по делу о гражданской конфискации до тех пор, пока не завершится рассле- дование или не будет вынесено решение по уголовному делу3. Либо закон может разрешать проведение конфискации параллельно уголовному судо- производству, но в этом случае он должен предусматривать, что информацию, полученную от владельца активов, нельзя использовать против него в уголов- ном расследовании4. В отсутствие предупредительных мер возникает риск, 3 Если уголовный процесс заканчивается вынесением обвинительного приговора, денежные средства становятся частью конфискованного имущества, и решение суда служит веским доказательством в деле о конфискации активов вне уголовного производства. В конечном счете это позволяет изъять доходы, полученные преступным путем, несколькими способами. 4 В гл. 357 Закона о доходах от преступной деятельности (Великобритания) описывается процедура принуждения к даче показаний. Лицо, принуждаемое к даче показаний, вправе не свидетельствовать против самого себя. Доказательства, полученные таким образом, не могут быть использованы в уголовном процессе, за исключением опровергающих 54 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства что владелец активов, обвиняемый в совершении преступления, не станет оспаривать решение о гражданской конфискации, опасаясь, что информация будет использована против него в уголовном процессе, либо воспользуется информацией, раскрытой в ходе рассмотрения дела о конфискации, чтобы повлиять на исход уголовного процесса5. В Таиланде, когда речь идет о торговле наркотиками, государство вправе на свое усмотрение инициировать гражданскую конфискацию активов одно- временно с уголовным судопроизводством6. Кроме того, даже если уголовный суд вынесет оправдательный приговор, Управление Комитета по контролю за наркотиками и Королевская полиция Таиланда могут передать все аресто- ванные или замороженные активы в Управление по борьбе с отмыванием денег (AMLO) для начала процедуры конфискации активов вне уголовного производства. Помимо этого, они предоставляют AMLO необходимые доказа- тельства и оказывают всяческое содействие при конфискации. В других стра- нах законодательство также разрешает различным ведомствам обмениваться информацией7. Взаимообмен такой информацией занимает ключевое место в международных расследованиях и предусмотрен рядом многосторонних соглашений8. Одно и то же деяние может рассматриваться как в рамках уголовного судопроизводства, так и в рамках гражданской конфискации имущества, при этом право лица на защиту от двукратного привлечения к ответствен- ности за одно и то же преступление не нарушается, поскольку конфиска- доказательств или использования их сообвиняемым. См.: Закон о доходах от преступ- ной деятельности 2002 г. (Великобритания), гл. 360; Saunders v. United Kingdom [1996], 23 EHRR 313 (доказательства, полученные в результате законного принуждения к даче показаний в ходе расследования дела о мошенничестве, было нельзя использовать в уголовном процессе). Что касается ареста денежных средств, в Великобритании дело о конфискации вне уголовного производства производства обычно приостанавливается до окончания уголовного процесса. 5 Например, если обвиняемый получит информацию о свидетелях гособвинения раньше положенного, это может привести к тому, что он начнет им угрожать. Чтобы не возникла эта проблема, целесообразно ввести принцип неполного раскрытия сведений. В странах с континентальной правовой системой подобный риск незначителен или полностью от- сутствует. 6 Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г., разд. 58: «Если имущество, использованное для совершения преступления, участвует в каком-либо другом судебном процессе, который еще не начался или не завершился, либо если производство в соответствии с настоящим законом будет более результативным, то обвинение осуществляет судебное преследование в соответствии с настоящим законом». 7 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), разд. 436; Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) 1998 г. (ЮАР), разд. 71; Закон о гражданско-правовых средствах защиты (провинция Онтарио, Канада), разд. 19. 8 См.: FATF. Сорок рекомендаций (компакт-диск, приложение С). Рекомендации 35–40 о международном сотрудничестве и взаимной правовой помощи. 55 Возврат похищенных активов ция вне уголовного производства не является наказанием или формой уго- ловного преследования. Так, Верховный суд США при рассмотрении дела United States v. Ursery указал: «Рассматривая дело на предмет непротиворечия гражданской конфискации пункту о запрете дважды привлекать к уголов- ной ответственности за одно и то же преступление, мы последовательно руководствовались одним принципом… Конфискация активов in rem пред- ставляет собой гражданско-правовую санкцию, отличную от потенциально карательных гражданско-правовых взысканий in personam, таких как штра- фы, и не является наказанием для целей пункта о запрете дважды привле- кать к уголовной ответственности за одно и то же преступление поправки V к Конституции»9. В других странах суды пришли к такому же выводу либо подтвердили, что конфискация вне уголовного производства не является на- казанием или формой уголовного преследования10. В деле Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency Апелляционный суд Северной Ирландии указал: «Основная цель гражданской конфискации — изъять доходы, полученные от преступления, но не наказать апеллянта в том смысле, который обычно вкладывается в уголовное наказание»11. Принцип 3 Конфискация активов вне уголовного производства может применяться в тех случаях, когда уголовное преследование невозможно или завершилось неудачно Уголовное преследование невозможно В законодательстве должна быть четко оговорена возможность конфискации активов вне уголовного производства в случаях, когда уголовное преследо- 9 United States v. Ursery, 518 U. S. 267, 278 (1996). 10 The Scottish Ministers v. Doig [2006], CSOH 176 (Scotland); Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency [2005], NICA 6 (Northern Ireland Court of Appeal). Мнение, что конфискация вне уголовного производства носит компенсаторный характер, было поддержано в контексте рассмотрения вопроса о том, может ли гражданская конфискация в какой бы то ни было ситуации являться карательной мерой, нарушающей положение Конституции США о за- прете чрезмерных штрафов. В деле United States v. Alexander, 32 F. 3d 1231, 1236 (8th Cir. 1994) суд постановил: «Конфискацию доходов от преступления нельзя считать наказанием и соответственно применять к ней пункт о чрезмерных штрафах, поскольку эта мера ис- пользуется для изъятия имущества, полученного в результате криминальной деятельно- сти». В Швейцарии конфискация вне уголовного производства тоже считается «средством правовой защиты», а не «формой наказания» (см.: часть С, глава «Образцовая практика конфискации имущества вне уголовного производства: опыт Швейцарии»). 11 Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency [2005], NICA 6 (Northern Ireland Court of Appeal), п. 39. 56 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства вание собственника имущества невозможно. Подобная ситуация может сло- житься в связи со смертью преступника, его бегством из страны или наличием у него иммунитета от судебного преследования. Позволить лицу, имеющему возможность избежать уголовной ответственности, владеть незаконно приоб- ретенным имуществом — значит создать сильный стимул для потенциальных преступников. Даже если в одной стране гражданская конфискация счита- ется мерой возмещения ущерба от преступления, а в другой — карательной мерой, невозможность уголовного преследования не должна препятствовать конфискации доходов от преступления и орудий его совершения. В законодательстве некоторых стран оговариваются события, при наступ- лении которых разрешается начинать процедуру гражданской конфискации имущества покойного. К примеру, механизм конфискации разрешается ис- пользовать, если смерть подозреваемого или обвиняемого наступила после того, как: 1) было начато расследование, 2) предъявлены обвинения или 3) вынесен обвинительный приговор. Иногда подобные ограничения на- кладываются на применение гражданской конфискации в отношении ак- тивов, принадлежащих лицу, скрывающемуся от правосудия, в зависимости от того, когда подозреваемый покинул страну. Цель внесения подобных ого- ворок в законодательство не в том, чтобы ограничить правоприменение, а скорее в том, чтобы обеспечить выполнение (судебного) постановления в отношении имущества вне зависимости от того, когда преступник скон- чался или покинул страну12. Также недопустимо, чтобы на активы, полученные незаконным путем, распространялся личный иммунитет должностного лица от судебного пре- следования. Когда чиновник получает иммунитет в силу официального или дипломатического статуса, то уголовное преследование в отношении его, как правило, запрещено (при условии, что иммунитет не был отозван правительством или парламентом). Этот особый правовой статус не должен препятствовать конфискации активов коррумпированного государственного деятеля или следственным действиям по делу о конфискации вне уголовно- го производства (см. пример 8). Таким образом, в законодательство целе- сообразно ввести положения, которые бы запрещали лицам, обладающим иммунитетом от уголовного преследования, давать показания по иску о кон- фискации активов вне уголовного производства, кроме как при наличии 12 На Филиппинах процедура гражданской конфискации активов имеет некоторые особен- ности. Согласно Закону о противодействии легализации доходов, полученных преступ- ным путем, собственник имущества, которое планируется изъять, должен быть привлечен к участию в деле в качестве одной из сторон, однако производство по делу может проходить и в его отсутствие. 57 Возврат похищенных активов Пример 8 Законодательные реформы Перу в отношении иммунитета В 2000 г. по перуанскому телевидению была показана видеозапись, на которой Владимиро Монтесинос, глава разведывательной службы Перу при президенте Фухимори, дает взятку одному из конгрессменов. Как выяснилось в ходе последую- щего расследования, подкуп законодателя — далеко не единственный факт противо- законной деятельности Монтесиноса. В целях изъятия доходов от коррупции прави- тельство Перу инициировало принятие закона № 27.379, в соответствии с которым был изменен порядок предоставления правовых иммунитетов, предусмотренных ст. 99 Конституции. Согласно основному закону Перу целый ряд высших должност- ных лиц страны не подлежали уголовному преследованию, кроме как по обвинению, выдвинутому специальным комитетом конгрессаа. Закон № 27.379 разрешал генеральному прокурору Перу инициировать пред- варительное расследование в отношении высших должностных лиц страны. Кроме того, генеральный прокурор мог после получения разрешения от одного из судей Верховного суда использовать особые, предусмотренные в законе процедуры в от- ношении этих лиц. а В ст. 99 Конституции Перу говорится, что выдвигать обвинения и привлекать к судебной ответственности президента, членов конгресса, государственных министров, судей Конститу- ционного и Верховного судов, членов Судейского совета, главных обвинителей, омбудсмена и Генерального контролера за преступления, совершенные в период, когда они занимают свой пост, и в течение пяти лет после отставки может только Постоянный комитет конгресса. соответствующих санкций. Подобное положение может запрещать лицу, отказавшемуся свидетельствовать в уголовном процессе, давать показания по иску о конфискации вне уголовного производства либо разрешать суду делать выводы в пользу противной стороны или признавать определенные факты доказанными13. В законодательстве о конфискации вне уголовного производства в явной форме должно быть оговорено, что личный иммунитет не распространяется на активы, и соответствующие государственные инстан- ции должны быть готовы при необходимости отменить любой иммунитет в отношении активов. Уголовное преследование закончилось неудачей Необходимо, чтобы конфискация вне уголовного производства была воз- можна в тех случаях, когда уголовное преследование завершилось неудачно, 13 Определенные санкции могут представлять проблему, когда речь идет о международном сотрудничестве с некоторыми странами, в особенности если они препятствуют отправ- лению правосудия надлежащим образом. 58 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства например, обвиняемый был оправдан14 или у обвинения не хватило ар- гументов доказать вину преступника вплоть до отсутствия обоснованных в том сомнений или «глубокой убежденности» судьи 15. Оправдательный приговор может быть вынесен по целому ряду причин: например, суд не принял во внимание доказательства, полученные в результате незакон- ного обыска; свидетель отказался от своих показаний; судья, участвующий в рассмотрении дела, дал неправильное напутствие присяжным; кому-либо из присяжных угрожали, и поэтому он отстаивал невиновность подсуди- мого. Отсутствие необходимых доказательств может объясняться схожими причинами, и, к сожалению, такие случаи не редкость, когда речь идет о преступлениях, связанных с коррупцией и организованной преступно- стью. Однако если конфискация вне уголовного производства требует более низкого критерия доказанности по сравнению с уголовным разбиратель- ством (что не всегда соблюдается в странах с континентальной правовой системой), то может оказаться, что доказательств, собранных обвинением, достаточно, чтобы добиться изъятия имущества преступника в рамках этой процедуры (см. принцип 14). 14 См.: Director of the Assets Recovery Agency v. T and others (2004), EWHC 3340 (Великобри- тания) (оправдательный приговор по обвинению в отмывании денег вследствие ненад- лежащего раскрытия информации не является препятствием для конфискации денежных средств вне уголовного производства); National Director of Public Prosecutions v. Prophet [2006], ZACC 17 (оправдательный приговор по обвинению в торговле наркотиками не является препятствием для конфискации жилища преступника вне уголовного про- изводства); United States v. One Assortment of 89 Firearms, 465 U. S. 354, 361–62 (1984) (оправдательный приговор по уголовному делу о нарушении законодательства об огне- стрельном оружии не является препятствием для конфискации оружия вне уголовного производства); One Lot Emerald Cut Stones v. United States, 409 U. S. 232, 234–35 (1972) (оправдательный приговор по уголовному делу о контрабанде не является препятстви- ем для последующей гражданской конфискации контрабандного товара). В качестве примера законодательных актов см.: Закон о доходах, полученных преступным путем, 2002 г. (Австралия), разд. 51; Закон о борьбе с организованной преступностью (с по- правками) 1998 г. (ЮАР), разд. 50 (4); Закон о гражданско-правовых средствах защи- ты 2001 г. (провинция Онтарио, Канада), разд. 17 (2): «В судебных разбирательствах, проводимых в соответствии с настоящим законом, преступление может быть признано совершенным, даже если: а) никому не было предъявлено обвинение в его совершении, б) какому-либо лицу было предъявлено обвинение в совершении этого преступления, а затем это обвинение было отозвано или уголовное производство было приостановлено либо обвиняемый был оправдан». 15 См.: Assets Recovery Agency v. Woodstock [2006], EWCA Civ 741 (Великобритания) (отсутствие достаточных доказательств для уголовного преследования после отказа ключевого свиде- теля от своих показаний не стало препятствием для конфискации активов вне уголовного производства). 59 Возврат похищенных активов Принцип 4 Применимые процессуальные нормы и правила доказывания должны быть как можно более конкретными Несомненным плюсом любой системы конфискации вне уголовного про- изводства являются законодательно закрепленные процессуальные нормы и правила доказывания, имеющие конкретную и четкую формулировку. Это позволяет добиться единообразия в применении соответствующего законодательства и снижает вероятность появления в судебной практи- ке принципов, которые не соответствуют законодательству. Действующие законы, безусловно, должны быть достаточно гибкими, чтобы отвечать постоянно меняющимся требованиям времени. Вместе с тем, когда в за- конодательстве описываются лишь общие принципы и не предлагаются конкретные положения и формулировки, это стимулирует суды завершить работу, начатую законодательной властью, и в результате в правовой систе- ме могут возникнуть нормы, препятствующие реализации механизма граж- данской конфискации в той форме и том объеме, которые были задуманы законодательными органами или парламентом. Это вызывает проблемы, особенно в тех странах, где накоплено слишком мало опыта в области кон- фискации и где судебная система пронизана коррупцией. Следствием по- добного положения дел часто является противоречивая прецедентная база, которая создает неопределенность как для государственных обвинителей, так и для рядовых граждан. Такая неопределенность и непредсказуемость заставляют органы гособвинения отказаться от использования механизма гражданской конфискации. Законы, административные и процессуальные нормы должны охватывать следующие аспекты конфискации: следственные действия, включая методы сбора доказательств; мероприятия по отслеживанию активов, диктуемые государством для обоснования своих требований; наложение запрета на активы и их арест, включая продолжительность запрета и ареста, а также возможность продления этих сроков по ре- шению суда; порядок конфискации, включая: требования к фактической и юридической базе для вынесения по- становления о конфискации; 60 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства истец и ответчик; интересы третьих лиц; статус лица, скрывающе- гося от правосудия (лишение его прав); смерть потенциального от- ветчика; должностные лица, наделенные иммунитетом; стороны, имеющие право на уведомление о начале судопроизвод- ства, и порядок их уведомления; временные ограничения на выдвижение требований о конфиска- ции16 и подачу ответного заявления; нормы, охраняющие право ответчика не свидетельствовать против самого себя в уголовном процессе (при необходимости); обстоятельства, освобождающие от ответственности; допустимость доказательств (например, показаний с чужих слов и обобщенные документы); управление активами; международное сотрудничество, включая необходимость признания соответствующего деяния преступлением обеими сторонами17 и экс- территориальное действие постановлений о наложении запрета и кон- фискации активов (либо окончательного постановления). При подготовке законодательства о конфискации вне уголовного произ- водства следует решить, можно ли использовать в этой сфере уже существую- щие процессуальные нормы или необходимо разработать новые. Во втором случае следует решить, будут эти нормы частью материального права или же они примут форму нормативно-правовых актов, административных норм или судебных предписаний. Не исключено, что в случае введения новых процессуальных норм потребуется оговорить применение действующего гражданско-процессуального кодекса в ситуациях, когда закон о конфиска- ции вне уголовного производства не дает указаний относительно порядка судопроизводства по тому или иному вопросу18. 16 Во многих странах, помимо оговоренных в законодательстве ограничений на конфиска- цию, предусмотрен отдельный срок для начала процедуры конфискации после ареста имущества. 17 Согласно ст. 43 UNCAC принцип обоюдного признания соответствующего деяния преступ- лением считается соблюденным, если деяние, образующее состав преступления, признано уголовно наказуемым в соответствии с законодательством обоих государств. Этот прин- цип считается соблюденным независимо от того, описывает ли законодательство каждой из стран соответствующее деяние с помощью одних и тех же терминов и включает ли его в одну и ту же категорию преступлений. 18 В ст. 4 (3) Закона о предотвращении и борьбе с организованной преступностью № 9284 (Албания) указано: «Следственные действия и судебные разбирательства, проводимые в соответствии с настоящим законом, регламентируются действующими гражданскими и административными процессуальными нормами, помимо норм, предусмотренных и упоминаемых настоящим законом». Закон о борьбе с отмыванием денег (Таиланд), 61 Возврат похищенных активов Во многих странах одновременно с новым законом публикуется история его принятия или пояснения19, разъясняющие цели, преследуемые законода- тельной властью в каждом конкретном случае, что помогает судам толковать документ. Это не только способствует единообразному применению зако- нодательства, но и делает судебную систему более прозрачной, побуждает судей более ответственно подходить к принятию решений. Такой подход це- лесообразно использовать при внедрении законодательства о гражданской конфискации, особенно если подобного законодательства в стране не было. Кроме того, если законодательство позволяет, следует рассмотреть возмож- ность принятия нормативно-правовых актов или административно-правовых норм в поддержку основного закона о конфискации in rem20 при условии, что они не будут противоречить остальному законодательству и смягчать законодательство о гражданской конфискации. Полномочия по принятию подобных административных норм и нормативных актов должны быть предо- ставлены органам исполнительной власти (или другим компетентным орга- нам). Такой подход особенно целесообразен для регламентирования множе- ства процессуальных и технических аспектов конфискации вне уголовного производства, при этом органам законодательной власти не придется тра- тить время на проработку всех деталей процедуры. Нормативные акты могут предписывать порядок обращения с арестованными активами, процедуру уведомления заинтересованных сторон или процедуру, посредством которой ответчик может во внесудебном порядке защитить свои права на имущество, например подав прошение об уменьшении исковых требований, при условии, что закон это позволяет. В некоторых странах перечисленные вопросы, воз- можно, потребуется оговорить законодательно. Существенное преимущество административных норм заключается в том, что они могут быть пересмотре- ны в любое время без привлечения законодательной или судебной власти. Органы законодательной власти часто слишком медленно пересматривают действующие законы, тогда как административно-правовые нормы можно разд. 56 и 57, предусматривает, что при отсутствии соответствующих норм и положений в правительственных нормативных актах или нормативных актах Совета по борьбе с отмыванием денег следует применять гражданско-процессуальный кодекс. 19 См., например: Explanatory Memorandum to the Proceeds of Crime Act 2002 (Legal Expenses in Civil Recovery Proceedings) Regulations 2005 (2005 No. 3382) (United Kingdom) (компакт- диск, приложение N). 20 Несмотря на то что административные нормы не равноценны законодательным актам, они могут предписывать порядок применения закона. В Колумбии действуют администра- тивные процедуры, регулирующие применение законодательства о конфискации активов вне уголовного производства, в том числе в вопросах, касающихся управления активами. См. также: часть С, «Административное производство в Колумбии: опыт делегирования полномочий административным органам». 62 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства адаптировать под изменяющиеся потребности правоприменяющих органов. Любые административно-правовые нормы и соответствующее законодатель- ство должны предусматривать, что нарушение той или иной административ- ной нормы необязательно приводит к возникновению прав, защищенных иском, или влияет на юридическую правомерность конфискации. Кроме того, следует оговорить, что все административные нормы и нормативно- правовые акты носят вспомогательный характер и не имеют преимуществен- ного юридического значения перед основным законодательством. Определение активов и правонарушений, на которые распространяется процедура конфискации вне уголовного производства Принцип 5 Конфискации вне уголовного производства должны подлежать активы, полученные в результате самых разных преступлений В некоторых странах существуют законы, где указан точный список преступ- лений, в связи с которыми может быть проведена конфискация активов вне уголовного производства. При этом конфискации подлежат лишь активы, по- лученные в результате совершения таких преступлений либо использовавшие- ся в качестве орудия преступления. Если при подготовке законодательства о конфискации составляется подобный список, спектр внесенных в него пре- ступлений должен быть не меньше, а по возможности больше, чем в списках преступлений, приведенных в международных конвенциях21 или в рекоменда- ции 1 «Сорока рекомендаций по борьбе с отмыванием денег»22 Группы разра- ботки финансовых мер (FATF). В законодательстве некоторых стран указано, что конфискации подлежат любые доходы от уголовных преступлений, а также орудия их совершения, а в некоторых случаях доходы от тяжких преступле- 21 UNCAC, ст. 15–27; UNTOC, ст. 5, 6, 8, 23; Венская конвенция, ст. 3. 22 Рекомендация 1 Сорока рекомендаций FATF призывает страны применять уголовную от- ветственность за отмывание доходов от всех серьезных преступлений с целью охвата само- го широкого круга предикатных преступлений. Каждой стране рекомендуется включить в список предикатных преступлений как минимум ряд преступлений каждой из «уста- новленных категорий преступлений», к которым относятся: участие в организованных преступных группах и рэкет; терроризм, включая финансирование терроризма; торговля людьми и незаконная миграция; сексуальная эксплуатация, включая сексуальную экс- плуатацию детей; незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ; незаконный оборот оружия; незаконный оборот краденого и иного имущества; коррупция и взяточничество; мошенничество; подделка денежных знаков; подделка, производство и сбыт контрафактной продукции; экологические преступления; убийство, нанесение тяжких телесных повреждений; похищение людей, незаконное лишение свободы и за- хват заложников; грабеж или кража; контрабанда; вымогательство; подлог; пиратство; инсайдерские сделки и манипулирование рынком. 65 Возврат похищенных активов ний и орудия их совершения23. Такой обобщающий подход, предполагающий конфискацию активов вне уголовного производства в связи со всеми видами уголовных преступлений, представляется более комплексным, а также более удобным для понимания и реализации на практике. Принцип 6 Конфискации должны подлежать активы, относящиеся к самым различным категориям Законодательство о конфискации вне уголовного производства должно со- ставляться таким образом, чтобы обеспечить доступ властей к любым цен- ным активам, включая доходы от преступлений и имущество, приобретенное на эти доходы, орудия преступлений, равнозначные активы, смешанные и за- мещающие (равноценные) активы, а также доходы, полученные от престу- плений, совершенных на территории иностранных государств, при условии, что противоправные действия, лежащие в основе конфискации, расцени- ваются как уголовное преступление на территории государства, где нахо- дятся активы (об одном виде активов, конфискация которых должна быть предусмотрена законодательством, речь идет в примере 9). Доходы от преступлений и орудия их совершения К доходам от преступления относится любое ценное имущество, приобре- тенное непосредственно или косвенно в результате совершения уголовного преступления. К орудиям преступления, которые иногда также называют «средствами преступления», относится имущество, которое любым образом и в любой момент времени было задействовано или предназначалось для со- вершения уголовного преступления либо при его подготовке24. В междуна- 23 См. Уголовный кодекс (Швейцария), cт. 70; Уголовный кодекс (Лихтенштейн), разд. 20b; Закон о доходах от преступной деятельности (с поправками) 1996 г. (Ирландия), разд. 1; Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) 1998 г. (ЮАР); Типовые законодательные положения Содружества, разд. 1. В Законе о доходах от преступной дея- тельности 2002 г. (Великобритания), разд. 241, дается следующее определение противо- правного поведения: (1) Поведение на любой территории Великобритании считается противоправным, если оно квалифицируется как противоправное согласно уголовному законодательству указанной территории. (2) Также считается противоправным поведение, которое (a) произошло за пределами Великобритании и считается противоправным соглас- но уголовному законодательству государства, на территории которого оно произошло, и (b) было бы квалифицировано как противоправное согласно уголовному законодательству любой территории Великобритании, если бы оно произошло на этой территории. 24 При слушании ряда дел Верховный апелляционный суд ЮАР выносил решения о том, может ли конфискуемое имущество расцениваться в качестве «орудия преступления» 66 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 9 Обеспечение доступа ко всем формам собственности в законодательстве о конфискации Арест раритетных объектов. В США Управление по борьбе с наркотиками наложи- ло арест на личное имущество врача ДюБрюль общей стоимостью 4 млн долл., в том числе на более чем 1200 бейсбольных карточек общей стоимостью 280 тыс. долл. Среди арестованных карточек была карточка стоимостью 6000 долл. (1909 года выпуска) и еще одна карточка стоимостью 15 000 долл. (1912 года выпуска). родных конвенциях дается широкое определение активов, которые расцени- ваются в качестве доходов от преступления и орудий его совершения и могут подлежать запрету, аресту или конфискации25. Законодательство о конфи- скации вне уголовного производства должно давать широкое определение этим понятиям. С целью обеспечения конфискации орудий и средств пре- ступления определение активов, подлежащих конфискации, должно вклю- чать имущество, использованное при совершении преступления, а не только непосредственные доходы от его совершения26. в том значении, которое определено для этого понятия в Законе о борьбе с организо- ванной преступностью 1998 г. Суд постановил, что между имуществом и совершенным преступлением должна существовать достаточно близкая, в том числе функциональная взаимосвязь, причем использование имущества при совершении преступления долж- но быть намеренным, а не случайным. См.: NDPP v. RO Cook and Ors [2004], SACR 208 (жилой дом, где держались и подвергались физическому насилию заложники, не был орудием преступления; отель, постояльцы которого занимались незаконной продажей наркотиков, не является орудием преступлений, которые в нем совершались); NDPP v. Parker [2005], ZASCA 124 (жилой дом, который использовался для хранения и про- дажи наркотиков, является орудием преступления, поскольку служил в качестве места систематической реализации наркотических средств, т. е. был неотъемлемой частью преступления); NDPP v. Mohunram [2006], SCA 11 (использование части имущества — казино — при совершении преступления [нарушении Закона об ограничении азартных игр] не позволяет вынести однозначного суждения о том, что имущество является ору- дием преступления, но служит основанием для рассмотрения вопроса о соразмерности стоимости имущества и ущерба, нанесенного преступлением). 25 UNCAC, ст. 2, 31 (1); UNTOC, ст. 2, 12; Венская конвенция, ст. 1, 5; Рамочное решение Совета ЕС 2005 / 212 / JHA. 26 См.: Статья 2 Закона № 793 (Колумбия) (признана не противоречащей конституции реше- нием № C-1065 / 03 Конституционного суда). «Решение о конфискации может быть вы- несено судом в следующих случаях: 2. Имущество было получено непосредственно или косвенно вследствие совершения пре- ступления. 3. Имущество было использовано в качестве средства или орудия совершения преступле- ния, либо было предназначено для совершения преступления, либо является предметом преступления. 4. Имущество или активы получены вследствие передачи или обмена на другое имуще- ство или активы, которые были получены непосредственно или косвенно вследствие совершения преступления либо были предназначены для совершения преступления, являются его следствием, результатом, орудием или предметом…» 67 Возврат похищенных активов Доходы от преступлений, совершенных на территории иностранного государства В законодательство должны быть включены положения, предусматривающие возвращение активов, полученных вследствие совершения противоправных действий на территории другой страны, если такие действия рассматривают- ся как противоправные в этой стране, а также хотя бы в одном из регионов первой страны27. Такие положения позволяют охватить ситуации, когда пре- ступление было совершено на территории одного государства, а получен- ные в результате его активы находятся на территории другого государства (см. пример 10). Законодательством должна быть предусмотрена конфиска- ция активов, предназначенных для использования за рубежом, в случае, когда деятельность, для которой они предназначены, расценивается как противо- законная как в первой стране, так и в стране, где она осуществлялась или пла- нировалась к осуществлению. Замещающие активы Поскольку преступные организации, в особенности тайные, могут перевести активы из имущества, подлежащего конфискации, в другое имущество к мо- менту, когда будет начато судопроизводство, в некоторых странах существуют законы, предусматривающие конфискацию замещающих активов. Это по- зволяет властям конфисковать активы, которые не имеют непосредственного отношения к совершенному преступлению, но равноценны активам, под- лежащим конфискации, которые из-за определенных действий преступника стали недоступны для властей28. Конгресс США пояснил, что включение в За- 27 В разделах о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизвод- стве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 61, указано: «противоправные действия» опреде- ляются как «действия, которые (a) были совершены на территории другого государства за пределами Гернси и квалифицируются как противоправные в соответствии с уголовным кодексом этого государства и (b) являлись бы противоправными согласно уголовному законодательству любой территории Гернси, если бы они были совершены на этой тер- ритории». Аналогичные положения можно найти в Уголовном кодексе Лихтенштейна, разд. 20b (2); в Законе о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), разд. 241; в Законе о гражданско-правовых средствах защиты 2001 г. (провинция Онта- рио, Канада), разд. 2; а также в Законе о борьбе с организованной преступностью 1998 г. (ЮАР), разд. 1. 28 Международные конвенции призывают страны принять необходимые меры для разреше- ния конфискации замещающих и смешанных активов: UNCAC, ст. 31 (4)–(5); UNTOC, ст. 12 (3)–(4); Венская конвенция, ст. 5 (6); Рамочное решение Совета ЕС 2005 / 212 / JHA. См. также главу 21 Свода законов США, разд. 853 (p); United States v. Wingerter, 369 F. Supp. 2d 799 (E. D. Va. 2005) (суд издал постановление о замораживании активов правонарушителя, полученных им в наследство и не имеющих отношения к совершенному преступлению, поскольку полагал, что для приведения в исполнение постановления о конфискации по- требуются замещающие активы, так как активы, подлежащие конфискации, на момент 68 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 10 Доходы от преступлений, совершенных за пределами страны: правовая практика Ирландии Первоначальная редакция Закона Ирландии о доходах от преступной деятельности 1996 г. не содержала положений, касающихся доходов, полученных в результате преступной деятельности за пределами страны. В деле DPP v. Hollmanna мошенничество было совершено на территории Швейца- рии, однако полученные в результате этого преступления активы были размещены на территории Ирландии. В своем протесте против конфискации заявитель ссылался на тот факт, что действие закона не распространяется на доходы от преступлений, совершенных за пределами страны. Несмотря на то что Высокий суд отверг это возражение по политическим мотивам, этот вопрос был позднее вынесен на рас- смотрение Верховного суда, который в результате слушания по делу McK v. D b по- становил, что действие закона не распространяется на доходы от преступлений, совершенных за пределами страны. В результате законодательным органом в 2005 г. были внесены поправки в За- кон о доходах от преступной деятельности 1996 г., в числе которых было введено новое определение понятия «противоправные действия» в разд. 3, что позволило распространить действие закона на активы на территории Ирландии, которые были получены в результате преступлений, совершенных за ее пределами. a [1999] IEHC 20 (29 июля 1999 г.) (мошенничество на территории Швейцарии, денежные средства размещены на территории Ирландии) (Высокий суд Ирландии). b [2004] 2 ILRM 419 [2004], IESC 31 (17 мая 2004 г.) (Верховный суд Ирландии). кон о конфискации в уголовном порядке положений о замещающих активах необходимо, поскольку в противном случае: [A] ответчик может избежать меры взыскания в виде конфискации путем пере- вода своих активов в собственность другого лица, размещения их за пределами юрисдикции суда или иных действий, которые будут препятствовать доступу судебной инстанции к активам на момент вынесения приговора29. ******* Таким образом, лицо, которое предвидит возможную конфискацию в уголов- ном порядке своих активов, в значительной мере заинтересовано, а также будет располагать всеми необходимыми средствами для вывода активов рассмотрения дела уже не находились в собственности преступника). См. также решение № C-1065 / 03 Конституционного суда Колумбии (процедура конфискации замещающих активов признана не противоречащей конституции как необходимый правовой механизм в тех случаях, когда подлежащее конфискации имущество уже не находится в собствен- ности преступника). 29 Senate Reports No. 98–225, см. 201, 212; повторная публикация в 1984 г., U.S.C.C.A.N. см. 3384, 3395. 69 Возврат похищенных активов из-под юрисдикции суда и сокрытия их любыми способами… В этом случае теряется важный экономический эффект такой меры взыскания, как конфи- скация [при условии, что у властей не будет возможности конфисковать заме- щающие активы, не имеющие непосредственного отношения к совершенному преступлению]30. Такие рассуждения применимы и к процедуре конфискации вне уголов- ного производства, поэтому в законодательстве должна быть предусмотрена возможность конфискации замещающих активов или, где это применимо, конфискации денежных средств31. (Выдержки из законов, касающиеся за- мещающих активах, приведены в примере 1132.) Подобная процедура позволяет властям получить доступ к легаль- но приобретенным активам преступника в случае, когда: 1) представля- ется возможным оценить выгоду, полученную преступником в результате противозаконной деятельности, либо ущерб, нанесенный пострадавшим, в зависимости от большего из двух показателей; 2) преступнику удалось переместить или скрыть активы, полученные преступным путем, но в его собственности имеются другие активы; 3) поиски конкретного объекта соб- ственности преступника неоправданны или невозможны. При отсутствии в законодательстве положений, обеспечивающих доступ суда к легально приобретенным активам правонарушителя, последний будет заинтересован в том, чтобы быстро избавиться от активов, полученных преступным путем, если только они доступны для конфискации, но в то же время будет продол- жать владеть другими активами, которые не связаны с совершенным пре- ступлением и не подлежат конфискации. Путем отказа от розыска активов, полученных преступным путем, и разрешения конфискации замещающих ак- тивов власти могут повысить вероятность возвращения утраченных активов, не нарушая права преступника, поскольку в любом случае необходимо будет обосновать стоимость активов, полученных незаконным путем. К тому же 30 Senate Reports No. 98–225, см. 195; повторная публикация в 1984 г., U. S. C. C. A. N. см. 3378. 31 Постановление о конфискации денежных средств выносится, исходя из мнения о том, что предмет конфискации не должен ограничиваться активами, связанными с совершен- ным преступлением, которые все еще находятся в собственности правонарушителя. Это постановление выносится в отношении физического лица в гражданско-правовом порядке в сумме, которая соответствует размеру полученных преступных доходов. Поскольку по- становление выносится в отношении физического лица, оно может быть приведено в ис- полнение путем конфискации любых активов, находящихся в собственности такого лица. Уголовный кодекс Швейцарии, ст. 71, гласит: «Если активы, подлежащие конфискации, находятся вне досягаемости суда, может быть вынесено компенсирующее постановление о конфискации равноценных активов в пользу государства». 32 В примере 11 приведены выдержки из законов Колумбии, США и Филиппин. Конфискация замещающих активов также практикуется в Испании. 70 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 11 Три примера законодательства о конфискации замещающих активов Колумбия Закон № 793, статья 3 В случае, когда на момент вынесения постановления не представляется возможным обнаружить имущество, подлежащее конфискации, или осуществить его арест, суд может вынести постановление о конфискации замещающего имущества или акти- вов, находящихся в собственности того же лица, на аналогичную сумму. Настоящая статья не должна толковаться таким образом, чтобы ущемлять права третьих лиц, не причастных к совершенному преступлению и действующих добросовестно. США Глава 18 Свода законов США, раздел 853 (p) (p) Если любая собственность, описанная в подразд. (а) настоящего раздела, в резуль- тате действий или бездействия ответчика: (1) не может быть обнаружена после применения надлежащих процедур; (2) переведена в собственность третьей стороны, либо продана, либо передана на хранение третьей стороне; (3) размещена за пределами юрисдикции суда; (4) потеряла значительную часть своей стоимости; или (5) была соединена с другой собственностью и не может быть отделена без применения особых процедур, суд имеет право вынести постановление о конфискации любой другой собственности ответчика, равноценной любому из видов собственности, описанных в параграфах (1)–(5). Филиппины Республиканский закон № 9160, раздел 12 (c) В случае если судом было вынесено постановление о конфискации денежных средств или собственности в связи с преступлением по легализации преступных доходов согласно разд. 4 и это постановление не может быть приведено в исполнение, поскольку указанные денежные средства или собственность не могут быть обнаружены после применения надлежащих процедур, претерпели значительные изменения, были уничтожены, потеряли стоимость или иным образом утратили свою ценность в результате прямых или косвенных действий или бездействия правонарушителя, либо такие денежные средства и имущество были сокрыты, перемещены, обменены или иным образом трансформированы с целью предотвращения их обнаружения и конфискации, либо они находятся за пределами Филиппин, были размещены или перемещены за пределы юрисдикции суда, а также если они были соединены с другими денежными средствами и имуществом правонарушителя или третьих лиц и их обнаружение либо отделение с целью конфискации представляется затруднительным, суд имеет право вместо приведения в исполнение выданного постановления о конфискации обязать правонарушителя выплатить денежные средства в сумме, эквивалентной стоимости вышеуказанных денежных средств или имущества. Настоящее положение распространяется как на гражданское, так и на уголовное судопроизводство. 71 Возврат похищенных активов Денежные средства, арестованные Управлением по борьбе с отмыванием денег (Таиланд). Фото- графии предоставлены генерал-майором полиции Пирапханом Премабхути подобная практика позволит избежать сложностей с возвращением активов в случае, если правонарушитель переместил их и обнаружение этих активов не представляется возможным. Следствию и прокуратуре часто не удается полностью идентифицировать доходы, полученные преступным путем. Такие доходы могут быть объеди- нены с легальными доходами, поэтому их невозможно обнаружить на кон- кретном банковском счете или выделить из других активов. В этом случае при отсутствии законодательных положений о замещающих активах будет сложно обосновать исковое требование о конфискации, хотя другие поло- жения законодательства о конфискации вне уголовного производства могут облегчить выполнение бремени доказывания: в частности, использование более низкого критерия доказанности — сравнения вероятностей (где приме- нимо, см. принцип 14), косвенных доказательств (см. принцип 16)33 и пре- 33 В качестве примера использования косвенных доказательств с целью обоснования взаимо- связи между активами и преступлением по легализации активов, полученных преступным путем, можно сослаться на дело Prosecutor General v. W___S___, 21 декабря 2007 г., Суд первой инстанции (кантон Женева). См.: компакт-диск, приложение H. 72 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства зумпций (см. принцип 14). Тем не менее в некоторых случаях у следствия может не хватать улик даже для конфискации вне уголовного производства34. Конфискация жилой недвижимости В некоторых странах устанавливаются дополнительные ограничения для кон- фискации жилой недвижимости на том основании, что этот вид собствен- ности должен иметь дополнительную защиту против конфискации или иных видов вторжения властей из-за возможного ущерба, наносимого потенци- ально невиновным членам семьи, и нарушения конституционного права собственности35. Тем не менее такая политика зачастую позволяет членам семьи преступника наслаждаться плодами совершенного правонарушения, в том случае если преступник был осужден или скрылся от правосудия. Жилая недвижимость обычно бывает наиболее наглядным свидетельством совер- шенного преступления, и разрешение ее конфискации наряду с другими ви- дами собственности может стать серьезным предупреждением нарушителям закона, свидетельствующим, что ни они, ни члены их семей не смогут пожи- нать плоды незаконной деятельности, а также дает важный сигнал обществу, что преступная деятельность в итоге себя не оправдывает. Активы, предназначенные для использования в преступных целях В законодательстве следует оговорить, что активы, предназначенные для ис- пользования в преступных целях, подлежат конфискации вне уголовного производства. Например, в ходе операции с внедрением агента в преступную среду могут быть арестованы денежные средства, которые правонарушитель планирует обменять на наркотические средства. При этом порой невозмож- но доказать, что эти денежные средства были получены преступным путем. Но если властям удастся доказать, что они предназначались для приобрете- 34 В качестве примера сложностей, возникающих при оказании международной юридической помощи в случае, когда нет возможности разыскать активы или обосновать их взаимосвязь с совершенным преступлением, можно привести дело Garnett Investments Ltd. v. BNP Paribas (Suisse) SA (Government of the Republic of Indonesia as a Third Party), Решение № 2 / 2009 г., Апелляционный суд (гражданские апелляции № 389 и 400), 9 января 2009 г. (Гернси). См.: компакт-диск, приложение H. 35 Согласно Уголовному кодексу Канады, разд. 490 (4), конфискации собственности, свя- занной с совершенным преступлением, в уголовном порядке может подлежать жилое помещение, но до вынесения постановления о конфискации суд обязан рассмотреть ее последствия для ближайших членов семьи преступника, которые проживают в этом по- мещении. 73 Возврат похищенных активов ния наркотиков, эти денежные средства должны подлежать конфискации, как и доходы от сделки по незаконной продаже наркотиков36. Принцип 7 Определение активов, подлежащих конфискации, должно быть достаточно широким, чтобы включать новые формы собственности Определение «собственности» или «активов» может быть недостаточно ши- роким, чтобы включать новые формы собственности, даже если закон был принят лишь несколько лет назад. Пример такой новой формы собствен- ности — предоплаченные пластиковые карты, которыми сегодня широко пользуются, еще несколько лет назад они не существовали. Более тщательный подход к определению категорий собственности, подлежащих конфискации, при разработке законодательства о конфискации вне уголовного производ- ства избавит законодательные органы от необходимости внесения поправок в законы по мере появления новых видов активов37. Еще один способ реше- ния этой проблемы — делегирование полномочий по определению новых форм собственности представителю исполнительной власти, что позволит оперативно вносить в регулирующее законодательство необходимые уточ- нения38. В определение собственности, к которой применима процедура конфиска- ции, также должны входить права на обладание нематериальными активами: 36 В Швейцарии денежные средства, предназначенные для приобретения наркотических средств, могут быть расценены как средство совершения преступления. Статья 69 Уго- ловного кодекса допускает их конфискацию, в том числе вне уголовного производства, без ограничения срока давности (Верховный суд Швейцарии, ATF 117 IV 233). 37 Так, определение терминов «записи», «документы» и «материалы» может включать любую информацию, записанную в любой форме — визуальной или звуковой — и любым спосо- бом: вручную (в том числе, но не ограничиваясь: записи, схемы, рисунки), в фотографиче- ской форме (в том числе, но не ограничиваясь: микропленка, микрофиши, отпечатанные материалы, слайды, негативы, видеопленки, видеозаписи, светокопии), в механической форме (в том числе, но не ограничиваясь: граммофонные записи, напечатанный вручную или типографским способом текст), а также в электрической, электронной или магнитной форме (в том числе, но не ограничиваясь: записи на магнитной ленте, видео- и аудио- кассеты, электронные или магнитные устройства хранения данных — гибкие магнитные диски, жесткие диски, компакт-диски, цифровые видеозаписи, DVD, КПК, карты памяти различных форматов, оптические диски, буферы печатающих устройств, калькуляторы с функцией запоминания, устройства автодозвона, электронные записные книжки, а также цифровые файлы данных и распечатанная либо озвученная информация с любых магнит- ных, электрических или электронных устройств хранения данных). См. также «Образец постановления о предоставлении коммерческой и прочей документации для расследова- ния дела о коррупции» в приложении V. 38 Закон о банковской тайне (США), гл. 31. 74 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства например, на получение доходов от публикации, связанных с коммерческим использованием широкой известности преступника и совершенного им пре- ступления39. Принцип 8 Активы, полученные преступным путем до момента вступления в силу законодательства о конфискации вне уголовного производства, тоже должны подлежать конфискации Придание обратной силы закону о конфискации вне уголовного производства (или принятие его «задним числом»)40 для распространения его действия на активы, полученные в результате уголовного преступления до вступления закона в силу, имеет немаловажное значение. Если закон о конфискации не имеет обратной силы, обвиняемый по уголовному преступлению сможет беспрепятственно использовать доходы, полученные от противоправных действий, совершенных до момента вступления закона в силу. Придание закону обратной силы особенно важно для успешной конфискации акти- вов, утраченных в связи с коррупцией должностных лиц, которые занимают свой пост в течение длительного времени и имеют множество возможностей для хищения государственного имущества. Обогащение коррумпированных чиновников путем незаконного присвоения активов нарушает фундамен- тальные принципы справедливости. На первый взгляд может показаться, что принятие законов «задним чис- лом» (или придание им обратной силы) противоречит одному из основных 39 Закон о доходах, полученных преступным путем, 2002 г. (Австралия), разд. 152. 40 Для разграничения понятий «закон, имеющий обратную силу» и «закон, вступивший в силу “задним числом”» Верховный суд Канады в деле Benner v. Canada (Secretary of State), [1997] 1 S. C. R. 358 принял определения этих понятий, данные Э. А. Дриджером в его работе «За- коны: размышления об обратной силе» (E. A. Driedger. Statutes: Retroactive Retrospective Reflections (1978), 56 Can. Bar Rev. 264), с. 268–269). Существует два разных типа законов — законы, вступившие в силу «задним числом», и за- коны, имеющие обратную силу. Закон первого типа содержит положение о том, что его действие начинается ранее даты его публикации (т. е. он вступает в силу «задним чис- лом»). Действие закона второго типа начинается после его принятия законодательным органом, но распространяется на события, которые произошли до его вступления в силу. Закон, принятый «задним числом», действует в прошедшем периоде. Закон с обратной силой действует только в будущем периоде, но в отношении прошлых событий, имевших место до принятия закона, для которых он предусматривает новые последствия в будущем. Закон, принятый «задним числом», вносит изменения в прошлое законодательство; закон, имеющий обратную силу, вносит изменения в будущее законодательство в отношении событий, которые произошли в прошлом. [Курсив из первоисточника.] 75 Возврат похищенных активов принципов международного законодательства и конституциям многих стран, которые запрещают квалификацию в качестве уголовного преступления и назначение соответствующего наказания в отношении деяния, которое на момент его совершения не являлось уголовным преступлением согласно действующему законодательству; также не может налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления41. Эти принципы означают, что деяние, которое не считалось уголовным и не подлежало наказанию в момент его совершения, не может быть признано уголовным и повлечь наказание после принятия соответствующего закона. Вопрос об обратной силе законов в контексте конфискации вне уголов- ного производства неоднократно рассматривался судами стран как общего, так и континентального права (см. пример 12). В тех случаях, когда судом выносилось положительное решение о применении законов о конфискации вне уголовного производства в отношении активов, полученных в резуль- тате уголовных правонарушений, имевших место до вступления в силу таких законов, суд давал пояснения, что такое решение не противоречит существующим ограничениям на придание законам обратной силы, по- скольку конфискация по своей сути не является уголовной процедурой и не служит мерой наказания, а применяется строго в рамках гражданско- го судопроизводства как следствие приобретения правонарушителем или иными лицами активов в результате совершенных противозаконных действий. Конфискация также не служит «наказанием», назначение кото- рого противоречило бы действующим ограничениям. Поскольку проведение конфискации вне уголовного производства не обусловлено вынесением обвинительного приговора по соответствующему уголовному делу, преступ- ные деяния на момент их совершения относились к категории уголовных правонарушений и у преступника не было законных прав на владение ак- тивами, придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства не нарушает основных правовых и конститу- ционных норм. Для предотвращения спорных ситуаций закон о конфискации вне уголов- ного производства должен включать положение, допускающее конфискацию доходов, приобретенных до вступления его в силу, при условии, что лежащее в основе получения доходов деяние считалось уголовным преступлением 41 В качестве примеров см.: ECHR, ст. 7; Конституция США, ст. 1, разд. 9; Африканская хартия прав человека и народов, ст. 7 (2); Американская конвенция о правах человека ОАГ, ст. 9; Всеобщая декларация прав человека, ст. 11 (b). 76 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 12 Придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства в странах общего и континентального права Таиланд В рамках объединенного дела Charles Mescal and Mrs. Tayoy a Конституционный суд Таиланда рассмотрел вопрос о том, нарушает ли придание обратной силы Закону о борьбе с отмыванием денег от 1999 г. положения разд. 32 Конституции, которые обеспечивают защиту против принятия «задним числом» законов об уголовных пре- ступлениях и назначении наказания за такие преступления. В указанном выше деле один из обвиняемых был осужден за незаконное рас- пространение наркотических средств и заключен в тюрьму в Италии, а впослед- ствии, в 1998–1999 гг., неоднократно переводил денежные средства в Таиланд. Второй обвиняемый был оправдан в 2000 г., однако активы, арестованные в ходе расследования, на тот момент уже были конфискованы и переданы Управлению по борьбе с отмыванием денег b. Конституционный суд не усмотрел в вышеуказанных делах противоречия по- ложениям Конституции либо их нарушения, поскольку конфискация активов вне уголовного производства согласно Закону о борьбе с отмыванием денег не является мерой наказания за уголовное преступление, как указано в разд. 32 Конституции. Лихтенштейн В рамках апелляции по делу Dassa Foundation v. Liechtenstein c, поданной в Европей- ский суд по правам человека для опротестования решения Верховного суда Лихтен- штейна, был рассмотрен вопрос о том, будет ли противоречить придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства с целью его применения в отношении доходов от совершенных в прошлом уголовных престу- плений разд. 61 Уголовного кодекса Лихтенштейна и ст. 7 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (ECHR). Доходы, о которых шла речь, возникли в результате получения взятки судьей в Италии в 1990-е гг., до принятия закона о конфискации. Суд постановил, что процедура конфискации вне уголовного производства «срав- нима с гражданско-правовой процедурой возврата неосновательного обогащения», а значит, придание обратной силы закону о конфискации «не является “наказанием” в том значении, которое определено для этого понятия… Конвенцией». Суд также отметил, что закон Лихтенштейна о конфискации вне уголовного производства «на- правлен на предотвращение обогащения за счет незаконной деятельности». Если бы законы не имели обратной силы, у обвиняемого по уголовному делу была бы возмож- ность извлечь выгоду из совершенных им действий, которые являлись противоза- конными на момент их совершения. По этой причине суд постановил, что придание обратной силы законодательству Лихтенштейна о конфискации не противоречит положениям ECHR. США При рассмотрении дела U. S. v. Certain Funds Located at the Hong Kong and Shanghai Banking Corp.d, в рамках которого власти США начали процедуру конфискации вне уголовного производства в отношении активов, находящихся в Гонконге (Китай), 77 Возврат похищенных активов Окончание примера 12 в тот момент, когда их полномочия по проведению такой процедуры за пределами домашней юрисдикции еще не были четко оговорены в законодательстве, суд вынес решение о том, что законы о конфискации не относятся к уголовному законодатель- ству, и поэтому «не может быть “обоснованных сомнений” и “никаких оснований” для рассмотрения вопроса о противоречии Конституции в отношении придания обратной силы [закону о конфискации вне уголовного производства]»e. В деле U. S. v. Four Tracts of Property on the Waters of Leiper’s Creek f суд постановил, что придание обратной силы закону о конфискации вне уголовного производства не противоречит Конституции, поскольку такой закон по своей природе не пред- полагает назначения наказания и не «определяет новых последствий для деяний, совершенных в прошлом, поскольку [эти деяния] первоначально предполагали по- несение наказания согласно уголовному законодательству и у правонарушителя никогда не было законных прав на владение имуществом, приобретенным неза- конным путем»g. a Charles Mescal and Mrs. Tayoy, Case Nos. 40–41 / 2546 (16 октября 2003 г.). Полный текст по- становления суда см.: компакт-диск, приложение H. b Закон о борьбе с отмыванием денег (Таиланд), разд. 58, допускает при целесообразности проведение процедуры конфискации активов Управлением по борьбе с отмыванием денег, в случае, когда активы подлежат одновременно нескольким процедурам конфискации. c Dassa Foundation v. Liechtenstein, ECHR, Application no. 696 / 05 (10 июля 2007 г.). Полный текст постановления суда см.: компакт-диск, приложение H. d United States v. Certain Funds Located at the Hong Kong and Shanghai Banking Corp., 96 F. 3d 20, 25–27 (2nd Cir. 1996) (Certain Funds). e Certain Funds, см. 27. f United States v. Four Tracts of Property on the Waters of Leiper’s Creek, 181 F. 3d 104, 1999 WL 357773 см. *3–4 (6th Cir. 1999) (неопубликованное суждение) (Four Tracts). g Four Tracts, см. *3. на момент его совершения42. При отсутствии такого положения решение о конфискации будет передано на усмотрение судебной инстанции, и та- ким образом может образоваться пробел в законодательстве, допускающий легализацию незаконных активов43. Проведение процедуры конфискации 42 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), разд. 340 (4), гласит: «Для исполнения настоящего закона не существенно: (a) кем было совершено преступление; (b) кем были получены доходы от преступления; (c) было ли преступление совершено до или после принятия настоящего закона» [курсив авторов]. Это положение распространяет свое действие на конфискацию денежных активов вне уголовного про- изводства и уголовное преследование за легализацию доходов, полученных преступным путем. Определение «доходов от незаконной деятельности» см. также: Типовые зако- нодательные положения Содружества, разд. 1 (компакт-диск, приложение D); Закон о гражданско-правовых средствах защиты 2001 г. (провинция Онтарио, Канада), разд. 2; вторая поправка к Закону о борьбе с организованной преступностью 1999 г. (ЮАР), разд. 1; поправки к Закону о доходах от преступной деятельности (Ирландия), разд. 3. 43 В деле National Director of Public Prosecutions of South Africa v. Carolus and Others, 2000 (1) SA 1127 (SCA), Верховный апелляционный суд ЮАР постановил, что Закон о борьбе с органи- зованной преступностью 1998 г. не может быть наделен обратной силой для проведения 78 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства может быть ограничено законами о сроках давности, если таковые действуют на территории государства (см. принцип 17). Несмотря на то что вопрос об обратной силе закона о конфискации вне уголовного производства был рассмотрен судебными инстанциями ряда стран и должен обсуждаться в качестве одного из ключевых моментов при форми- ровании законодательства, не следует забывать о других ключевых принци- пах, которые могут быть полезны при решении проблем, описанных в настоя- щем разделе. Так, в случае, когда противоправные действия продолжаются после принятия закона, вопрос об обратной силе закона может быть снят, если действия правонарушителя будут признаны продолжающимся престу- плением. Кроме того, во многих странах владение имуществом, полученным преступным путем, является достаточным основанием для предъявления обвинений в легализации незаконных доходов, что повлечет конфискацию этого имущества44. В этом случае уже не будет иметь значения, были ли ак- тивы приобретены до или после вступления в силу закона о конфискации: достаточно самого факта владения преступными активами. Принцип 9 Власти должны устанавливать надлежащие требования и рекомендации по проведению процедуры конфискации Конфискация активов, стоимость которых невысока или понижается, а со- хранение их связано с большими сложностями, экономически нецелесо- образна и не служит в качестве сдерживающего средства для преступников. Так, жилой дом, который использовался для хранения наркотиков, может быть обременен значительными обязательствами по ипотеке и иметь низкую стоимость в качестве актива. Животные, приобретенные на доходы, получен- ные преступным путем, могут требовать сложного и дорогостоящего ухода, а найти для них покупателя может быть очень трудно. Во многих странах конфискации подлежат контрафактные предметы одежды, но они не могут быть проданы, что предполагает дополнительные расходы по их хранению. Арест вышеперечисленных видов активов может быть сопряжен со значи- конфискации вне уголовного производства, поскольку в его положениях не содержит- ся фраза «имевшие место до или после вступления в силу настоящего закона». Теперь парламентом были внесены поправки в определения доходов, полученных преступным путем, и орудий преступления с целью добавить в них вышеназванную фразу (закон № 38 от 1999 г., разд. 1). 44 UNCAC, ст. 23 (1) (b) (i); UNTOC, ст. 6 (1) (b) (i); Венская конвенция, ст. 3 (1) (c). 79 Возврат похищенных активов Операция по аресту и  продаже на аукционе крокодильей фермы, организованная Управлени- ем по борьбе с отмыванием денег (Таиланд). На фотографии генерал-майор полиции Пирапхан Премабхути. Фотографии предоставлены генерал-майором полиции Пирапханом Премабхути тельными расходами со стороны государства. В качестве орудия преступле- ния конфискации может подлежать автомобиль (или самолет, или судно), но в зависимости от его года выпуска и состояния расходы по его аресту, хранению и конфискации могут превысить его рыночную стоимость. Другие виды активов могут быть разрушены в процессе наложения ареста и, таким образом, потерять свою стоимость. Арест подобных активов обладает не- значительным сдерживающим эффектом и требует ресурсов, которые мог- ли бы быть использованы для конфискации более ценных активов. При этом в условиях, когда должностные лица вынуждены заниматься конфискацией, управлением и распределением активов с низкой стоимостью, система кон- фискации может очень быстро оказаться перегруженной и утратить свою эффективность. Для решения этой проблемы конфискация активов должна быть преду- смотрена в законодательстве в качестве обязательной процедуры, но при этом следует оговорить минимальную стоимость активов, подлежа- 80 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 13 Принятие решения об аресте имущества на усмотрение должностного лица В Мексике установлено, что, если стоимость актива составляет менее 70 долл., он может быть уничтожен либо средства от его реализации или сам предмет будут ис- пользованы при реализации социальных программ. В Колумбии, где прокуроры не наделены полномочиями по принятию решений на свое усмотрение, система конфискации оказалась перегружена предметами незначительной ценности (такими, как пепельницы). В результате были введены специальные рекомендации по планированию до начала процедуры конфискации с целью анализа возможных доходов и расходов, связанных с арестом имущества (см. компакт-диск, приложение М). щих аресту. Такое решение должно приниматься по усмотрению властей и может зависеть от текущей ситуации и внутреннего законодательства страны. В некоторых странах (как правило, общего права) прокурор наде- ляется широким кругом полномочий: от принятия решения о начале про- цедуры конфискации при наличии достаточной доказательной базы до со- вещательной функции при вынесении приговора по делу. В других странах (как правило, континентального права) круг решений, принимаемых долж- ностными лицами на свое усмотрение, ограничен, либо такое право отсут- ствует45. Тем не менее подобные процедурные различия не играют опреде- ляющей роли: даже страны, где принятие должностными лицами решений на свое усмотрение не допускается, имеют опыт введения ограничений стоимости активов, подлежащих аресту (см. пример 13). Для принятия решений об аресте активов на основе достаточного объе- ма информации с учетом этических принципов и соблюдением требований прозрачности при наделении должностных лиц полномочиями по принятию решений следует дать им четкие инструкции46. Даже при низкой или отри- цательной стоимости актива следует учитывать возможные обстоятельства, при которых конфискация такого актива будет способствовать выполне- нию важной общественной задачи. Так, достижение стратегической цели по борьбе с противозаконной деятельностью, вероятнее всего, будет служить 45 Так, во Франции прокурор может принимать решение о предъявлении обвинений, но не может снять обвинения без одобрения суда (Уголовно-процессуальный кодекс, ст. 40). 46 С практической точки зрения для обеспечения наиболее эффективной работы подраз- делений по конфискации активов в качестве одного из параметров оценки качества долж- но учитываться всестороннее согласование решений об аресте активов с сокращающейся стоимостью. Возможна разработка особых механизмов для обеспечения прозрачности и должного согласования решений: например, подготовка решения об отказе от ареста активов в письменной форме, чтобы удостовериться, что оно было надлежаще согласовано со всеми инстанциями. 81 Возврат похищенных активов определяющим фактором при принятии решения об аресте недвижимости, которая использовалась для хранения наркотиков, или транспортных средств, в которых осуществлялась транспортировка нелегальных мигрантов. Забро- шенный дом, где продавали наркотики, может не иметь никакой ценности, но конфискация может привести к его сносу и продаже земли. В этом случае конфискация может быть оправданна, даже если она будет сопряжена с фи- нансовыми потерями для государства. Установление минимальной стоимости активов — действенный механизм повышения экономической эффективности системы и предотвращения ее разрушения вследствие соблюдения требования законодательства о конфи- скации активов. Не рекомендуется указывать в законодательных актах огра- ничения стоимости в связи с необходимостью их оперативного изменения в случае, если того требуют интересы правоохранительных органов или эко- номическая ситуация в стране. Функции по установлению ограничений лучше всего передать исполнительной ветви власти (или другому компетентному органу) путем введения четко составленных инструкций, правил, регламен- тов. Необходимо также ввести систему предварительного планирования при аресте активов с целью анализа возможных финансовых результатов предстоящей конфискации, а также предотвращения сложностей, связанных с арестом и последующим управлением отдельными видами активов47. 47 Рекомендации по предварительному планированию были разработаны и введены в США и Колумбии (см. компакт-диск, приложение М). Пример инструкции по предварительному планированию, разработанный в США, приведен в приложении V. 82 Следственные действия и меры обеспечения сохранности активов Принцип 10 Следует определить, какие меры государство может принять при расследовании дела о конфискации и для обеспечения сохранности активов, подлежащих конфискации Эффективные методы ведения расследования и обеспечения сохранности активов, подкрепленные человеческими, финансовыми и материальными ресурсами, имеют большое значение для конфискации вне уголовного про- изводства. К методам обеспечения сохранности активов относятся замора- живание, арест и мониторинг активов (уникальное постановление о замо- раживании активов по всему миру, принятое в Великобритании, приведено в примере 14). Наиболее распространенные инструменты ведения рассле- дования — постановления о предоставлении информации, мониторинге банковских счетов и проведении обыска и выемки активов. Законодателям следует решить, какие мероприятия можно будет проводить в администра- тивном порядке или с разрешения прокурора, а какие будут возможны толь- ко по решению суда. В некоторых странах должностное лицо, выполняющее административные функции, как правило, представитель подразделения финансовой разведки, имеет право отдать финансовому учреждению рас- поряжение о сохранении имущества. Это действенный краткосрочный инструмент, который дает полиции, прокурору или высокопоставленному должностному лицу время на то, чтобы добиться равноценного судебного ре- шения на более долгий срок48. Иногда такие распоряжения можно выдавать лишь в редких случаях — если речь идет об определенных преступлениях, таких как коррупция с политической целью или терроризм. Однако в этот 48 Раздел 48 Закона о борьбе с отмыванием денег от 1999 г. (Таиланд) дает Комитету по транз- акциям право наложить запрет на активы или арестовать их на срок не более 90 дней «при наличии достаточных оснований предполагать возможность перемещения, перерас- пределения, перевода, разделения или сокрытия любых активов, имеющих отношение к соответствующему преступлению». В экстренном случае такое постановление вправе выдавать генеральный прокурор. Кроме того, в данной ситуации могут применяться и другие процедуры, связанные с арестом имущества, обеспечением его сохранности, поддержанием в одном и том же состоянии, выставлением на аукционные торги и т. д. 83 Возврат похищенных активов Пример 14 Постановление о замораживании активов по всему миру (Великобритания) В Великобритании суд вправе выдать постановление о замораживании активов пре- ступника, находящихся за рубежом, если такое постановление необходимо, чтобы обеспечить выполнение последующих постановлений судаа. Постановление о за- мораживании активов по всему миру не издается, если для выполнения судебного решения будет достаточно активов преступника, находящихся в Великобритании. Санкции за несоблюдение постановления носят ограниченный характер, но они возможны (например, в случае неподчинения суд может отказать преступнику в пра- ве защищать свои интересы). Более подробную информацию см. в части С главы «Возврат доходов от коррупции в Великобритании: правовая помощь и средства судебной защиты для тяжущейся стороны — частного лица». а. Derby v. Weldon (No 2) [1989] 1, All ER 1002 (Court of Appeal) and Babanaft Intl Co SA v. Bassatne [1990], Ch. 13 (Court of Appeal). перечень предпочтительно включить более широкую категорию преступ- лений. Самой распространенной мерой обеспечения сохранности активов явля- ются запретительные постановления или постановления о сохранении имуще- ства, которые выдаются лицу или учреждению, отвечающему за их хранение. Направляемое в банк постановление, как правило, предписывает заморозить активы вплоть до вынесения решения по вопросу конфискации, хотя в не- которых странах срок действия такого постановления ограничен49. Рассма- триваемое постановление должно быть составлено таким образом, чтобы предотвратить любое расходование средств с банковского счета, в то время как зачисление средств должно быть разрешено с тем, чтобы под действие документа попало как можно больше средств. В случаях, когда существует риск, что постановление о сохранении, за- мораживании или запрете активов будет проигнорировано, и в распоряже- 49 В Лихтенштейне суд обязан ограничить срок, на который издается постановление, однако по заявлению одной из сторон этот срок может быть продлен (Уголовно-процессуальный кодекс, разд. 97а (4)). В Албании срок действия постановления составляет шесть месяцев, но по запросу прокурора он может быть продлен (закон № 9284 от 2004 г.). В других стра- нах согласно действующему законодательству срок действия постановления истекает через определенный период при условии, что за это время не вступило в силу постановление о конфискации, например, см. Закон о борьбе с организованной преступностью (с по- правками) от 1998 г. (ЮАР), разд. 40; Закон о доходах от преступной деятельности 1996 г. (Ирландия), разд. 2; Типовые законодательные положения Содружества, разд. 7 (компакт- диск, приложение D). Если в законодательстве предусмотрен ограниченный срок действия постановлений, обеспечивающих сохранность активов, необходимо, чтобы этот срок был достаточным для проведения должного расследования. Если предусмотренный период слишком короток, срок действия постановления может закончиться до завершения рас- следования, и в таком случае преступник, скорее всего, примет меры для сокрытия активов. 84 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства нии правонарушителя или членов его семьи находится какое-либо осязаемое имущество, например валюта, ювелирные изделия, транспортные средства и прочее движимое имущество, закон о конфискации вне уголовного произ- водства должен разрешать арест такого имущества до или в момент возбужде- ния дела о конфискации, с тем чтобы обеспечить возможность конфискации данного имущества в дальнейшем. Финансовые учреждения, как правило, строго соблюдают постановления о замораживании активов или запрете сделок с ними, поскольку нарушение подобного постановления может по- влечь конфискацию других активов учреждения взамен утраченных. Если осязаемое имущество находится у третьих лиц, то мерой обеспечения ин- тересов истца является фактический арест имущества уполномоченными государственными структурами. В некоторых странах в отношении жилища, которое подлежит конфиска- ции, действуют особые правила. При наличии крайних обстоятельств разреша- ется фактический арест помещения лишь непосредственно перед вынесением решения о конфискации. Если государство выбирает эту модель, необходимо, чтобы законодательно были оговорены условия владения жилой недвижимо- стью, участвующей в процедуре гражданской конфискации. Соответствую- щие положения должны быть направлены на предупреждение незаконного использования жилища, поддержание его в том же состоянии, в котором оно находилось на момент начала процедуры конфискации, и предусматривать покрытие любых расходов (например, взносов по ипотеке или имуществен- ного налога) с тем, чтобы в результате ареста стоимость жилья не снизилась. В других странах законодательство предусматривает назначение управ- ляющего или куратора для управления имуществом до вынесения решения о конфискации50. Назначение управляющего особенно необходимо в тех слу- чаях, когда конфискации подлежит действующий бизнес или особая форма имущества, которое при отсутствии управления потеряет свою стоимость. Затраты на управляющего необходимо учитывать уже на подготовительной стадии ареста, чтобы государство могло обеспечить ресурсы, требуемые для управления активами, которые подлежат изъятию. 50 Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) от 1998 г. (ЮАР), разд. 42; Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), разд. 246–247; Порядок производства по делам о гражданской конфискации (Филиппины), разд. 21; За- кон № 785 от 2002 г. (Колумбия). См. также главу 18 Свода законов США, разд. 983 (j) (1): «По заявлению Соединенных Штатов суд вправе вынести запретительное постановление или судебный запрет, потребовать выполнения компенсирующих обязательств исполне- ния, назначить конкурсное управление, хранителей, опекунов, оценщиков, бухгалтеров или доверительных собственников либо принимать любые другие меры для ареста, под- держания или сохранения возможности конфискации имущества…» 85 Возврат похищенных активов Законодательство о конфискации вне уголовного производства должно запрещать финансовым учреждениям, независимо от других законов о бан- ковской деятельности, информировать владельца счета в частном порядке о получении постановления о предоставлении информации или повестки о явке в суд. В некоторых странах банки, нарушившие конфиденциальность постановления о предоставлении информации или предупредившие своего клиента о мерах, предпринимаемых государством, несут уголовную ответ- ственность51. В постановление о предоставлении информации рекоменду- ется включить ссылку на соответствующее положение в законодательстве с тем, чтобы банковские работники помнили об обязанности соблюдать конфиденциальность. Любое нарушение судебного постановления должно рассматриваться как неуважение к суду, и лицо, его допустившее, должно нести личную ответственность52. Помимо этого, в каждом отдельном случае следует рассматривать вопрос о том, есть ли в действиях лица, допустившего нарушение постановления, признаки состава преступления — препятствие осуществлению правосудия и отмывание денег. 51 Так, в Соединенных Штатах финансовые учреждения и их работники, которые разглашают информацию об определенных категориях повесток с вызовом в суд, несут гражданскую ответственность (глава 12 Свода законов США, разд. 3420 (i) (2)) (разрешает государ- ственному органу, регулирующему банковскую деятельность, накладывать гражданско- правовые санкции в размере до 25 тыс. долл. за каждый день, когда происходило наруше- ние), а также уголовную ответственность (глава 18 Свода законов США, разд. 1510 (b)) (до 5 лет тюремного заключения в случае вынесения обвинительного приговора в от- ношении работника финансового учреждения, который сообщил клиенту учреждения или любому другому лицу о получении повестки в суд на предмет финансовой докумен- тации). В Швейцарии раскрытие финансовым учреждением или любым третьим лицом (например, специалистом по управлению активами, фидуциарием) информации о по- лучении постановления об аресте активов или предоставлении сведений, которое было выдано прокурором, следственным судьей или судом, является преступлением, за которое предусмотрено наказание в виде штрафа (Уголовный кодекс, ст. 292). Срок действия поста- новления ограничен в зависимости от сложности производства (Верховный суд Швейца- рии, 1S. 11 / 2005). Другие примеры положений о неразглашении информации приведены в разд. 35 Закона о доходах от преступной деятельности (Джерси) 1999 г. См. также Типо- вые законодательные положения Содружества, разд. 9 которых предусматривает санкции для организаций и физических лиц (см.: компакт-диск, приложение D). 52 Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве (бейливик Гернси) от 2007 г., разд. 26, 31, 37, 43; Закон о доходах, полученных преступным путем, 2002 г. (Великобритания), разд. 342, 359, 366; Типовые законодательные положения Содружества, разд. 6 (компакт-диск, приложение D). См. также главу 18 Свода законов США, разд. 2232 (а) которой гласит: «Любое лицо, которое до, во время или после обыска или ареста имущества лицом, имеющим право на проведение такого обыска или ареста, намеренно уничтожит, повредит, растратит, распорядится, переместит или предпримет какие-либо другие действия либо намеренно попытается уничтожить, повредить, растра- тить, распорядиться, переместить или предпринять какие-либо другие действия с целью предотвратить или препятствовать осуществлению государством своего законного права арестовать, или взять под контроль, или продолжить хранение такого имущества на за- конных основаниях, понесет наказание в виде штрафа или тюремного заключения на срок не более 5 лет или и того и другого». [Выделено авторами.] 86 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Чтобы упростить работу следственных органов и прокуратуры, в некото- рых странах были введены контрольные листы и стандартные формы подачи запросов и выдачи судебных постановлений. Часть из них приводится в при- ложениях IV–VI настоящей книги, а также в приложениях K и L, размещенных на компакт-диске. Принцип 11 Законодательство должно разрешать следственные действия и меры обеспечения сохранности активов без уведомления владельца активов в случаях, когда уведомление может помешать ведению дела о конфискации Возможность собирать доказательства без уведомления владельца активов, или ex parte, имеет большое значение для эффективности системы конфиска- ции активов вне уголовного производства53. Во многих странах представи- тели полиции54 могут обращаться в суд ex parte и ходатайствовать о выдаче ордера на арест имущества на основании того, что, получив уведомление о начале процедуры конфискации, владелец активов может принять меры, препятствующие ведению дела о конфискации (например, он может спря- тать или переместить активы55). Если выдача постановлений ex parte разре- шена, законодательство также может требовать от государства подтвердить потенциальный ущерб от действий владельца активов перед тем, как суд 53 Во многих странах разбирательства, проводимые без уведомления владельца активов, на- зываются судопроизводством ex parte (судебное разбирательство, начатое одной стороной в отсутствие других сторон и их представителей, а также без их уведомления). В качестве примера наложения запрета на сделки с активами ex parte см. запретительное постанов- ление в рамках дела United States of America v. Abbas Chouman, решения In re Restraint of All Assets Held in the Name of Alain Gagnon и In re Restraint of All Assets Held in the Name of Mario Marino Faro (компакт-диск, приложение I). 54 Законодательным органам необходимо решить, должен ли будет сотрудник полиции перед тем, как обращаться в суд, консультироваться с прокурором и получать его раз- решение. 55 В деле NDPP v. Mohamed No and Ors [2003], ZACC 4, Конституционный суд ЮАР рассма- тривал вопрос о том, являются ли законодательные положения ЮАР о мерах обеспечения сохранности активов ex parte неконституционными, поскольку они нарушают право одной из сторон на справедливое и публичное судебное разбирательство. Суд подтвердил кон- ституционность закона, указав в п. 52, что, несмотря на то что рассматриваемый закон может временно лишать одну из сторон права на справедливое судебное разбирательство, предусмотренного разд. 34 Конституции, такое ограничение оправданно с точки зрения разд. 36 Конституции, поскольку «оно обеспечивает функционирование данного закона по его прямому, самому важному назначению… и предотвращает утрату активов, явля- ющихся доходами от организованной преступной деятельности и орудиями совершения преступлений». 87 Возврат похищенных активов выдаст постановление о досудебном аресте или замораживании активов. Чтобы выполнить это требование, государственным органам, как правило, достаточно продемонстрировать наличие веских доказательств в пользу конфискации и доказать, что в случае уведомления владельца активов воз- можна их утрата. В некоторых странах постановление ex parte действует ограниченное время, в течение которого государство обязано уведомить ответчика и обеспечить возможность проведения состязательного судебного процесса56. В законодательстве о конфискации также должна быть предусмотрена воз- можность получения финансовой и иной информации или замораживания счета ex parte57. Отсутствие подобного положения является потенциальной «лазейкой» для преступников и создает риск утраты активов до вынесения решения о конфискации58. Кроме того, государственные органы должны иметь возможность получить документальные доказательства, например выписку со счета, без уведомления его владельца, поскольку, узнав о начале рассле- дования, он может быстро переместить активы в другое место59. 56 На Филиппинах, согласно разд. 53 Порядка производства по делам о гражданской конфи- скации, постановление о замораживании активов действительно в течение шести месяцев: (а) Вступление в силу; судебное заседание после издания постановления. Постановле- ние о замораживании активов вступает в силу немедленно на срок двадцать дней. В течение двадцатидневного периода суд в суммарном порядке проводит заседание с уведомлением сторон с целью определить, требуется ли внести в постановление о замораживании какие-либо изменения, или необходима его отмена, или продление срока действия, предусмотренного выше. (b) Продление срока действия. По ходатайству истца, поданному до истечения двадцати- дневного срока со дня издания постановления о замораживании активов, суд вправе при наличии достаточных оснований продлить срок действия постановления на пе- риод не более шести месяцев. 57 Типовые законодательные положения Содружества, разд. 3 (2) (компакт-диск, приложе- ние F). 58 На Филиппинах Верховный суд постановил, что Закон о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, не подразумевает осуществление «банковских запросов» ex parte. При этом суд указал лишь на то, что закон не содержит слов «ex parte» в соответствующем положении. Решение, однако, не носит окончательного характера: Republic v. Eugenio, et al., G. R. No. 174629, 14 February 2008. 59 См.: Типовые законодательные положения Содружества; разд. 30 разрешает сотрудникам полиции получать от финансовых учреждений определенную информацию или докумен- ты, разд. 31 предусматривает правовую ответственность за нарушение положений разд. 30 (компакт-диск, приложение D). 88 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Принцип 12 Следует создать механизм для внесения изменений в вынесенные судебные постановления и приостановки решений по пересмотру или обжалованию какого-либо судебного постановления, которые противоречат интересам государства и могут вывести конфискуемое имущество из зоны досягаемости суда Любое дело начинается с расследования, по результатам которого принима- ется решение о начале уголовного процесса, процедуры гражданской кон- фискации имущества или и того и другого. Следовательно, эффективность механизма конфискации вне уголовного производства определяется тем, насколько быстро он может реагировать на изменение текущей ситуации. На ранних стадиях расследования меры, принимаемые государственными органами в отношении подозрительных активов, могут затронуть лишь «вер- хушку айсберга» — малую долю доходов, полученных в результате сложной мошеннической схемы и цепи операций по отмыванию денежных средств. Чтобы быстро реагировать на новую информацию и предотвратить утечку активов, правоохранительные органы должны обладать достаточной гиб- костью. С этой целью в законодательство следует ввести положение, разре- шающее правоохранительным органам незамедлительно ходатайствовать об изменении судебных постановлений о сохранении активов, мониторинге банковских счетов и предоставлении информации. Кроме того, суды долж- ны быть готовы рассматривать и выносить решения по таким запросам в кратчайшие сроки. Система, которую нельзя адаптировать под текущие потребности правоохранительных структур, не может служить эффективным инструментом для конфискации доходов от преступлений: промедление го- сударственных органов в этом случае на руку преступнику. Помимо этого, законодательство о конфискации должно содержать по- ложения, предусматривающие приостановление исполнения судебного ре- шения вплоть до разрешения апелляционной жалобы, поскольку решение суда об отказе в замораживании активов может сделать бессмысленными дальнейшие попытки государства добиться гражданской конфискации иму- щества. Снятие запрета с имущества даже на несколько минут может быть достаточно для того, чтобы преступник вывел активы за пределы страны и защитил их от конфискации. 89 Процессуальные нормы и требования, предъявляемые к доказательствам Принцип 13 Необходимо четко определить процессуальные нормы и требования к содержанию как искового требования властей, так и ответного заявления владельца активов Четкое законодательство требуется для реализации каждого из аспектов процедуры конфискации, поскольку оно позволяет добиться единообразия, а также обеспечить ведущую роль законодательной, а не судебной власти в регламентировании процесса конфискации. Одни государства требуют бо- лее подробного обоснования искового требования о конфискации активов вне уголовного производства, поскольку считают, что это заявление должно содержать достаточное количество фактов, чтобы лицо, которому принад- лежат конфискуемые активы, могло подготовить возражения на предъявлен- ный ему иск. У других нет особых требований относительно подробности обоснования искового требования о конфискации и широко используется система предоставления доказательств, когда стороны сообщают друг дру- гу об обнаруженных доказательствах до начала судебного разбирательства, что позволяет обеим сторонам должным образом подготовить свои заявления. Как правило, исковое требование или прошение о конфискации, подаваемое властями, должно ссылаться на факты, в силу которых необходима конфи- скация, а также на соответствующее законодательство и правовые нормы. В законе также должен быть описан порядок и сроки подачи встречно- го искового заявления, ответного заявления или возражений по процедуре конфискации лицом, обладающим правами на конфискуемое имущество. Как правило, сроки оговариваются в зависимости от даты получения таким лицом личного уведомления о начале процедуры конфискации, либо, если личное уведомление не было получено, от даты размещения публичного уведомления. При условии надлежащего уведомления владельца имуще- ства неподача в оговоренные законом сроки возражения на иск или встреч- ного иска должна служить основанием для признания неправомерности 91 Возврат похищенных активов притязаний владельца на конфискуемое имущество. Поскольку процедура конфискации вне уголовного производства осуществляется не в отношении человека, а в отношении имущества, в большинстве юрисдикций требуется в качестве первоначального шага по подготовке конфискации, чтобы лицо, которое намерено опротестовать конфискацию, подало ответное заявление или встречный иск в судебную инстанцию с изложением своих прав на иму- щество. Как правило, такое заявление или иск предусматривает, что заяви- тель приносит клятву под страхом наказания за лжесвидетельство. Подача заявления играет важную роль, поскольку ограничивает круг лиц, имеющих возможность оспорить процедуру конфискации, лишь теми, кто имеет за- конные права на конфискуемые активы. Также необходимо использовать процедуру предоставления доказательств до начала слушаний по делу о конфискации. Процедура раскрытия доказа- тельств, которая используется в Великобритании, описана в примере 15. Принцип 14 Законодательство должно включать фундаментальные понятия и принципы, такие как критерии доказанности (бремя доказывания) и опровержимые презумпции Критерии доказанности В различных правовых системах обоснование процедуры конфискации может требовать разной степени доказанности противоправного деяния. В некоторых случаях достаточно, чтобы представленные доказательства удо- влетворяли критерию обоснованного предположения или разумных осно- ваний для предположения, который часто определяется как немного более убедительное, чем подозрение, не подкрепленное фактами; в других же случаях требуется, чтобы критерий доказанности соответствовал приме- няемому в уголовном законодательстве — отсутствию обоснованных сомне- ний или «глубокой убежденности» судьи. Между этими двумя крайностями находится критерий сравнения вероятностей или перевеса доказательств, который обычно означает, что предположение скорее является истинным, чем ложным, т. е. вероятность его истинности более 50%. Применение этого критерия характерно для гражданского (неуголовного) судопроизводства, особенно в странах общего права. На схеме показана динамика обоснован- ности доказательств в зависимости от применяемого критерия. Вне зави- симости от достаточности критерия доказанности в той или иной правовой 92 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 15 Обязательства по раскрытию доказательств В Великобритании невозможно применить законодательство о раскрытии дока- зательств по уголовным делам к процедуре конфискации вне уголовного произ- водства, поскольку последняя не относится к уголовным процедурам. Слушания о конфискации денежных средств проводятся в Суде магистратов, где не применимы положения гражданского законодательства о раскрытии доказательств. Поэтому обязанность сторон по раскрытию информации обеспечивается на основании права на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом, которое оговорено в законодательстве о правах человека. Реализация этого права осуществляется путем предоставления ответчику сведений обо всех материалах и всей информации, которые есть в распоряжении правоприменительных органов. системе важно, чтобы его применение было оговорено в соответствующем законодательном акте. Критерии доказанности Разумные Обоснованное пред- Сравнение Отсутствие основания положение или раз- вероятностей обоснованных для подозрения умные основания или перевес сомнений для предположения доказательств или глубокая убежденность В некоторых странах разрешается предварительное наложение запрета или ареста на активы, а также выдача постановлений в ходе ведения след- ствия, на основании критерия обоснованного предположения или разумных оснований для предположения, т. е. того же критерия, который используется для оформления ордеров на обыск и арест60. Немаловажно, что применение этого критерия позволяет следственным органам достаточно быстро полу- 60 В качестве примеров см.: Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) от 1998 г. (ЮАР), разд. 38; Закон о гражданско-правовых средствах защиты (провинция Онтарио, Канада), разд. 4 (2), 9 (2). В ряде других стран применяется еще более низкий стандарт «разумных оснований для подозрения». См.: Закон о доходах, полученных пре- ступным путем 2002 г. (Австралия), разд. 18–20; Уголовно-процессуальный кодекс (Лих- тенштейн), разд. 97а (1); Уголовно-процессуальный кодекс (Швейцария) (вступает в силу в 2011 г.), ст. 263; решения Верховного суда Швейцарии 1b. 157 / 2007 и 1b. 17 / 2008. В разд. 3 Типовых законодательных положений Содружества предлагается использовать один из двух критериев (разумные основания для подозрения или разумные основания для предположения) (компакт-диск, приложение D). 93 Возврат похищенных активов чить соответствующее постановление и в то же время предотвратить неправо- мерное изъятие активов. Для конфискации активов, как правило, требуется применение более высокого критерия доказанности — часто при этом используется критерий сравнения вероятностей61. За некоторым исключением62 в большинстве стран континентального права при конфискации применяется еще более высокий критерий — отсутствие обоснованных сомнений или глубокой убежденности. Использование критерия сравнения вероятностей имеет очевидное преимущество, поскольку позволяет снизить бремя доказывания, лежащее на властях. Кроме того, его применение оправданно в тех случаях, когда процесс конфискации проходит в рамках гражданского (а не уголов- ного) судопроизводства, для которого используется аналогичный критерий доказанности. В деле Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency63 заявитель потребовал применения при конфискации критериев доказанности, при- меняемых для уголовного судопроизводства, на основании того, что нача- тый процесс носил уголовный, а не гражданский характер. Тем не менее это требование было отвергнуто судом, который отделил гражданский процесс по возвращению активов от уголовного: «В ст. 6 [ECHR], в части, посвященной уголовным преступлениям, речь идет о предъявлении преступнику обвинений в совершении уголовного преступ- ления с целью вынесения приговора и понесения преступником уголовного наказания. Такой вид производства, без сомнения, в значительной мере отлича- ется от рассматриваемого. Последнее не направлено непосредственно на обви- няемого, поскольку не имеет своей целью назначение какого-либо наказания, за исключением возвращения активов, которыми это лицо владеет без доста- точных законных оснований. Поэтому, хотя производство по этому заявлению, несомненно, затрагивает интересы апеллянта, оно по своей сути совершается в отношении имущества. В отличие от уголовного производства, оно направ- лено на возвращение активов, полученных преступным путем, а не на установ- ление виновности подсудимого в конкретных преступлениях. Проведенный 61 Примеры использования критерия сравнения вероятностей см.: Закон о конфискации, распоряжении и апроприации доходов, полученных преступным путем, и орудий пре- ступления (провинция Квебек, Канада), разд. 4; Закон о борьбе с организованной пре- ступностью (с поправками) от 1998 г. (ЮАР), разд. 50, 52, 54; Закон о доходах, полученных преступным путем, 2002 г. (Австралия), разд. 37; Закон о доходах от преступной деятель- ности 2002 г. (Великобритания), раздел 241 (3). 62 В провинции Квебек (Канада), которая является юрисдикцией континентального права, при рассмотрении гражданских исков, а также в проекте законодательства о конфискации вне уголовного производства предусмотрено использование критерия сравнения вероят- ностей. 63 [2005] NICA 6 (компакт-диск, приложение H). 94 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства анализ по делу Engel v. Netherlands [(1976), 1 EHRR 647 (ECHR)] показал, что та- кое производство, безусловно, следует классифицировать как гражданское»64. Суды других стран при рассмотрении аналогичных вопросов пришли к тем же выводам на основании схожих доводов65. Требование различных критериев доказанности может препятствовать признанию юридической силы постановления о конфискации вне уголовного производства в иностранной юрисдикции, если это постановление было вы- несено в качестве обеспечительной меры и основано на критерии сравнения вероятностей. Тем не менее существует несколько прецедентов успешного преодоления подобных сложностей66. Вне зависимости от выбора критерия доказанности для выдачи постановлений в ходе ведения следствия, наложе- ния запрета на активы или их конфискации важно, чтобы этот выбор был четко оговорен в законодательстве. Опровержимые презумпции Для обеспечения исполнения бремени доказывания странам следует рас- смотреть возможность использования опровержимых презумпций. Презумп- ция — предположение или факт, признаваемый достоверным на основании обоснованных рассуждений при отсутствии полной уверенности в его до- стоверности. При использовании презумпции лицо, против которого она используется, обязано доказать ее несостоятельность на основании соответ- ствующего критерия доказанности — перевеса доказательств или сравнения вероятностей. В противном случае первоначальная презумпция будет расце- ниваться судом как неопровергнутый факт. Так, в законе может содержаться опровержимая презумпция о том, что накопление лицом активов, получен- ных из неизвестных источников, в период нахождения на государственной службе расценивается как получение доходов от коррупции и такие активы подлежат конфискации в случае, если государственный служащий не сможет доказать, что активы были получены им законным путем. Такая презумпция освобождает власти от необходимости сбора доказательств незаконности происхождения активов, что может быть весьма затруднительно, когда в деле 64 Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency [2005], NICA 6 п. 41. 65 United States v. Ursery 518 U. S. 276 (1996) (Верховный суд США); Murphy v. GM, PB, PC Ltd., and GH [1999], IEHC 5 (Верховный суд Ирландии); Martineau v. Canada (министр нацио- нальных доходов) [2004], 3 S. C. R. 737 (Верховный суд Канады). 66 См.: «Образцовая практика конфискации имущества вне уголовного производства: опыт Швейцарии», часть C; дело A ____Company v. Federal Office of Justice (компакт-диск, при- ложение H). 95 Возврат похищенных активов фигурируют крупные государственные деятели, в особенности имеющие зна- чительный стаж государственной службы. В отсутствие такой презумпции они могли бы использовать свои связи с целью сокрытия механизмов корруп- ции и препятствовать ведению расследования по факту накопления активов. Во многих государствах опровержимые презумпции являются частью за- конов о конфискации. Так, в Таиланде они используются для предотвращения перевода имущества в собственность членов семьи67. В Швейцарии активы, принадлежащие лицу, которое принимало участие в деятельности преступ- ной организации или оказывало ей поддержку, согласно действующей пре- зумпции, расцениваются как активы, находившиеся в распоряжении такой организации68. В Великобритании существует презумпция, что любое иму- щество, приобретенное не ранее чем за 6 лет до вынесения обвинительного приговора преступнику, считается полученным незаконным путем69. Также существует ряд презумпций, которые вступают в силу с момента вынесения обвинительного вердикта по уголовному судопроизводству70. Действующие 67 Закон о борьбе с отмыванием денег (Таиланд), разд. 51 и 52. Раздел 51: «…если истец… является или являлся в прошлом взаимосвязанным лицом по от- ношению к лицу, виновному в совершении основного правонарушения либо в легализации доходов, полученных преступным путем, применяется презумпция, что денежные средства или активы связаны с совершенным правонарушением либо были переведены в собствен- ность истца незаконным путем, в зависимости от конкретного случая». Раздел 52: «…если получатель активов… является или являлся в прошлом взаимосвязанным лицом по отношению к лицу, виновному в совершении основного правонарушения либо в легализации доходов, полученных преступным путем, применяется презумпция, что право на владение активами было приобретено истцом незаконным путем» [курсив авторов]. 68 Уголовный кодекс (Швейцария), ст. 72. Недавно презумпция была использована при кон- фискации денежных средств в сумме 7 млн швейцарских франков (6 млн долл.), кото- рые были похищены бывшим президентом Гаити Жан-Клодом Дювалье. Федеральным управлением юстиции Швейцарии было вынесено постановление о конфискации ак- тивов и их возврате правительству Гаити. Согласно постановлению на подачу апелля- ции владельцу счета отводилось 30 дней. См. публикацию Федерального управления юстиции от 12 февраля 2009 г. «Вынесено постановление о возвращении Гаити активов Дювалье» («Handover of Duvalier Assets to Haiti Ordered») (http://www.ejpd.admin.ch/ ejpd/en/home/dokumentation/mi/2009/ref_2009-02-12.html) и публикацию Всемирного банка от 13 февраля 2009 г. «Всемирный банк одобрил возвращение Швейцарией Гаити активов Дювалье» («World Bank Welcomes Swiss Handover of Duvalier Assets to Haiti») (http://go.worldbank.org/22BHX75J0). 69 Закон о доходах от преступной деятельности (Великобритания), разд. 10 (8). Аналогич- ное положение в отношении имущества, приобретенного не ранее чем за 7 лет до обви- нительного приговора, есть в законодательстве ЮАР: Закон о борьбе с организованной преступностью, вторая поправка 1999 г., разд. 22. 70 Закон о конфискации, распоряжении и апроприации доходов, полученных преступным путем, и орудий преступления (провинция Квебек, Канада), разд. 11. Применимая часть главы 21 Свода законов США, разд. 853 (d), — закон о конфискации в уголовном поряд- ке — гласит: «При судебном разбирательстве применяется опровержимая презумпция о том, что любое имущество лица, осужденного за уголовное преступление согласно на- стоящему подразделу… подлежит конфискации согласно настоящему разделу при условии, что властями США будет предоставлено в соответствии с критерием перевеса доказа- 96 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства юридические презумпции на Филиппинах и их использование на практике описаны в примере 16. Против использования презумпций выдвигали возражения, большинство из которых основано на конституционной презумпции невиновности: обви- няемый считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке. При условии, что формулировка презумп- ции невиновности в конституции носит ограничительный, опровержимый и обоснованный характер, применение правовых презумпций не всегда про- тиворечит презумпции невиновности71. В UNCAC и других международных конвенциях содержатся положения, призывающие государства-участников рассмотреть возможность установления требования о том, чтобы лицо, со- вершившее преступление, доказало законное происхождение активов, под- лежащих конфискации72. Обязательства по определению необходимости обо- снования презумпций должны лежать на обвинении; ответчик должен иметь возможность предоставить разумное или убедительное объяснение с целью опровержения презумпции. Принцип 15 При использовании в правовой системе практики ответных возражений с целью опровержения доводов обвинения необходимо указать применимые для процедуры конфискации возражения, а также описать их состав и критерии доказанности (бремя доказывания) В некоторых правовых системах после обоснования обвинением необхо- димости конфискации активов бремя доказывания переходит на сторо- ну заявителя прав на активы, который обязан подготовить обоснованные тельств подтверждение того, что: 1) имущество было приобретено этим лицом в период совершения правонарушений согласно настоящему подразделу… или в разумные сроки после завершения такого периода; и 2) не было обнаружено иных возможных источни- ков дохода для приобретения имущества, за исключением доходов, полученных путем нарушения положений настоящего подраздела…» 71 Salabiaku v. France (1998) 13 EHRR 379 (Европейский суд по правам человека постановил, что правовая презумпция не противоречит ст. 6 (2) ECHR о том, что обвиняемый в со- вершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его вино- вность не будет установлена в законном порядке, поскольку эта презумпция «носит разумный характер с учетом важности рассматриваемого дела и не нарушает прав от- ветчика»). 72 UNCAC, ст. 31 (8); UNTOC, ст. 12 (7); Венская конвенция, ст. 5 (7). 97 Возврат похищенных активов Пример 16 Юридические презумпции на Филиппинах: примеры применения в судебной практике раздела 31 Порядка судопроизводства по делам о гражданской конфискации Порядок судопроизводства по делам о гражданской конфискации, раздел 31 При вынесении решения суд может ссылаться на следующие факторы определения перевеса доказательств: а) денежный инструмент, имущество или доходы были получены преступным пу- тем или вследствие легализации доходов, полученных преступным путем, либо использовались в качестве орудия совершения преступления, либо связаны с противозаконной деятельностью, если: 1) сумма или количество активов не соответствует деловым или финансовым возможностям и уровню дохода владельца; 2) любая из деловых операций владельца активов в значительной мере от- личается от его профильных или совершенных ранее операций; 3) лицо при отсутствии законных оснований открывает, владеет или осу- ществляет контроль над счетом в регулируемой финансовой организации не от своего имени и не от имени взаимосвязанного юридического лица; 4) лицо структурирует свои деловые операции таким образом, чтобы избежать упоминания в отчетах, предоставляемых согласно Республиканскому зако- ну № 9160 (с поправками); или 5) при наличии операций, в основе которых не лежат юридические или ком- мерческие обязательства, видимые цели либо получение экономической выгоды; или b) денежный инструмент, имущество или доходы считаются связанными с противо- законной деятельностью либо легализацией доходов, полученных преступным путем, если источник их приобретения был получен преступным путем или вслед- ствие легализации доходов либо связан с незаконной деятельностью. Жизнь в роскоши: несоответствие стоимости активов уровню дохода Высокопоставленный представитель вооруженных сил привлек внимание право- охранительных органов своим роскошным стилем жизни, который не соответство- вал уровню его доходов на посту военнослужащего, а также уровню доходов его супруги. Было известно, что он владеет престижными автомобилями и дорогостоя- щим имуществом на территории Филиппин и за рубежом, а также открыл крупные банковские счета как на свое имя, так и на имя своих ближайших родственников. Правоохранительные органы осуществили проверку финансового положения и ак- тивов подозреваемого, и расследование показало значительный разрыв между за- декларированными и фактическими активами. В качестве обеспечительной меры для проведения детального расследования было подано прошение о заморажива- нии банковских счетов подозреваемого на основании разд. 31 (а) (1). Кроме того, на основании разд. 31 (а) (3) были также заморожены счета супруги подозреваемого, поскольку они находились «под контролем» последнего. 98 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Окончание примера 16 Смена курса: отклонение деловых операций от стандартного профиля или отсутствие определенной цели Компания, зарегистрированная с целью снабжения военных и иных инстанций, начала принимать вклады от населения по схеме финансовой пирамиды и за шесть месяцев получила доход, превышающий средние показатели по рынку в 4 раза. Банк, обслуживающий компанию, сообщил о подозрительных операциях, так как дея- тельность компании значительно отличалась от указанной в ее лицензии, объем операций был очень высоким, а их структура — достаточно сложной. Это привело к подаче прошения и вынесению постановления о замораживании активов, а позже было подано прошение о конфискации вне уголовного производства. Поскольку руководство компании покинуло страну, презумпция согласно разд. 31 (а) (2) не была опровергнута, и было вынесено решение о конфискации. Отсутствие юридических обязательств, видимых целей или экономического обоснования Гражданин Японии был похищен во время визита на Филиппины, и за его освобож- дение преступник потребовал выкуп в размере 2,6 млн филиппинских песо (около 55 тыс. долл.). Когда указанная сумма была переведена похитителю из банка в Токио, банк-получатель в Филиппинах сообщил о подозрительной операции, в которой была задействована крупная сумма денег, но не наблюдалось «четко обозначенных юридических или коммерческих обязательств, видимых целей или экономического обоснования». При подаче прошения о замораживании активов в ходе предвари- тельного расследования был применен разд. 31 (а) (5), поскольку на начальном этапе у следствия не было достаточных доказательств взаимосвязи между банковским счетом и противозаконной деятельностью. После того как было вынесено поста- новление о замораживании активов, в ходе последующего расследования была подтверждена связь между противоправными действиями и перечисленными сред- ствами — как оказалось, родственники пострадавшего внесли средства для упла- ты выкупа в банк в Токио, а затем перечислили их в банк в Филиппинах, где они и были получены похитителем. В конечном итоге судом было вынесено постанов- ление о конфискации. Источник приобретения активов связан с противозаконной деятельностью Подозреваемый в незаконной торговле наркотиками занимался розничной торгов- лей и имел банковский счет на свое имя. В ходе обыска правоохранительные органы обнаружили, что фактическая деятельность подозреваемого состояла не в легальной розничной торговле товарами, а в незаконной продаже наркотиков. В результате была начата процедура конфискации вне уголовного производства с применением презумпции согласно разд. 31 (b), которая была использована для обоснования взаимосвязи между банковским счетом подозреваемого и совершенными им проти- воправными действиями по незаконной продаже опасных наркотических средств. 99 Возврат похищенных активов ответные возражения73. Прежде всего заявитель обязан доказать, что у него есть права на конфискуемое имущество. В остальном суть возражений опре- деляется моментом приобретения прав на имущество (например, до или по- сле совершения преступления), а также наличием или отсутствием осно- ваний полагать, что конфискуемое имущество было получено преступным путем либо использовалось в качестве орудия для совершения преступления. В частности, могут быть приведены следующие возражения: 1) арест нало- жен на активы, не имеющие отношения к совершенному правонарушению; 2) владелец имущества приобрел его в результате добросовестной сделки в обмен на соответствующую компенсацию и не был осведомлен о противо- правных действиях, связанных с приобретенным имуществом; 3) в случае если имущество послужило орудием для совершения преступления, заяви- тель предпринял все возможные меры с целью предотвращения нелегаль- ных операций с использованием имущества. Как правило, при подготовке возражений необходимо применять критерий доказанности, аналогичный критерию, использованному властями при первоначальном обосновании необходимости конфискации. В некоторых юрисдикциях при рассмотрении дел о конфискации иму- щества допускается применение возражений о соразмерности. Так, если властями будет доказано, что имущество было использовано при соверше- нии преступления, заявителю дается возможность избежать конфискации или добиться уменьшения объема конфискуемого имущества, предоста- вив доказательства того, что стоимость имущества не соразмерна ущер- бу, нанесенному вследствие совершения преступления. Но надо сказать, что стоимость активов не может быть определяющим фактором при при- нятии решения о конфискации (см. пример 17). В противном случае пре- ступники имели бы возможность использовать дорогостоящие автомоби- ли и здания для незаконных транспортировки и хранения наркотических средств, а затем избежать конфискации на основании того, что стоимость имущества превышает стоимость наркотических средств, фигурирующих в деле. При подготовке возражения следует учитывать, насколько существен- ным было использование имущества для факта совершения преступления. Кроме того, такое возражение неприменимо для имущества, полученного в результате совершения преступления: поскольку любое получение дохо- дов от преступной деятельности противозаконно, невозможно утверждать, 73 Не во всех государствах используется система применимых возражений. Рекомендуется рассмотреть возможность реализации настоящего принципа в рамках действующего за- конодательства. 100 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 17 Конфискация жилого здания в ЮАР Конституционным судом ЮАР был проведен анализ соразмерности стоимости активов и ущерба от преступления в деле National Director of Public Prosecutions v. Prophet а, в котором подлежащее конфискации жилое здание было расценено как «инструмент» для организации незаконного оборота наркотических средств. При определении соразмерности суд сравнил ущерб от нарушения личных имуще- ственных прав собственника с ущербом от использования имущества для соверше- ния преступления, учитывая природу совершенного преступления. Суд постановил, что имущество было непосредственным образом задейство- вано в процессе производства наркотических средств, поскольку, согласно предо- ставленным доказательствам, почти каждое помещение в здании было специально оборудовано для осуществления указанных противоправных действий. При этом суд расценил как несущественный тот факт, что при обыске в здании было об- наружено незначительное количество незаконных препаратов. Суд признал права заявителя на имущество, а также необходимость принятия во внимание личных обстоятельств при рассмотрении дел о конфискации жилой недвижимости, однако отметил, что у заявителя имеется дополнительный источник дохода от сдачи в арен- ду другого имущества, полученного заявителем в наследство от отца. В результате сопоставления вышеперечисленных фактов в контексте противоправных действий по незаконному производству наркотических средств, которые наносят ущерб ле- гальной экономической деятельности; ставят под угрозу политическую стабильность и безопасность государства; служат источником значительных социальных проблем; угрожают здоровью, благосостоянию и безопасности граждан, суд принял решение удовлетворить прошение о конфискации. а [2006] ZACC 17 (Конституционный суд ЮАР). что сумма конфискуемых активов не соразмерна ущербу от совершенного правонарушения. Принцип 16 У властей должны быть полномочия по использованию косвенных доказательств и показаний с чужих слов В большинстве стран допускается применение косвенных доказательств74 либо предположений на основании фактических обстоятельств дела75 для до- казательства отдельных элементов преступления, в том числе и в ходе раз- бирательства по уголовному делу. Международные конвенции и соглашения 74 Косвенное доказательство — один или несколько фактов, на основании которых может быть сделан вывод об истинности другого факта. 75 Типовые положения ОАГ (компакт-диск, приложение G) определяют «фактические обстоя- тельства дела» как включающие «в числе прочих обстоятельства, связанные с моментом или формой приобретения активов, личные качества и финансовое состояние обвиняе- мого, сферу его законной деятельности, а также все иные значимые обстоятельства». 101 Возврат похищенных активов также допускают использование предположений на основании фактических обстоятельств76, в частности предположений об осознании77, намерении и умысле, которые являются неотъемлемой составляющей противоправных действий. Косвенные доказательства играют важную роль в делах о конфи- скации, когда власти имеют возможность доказать, что правонарушитель был вовлечен в незаконные операции и накопление активов, превышающих раз- мер его легальных доходов, но не могут доказать осуществление конкретных операций, которые привели к накоплению активов78. В частности, это отно- сится к делам о коррупции, когда должностное лицо получало незаконные доходы на протяжении нескольких лет с использованием различных схем; в таком случае очень сложно, а порой и невозможно доказать происхожде- ние каждой части активов — от конкретной преступной схемы или в виде вознаграждения за совершенные противоправные действия. Многие страны также допускают применение показаний с чужих слов79 на стадии ареста или наложения запрета на активы при проведении про- цедуры конфискации вне уголовного производства80. Так, не вполне обосно- ванно приглашение свидетеля, располагающего информацией о фактах, в суд для дачи показаний, если речь идет об аресте или наложении запрета на активы. Как правило, допускается дача показаний со слов свидетеля — под присягой или под страхом наказания за лжесвидетельство — сотрудником полиции, который проводил допрос. Аналогичная процедура используется при оформлении ордеров на обыск и арест. Некоторые страны в порядке ис- 76 Сорок рекомендаций FATF по борьбе с отмыванием денег, рекомендация 2 (умысел и осо- знание, необходимые для доказательства преступления отмывания доходов, могут быть установлены из объективных фактических обстоятельств); Венская конвенция, ст. 3 (3); UNTOC, ст. 5 (2); UNCAC, ст. 28 (осознание, намерение или умысел, требуемые в качестве элементов преступления, могут быть установлены из объективных фактических обстоя- тельств дела). 77 В законодательстве о конфискации вне уголовного производства умышленное пренебре- жение может приравниваться к осведомленности. Так, владелец имущества не должен уклоняться от установления истины и намеренно игнорировать очевидные факты, сви- детельствующие о связи имущества с противозаконной деятельностью. 78 Типовые положения ОАГ (компакт-диск, приложение G), ст. 9 (2), допускают предположе- ние о незаконном происхождении или использовании активов на основании фактических обстоятельств дела. 79 Показания с чужих слов — заявление, сделанное вне зала суда, которое используется в суде в качестве доказательства того или иного предположения. В странах континенталь- ного права учитываются показания с чужих слов, тогда как в юрисдикциях общего права этот вид доказательства, за исключением отдельных случаев, считается недопустимым. При применении показаний с чужих слов следует уделить особое внимание определению весомости таких показаний в суде. 80 В качестве примера см.: McK v. H and Anor [2006], IESC 63 (Верховный суд Ирландии) (в Ирландии допускается использование показаний с чужих слов, и суд уделил особое внимание определению доказательной силы таких показаний). 102 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства ключения допускают использование показаний с чужих слов в ходе судебных разбирательств, о чем имеются соответствующие положения во внутреннем законодательстве о конфискации вне уголовного производства81. Принцип 17 Законы, устанавливающие сроки давности, должны максимально способствовать проведению конфискации вне уголовного производства Существуют различные правовые нормы в отношении сроков проведения конфискации активов на территории государства. В некоторых странах от- сутствуют ограничения по срокам давности для начала процедуры конфиска- ции82 на том основании, что активы, полученные преступным путем, никогда не могут стать законной собственностью правонарушителя. В других странах начало конфискации вне уголовного производства определяется выполнени- ем какого-либо условия: например, началом уголовного судопроизводства по взаимосвязанному преступлению или истечением определенного срока с момента выявления противозаконных действий, лежащих в основе кон- фискации83. В некоторых случаях исчисление срока давности может быть приостановлено на период, когда суд не имеет возможности получить доступ к конфискуемым активам84. 81 Порядок производства по делам о гражданской конфискации, изъятии и замораживании денежных инструментов, имущества или доходов, полученных в результате или имеющих отношение к противозаконной деятельности или преступлениям по легализации доходов (Филиппины), разд. 30. 82 В Колумбии срок давности для процедуры конфискации не установлен. Закон № 793 (2002 г.), ст. 24, гласит: «…постановление о конфискации может быть вынесено вне зависимости от момента приобретения активов либо их использования в преступных целях. Активы, приобретенные преступным путем, в любой момент времени должны расцениваться как незаконная собственность, а деятельность по их приобретению на- носит серьезный ущерб социальному благополучию государства и имеет необратимые последствия». 83 На Филиппинах срок давности по делам об ограблении составляет 20 лет, однако срок воз- вращения похищенных активов «не подлежит ограничению в связи со сроком давности, необоснованным промедлением или процессуальным отводом» (Республиканский закон № 7080, разд. 6). 84 На США исчисление срока давности ведется с момента выявления преступного деяния, лежащего в основе конфискации активов вне уголовного производства. Применимые по- ложения главы 19 Свода законов США, разд. 1621, гласят: «Исковое заявление может быть подано или какие-либо действия… [с целью] конфи- скации имущества… могут быть осуществлены строго в течение пяти лет с момента выявления правонарушения или в случае конфискации в течение двух лет с момента обнаружения взаимосвязи между имуществом и совершенным правонарушением в за- висимости от того, какое из этих событий наступит позже; исключением является… период отсутствия на территории США лица, в отношении которого начато уголовное 103 Возврат похищенных активов Установление срока давности способствует более активному ведению раз- бирательства, однако может быть использовано в своих интересах право- нарушителями, которые скрывают свои противоправные действия либо ве- дут их в условиях, препятствующих быстрому проведению конфискации вне уголовного производства. Как правило, преследование должностного лица за преступления, связанные с коррупцией, невозможно, пока это лицо оста- ется на своем посту, а такая ситуация может сохраняться годами. В связи с вышеизложенным важно, чтобы действующее законодательство не служило преградой для осуществления конфискации вне уголовного про- изводства по причине истечения срока давности, в том числе когда речь идет о коррупции должностного лица или преступлении, совершенном полити- ческим деятелем85. Для всех видов уголовных преступлений срок давности для начала процедуры конфискации должен быть достаточно большим: на- пример, 20 лет с момента выявления противоправных действий, которые легли в основу конфискации. В срок давности для начала процедуры конфи- скации вне уголовного производства не должны включаться периоды, в те- чение которых: 1) ожидается предоставление доказательств иностранными властями в ответ на официальный запрос86; 2) свидетели не могут явиться преследование или процедура конфискации, а также период сокрытия либо отсутствия у правонарушителя имущества, который не включается в оговоренный пятилетний срок давности». Важно отметить, что в данном положении не оговорен срок давности для конфиска- ции активов, находящихся за пределами США. Так, существуют прецеденты конфискации прокуратурой США активов, полученных в результате организации незаконного оборота наркотиков и находящихся на территории другого государства, несмотря на истечение периода, превышающего пять лет с момента их обнаружения. U. S. v. All Funds in Account Nos. 747.034 / 278, 747.009 / 278 and 747.714 / 278 in Banco Espanol de Credito, Spain, 295 F. 3d 23 (D. C. Cir. 2002). 85 Политические деятели — лица, обладающие или обладавшие значительными публичными полномочиями, а также члены их семей и тесно связанные с ними партнеры (UNCAC, ст. 52 (1)). См. также глоссарий документа «Сорок рекомендаций» FATF, где политиче- ские деятели определяются как «лица, которым предоставлены или предоставляются значительные государственные функции в иностранном государстве, например главы государства или правительства, крупные политики, высшие правительственные, судеб- ные или военные чиновники, старшие должностные лица государственных корпораций, видные деятели политических партий. Деловые отношения с членами семей или близкими связями политических деятелей влекут за собой риски для репутации, аналогичные тем, что возникают при ведении дел с самими политическими деятелями. Это определение не распространяется на руководителей среднего звена или лиц, занимающих менее зна- чимые посты в указанных категориях». 86 См. главу 18 Свода законов США, разд. 3292: «После получения ходатайства от властей США, поданного в судебную инстанцию до вынесения обвинительного акта, в котором указано, что доказательства обвинения находятся на территории другого государства, окружной суд, в котором предполагается рассмотрение дела большим жюри, обязан приостановить исчисление срока давности преступления, если суд на основании пере- веса доказательств сочтет, что был направлен официальный запрос о предоставлении доказательств иностранному государству, на территории которого, согласно имеющейся 104 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства в суд для дачи показаний; и 3) суд не имеет доступа к активам, подлежащим конфискации87. Период приведения в исполнение постановлений суда о конфискации не должен ограничиваться сроком давности. информации, находятся или находились на момент отправки запроса необходимые до- казательства». 87 UNCAC, ст. 29, предусматривает установление государствами-участниками длительных сроков давности и еще более длительных сроков давности либо приостановления исчисле- ния срока давности в тех случаях, когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, уклоняется от правосудия. 105 Стороны процесса и их уведомление Принцип 18 Лица с потенциальным законным интересом в конфискуемом имуществе имеют право на уведомление о начале судопроизводства В соответствии с основополагающими принципами отправления право- судия и требованием объективности сторонам, которые обладают права- ми на имущество, подлежащее конфискации вне уголовного производства, должно быть направлено уведомление о начале судопроизводства. Порядок отправки уведомления и список ответственных лиц должен быть оговорен в законодательстве о конфискации вне уголовного производства88. Обязан- ности по отправке уведомления могут быть возложены на прокурора или суд. Обычно уведомление в определенной форме направляется физическому лицу, которое, по мнению властей, обладает правами на конфискуемое имущество. Форма уведомления должна соответствовать конкретному случаю, поскольку, как правило, в рамках гражданского судопроизводства отправка формальных извещений о начале процедуры конфискации не является обязательной 89. Так, если лицо, у которого было изъято имущество, взято под стражу, уве- домление должно быть направлено в следственный изолятор, где находится обвиняемый. Поскольку конфискация предполагает полное отчуждение прав на иму- щество, практикуется дополнительное размещение публичных уведомле- ний о начале процедуры конфискации. Форма таких уведомлений менялась по мере появления новых способов коммуникации и распространения ин- формации. Во многих странах публичное уведомление размещается в газетах или юридических бюллетенях — такая форма уведомления заменила рас- клейку объявлений в здании суда, полицейском участке или, если речь идет о недвижимости, на самом объекте недвижимости. Некоторые страны также стали использовать Интернет для размещения уведомлений о начале про- 88 Пример см.: Типовые законодательные положения Содружества, разд. 6 (компакт-диск, приложение D). 89 В законодательстве Великобритании допустимые формы доставки извещений четко ого- ворены в Правилах гражданского судопроизводства 1998 г. 107 Возврат похищенных активов цедуры конфискации (см. пример 18). Уведомление через Интернет доступно для каждого и, вероятно, может считаться на текущий момент наилучшим способом информирования общественности, поскольку такое уведомление доступно 24 часа в сутки из любой точки мира. Кроме того, размещение информации в Интернете требует меньших затрат, чем публикация в газете. В Административном регламенте № 10 от 2000 г. к Закону Таиланда о борьбе с отмыванием денег изложен порядок отправки таких уведомлений. Уполномоченное должностное лицо направляет личные уведомления о вы- несении постановления об аресте активов лицам, заявившим о своих правах на эти активы. Если таковые лица не обнаружены, уведомление направляется фактическому владельцу активов либо члену его семьи. Кроме того, ответ- ственное должностное лицо обязано опубликовать уведомление об аресте недвижимости в месте ее нахождения, а также направить такое уведомление в местное отделение Управления по борьбе с отмыванием денег, в отдел ре- гистрации земельных сделок и в городскую или районную управу90. В Колумбии Закон № 793 от 2002 г. обязывает прокурора выявить лиц, владеющих имуществом или обладающих правами на него, и разместить уведомление в форме распоряжения в газете с большим тиражом, а также дать объявление через местные радиостанции91. Следует также определить, какие лица должны быть отнесены к числу обладающих правами на имущество и каким образом будет осуществлять- ся уведомление лиц, находящихся за пределами государства. Так, в Лихтен- штейне понятию лица, обладающего правами на имущество, дано четкое определение. Кроме того, был внесен на рассмотрение закон, согласно кото- рому лицо, обладающее правами на имущество и находящееся вне пределов 90 Закон о борьбе с отмыванием денег от 1999 г. (Таиланд), Административный регламент № 10 (2000), ст. 9: «При аресте имущества уполномоченное должностное лицо направляет уведомление в письменной форме владельцу имущества, а также совладельцам и лицам, имеющим права на такое имущество. Если уведомление указанных лиц невозможно, уведомление об аресте имущества должно быть размещено в полицейском участке по месту наложе- ния ареста на имущество, а также в центральном и местных отделениях управления. В случае ареста движимого имущества, зарегистрированного в соответствующем реестре, например корабля или судна водоизмещением не менее 6 т, парохода или мо- торного судна водоизмещением не менее 6 т, яхты, оборудования или самолета, упол- номоченное должностное лицо обязано направить уведомление в регистрационную службу, и эта служба обязана зафиксировать факт ареста имущества в своем реестре». 91 Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 13 (4): «Должно быть размещено уведомление в форме распоряжения, которое вывешивается в канцелярии суда на 5 (пять) дней и в те- чение такого же периода публикуется в центральной газете с большим тиражом, а также оглашается по радио по месту нахождения имущества». 108 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 18 Снижение затрат по размещению уведомлений Отдел по конфискации имущества в США публикует уведомления на веб-сайте www.forfeiture.gov. Уведомления размещаются на 30-дневный период, для удобства пользователей на сайте имеется система поиска. Такой способ размещения уведом- лений позволяет властям экономить 5 млн долл. в год по сравнению с затратами при использовании предыдущего метода размещения уведомлений (публикации в газетах). страны, имеет право назвать доверенное лицо, которому может быть до- ставлено уведомление на территории Лихтенштейна. Принцип 19 Прокурор или органы власти должны иметь полномочия по признанию прав кредиторов по обеспеченным залогом обязательствам без дополнительного обращения таких кредиторов с иском в судебные инстанции Часто бывает, что имущество, подлежащее конфискации, находится в залоге или выступает в качестве обеспечения по долговым обязательствам перед фи- зическим или юридическим лицом, которое не было вовлечено в незаконные действия и не было осведомлено о том, что имущество было использовано владельцем в противозаконных операциях. Так, коммерческий кредитор, на- пример банк, может выступать в качестве залогодержателя по ипотеке на жи- лой дом, в котором его владелец хранил наркотические средства. Банк не был осведомлен о том, что имущество используется для незаконных операций, и на момент выдачи кредита не знал, что владелец имущества связан с не- законным оборотом наркотиков. Если банк, держатель залога или ипотеки либо кредитор по обеспеченному залогом обязательству может доказать, что действовал добросовестно и с соблюдением должных процедур, должен существовать механизм признания прав кредитора на имущество без подачи иска в суд и начала соответствующего судопроизводства. Как правило, при залоге имущества для обеспечения коммерческого кре- дита делается соответствующая отметка в кадастровых записях или выда- ется подтверждающий документ компетентным государственным органом. Если кредитор может предъявить прокурору подобное подтверждение своих 109 Возврат похищенных активов прав на имущество и у прокурора нет оснований полагать, что кредитор был причастен к противоправным действиям, которые повлекли конфискацию имущества, имущественные права кредитора должны быть официально признаны властями без предоставления дополнительного подтверждения. Наличие оговоренной в законодательстве или нормативных актах процедуры признания прав на имущество законных держателей залога позволяет им сохранить свои права на имущество, а властям — избежать лишних судеб- ных разбирательств и ускорить процедуру конфискации. После завершения конфискации и продажи имущества часть полученных средств может быть направлена на выплаты кредитору, а оставшиеся средства перейдут в рас- поряжение государства. Принцип 20 В случае если скрывающееся от правосудия лицо отказывается возвращаться на территорию государства, чтобы предстать перед судом по выдвинутым против него обвинениям, такому лицу должно быть отказано в праве оспорить решение о конфискации активов вне уголовного производства Большинство нарушителей закона, которым удалось избежать уголовного преследования путем выезда за пределы страны, не упускают шанса оспорить принятое властями по их делу решение о гражданской конфискации активов на территории этой страны, прибегнув к помощи местных юристов. Одна- ко нельзя допускать, чтобы лицо, скрывающееся от правосудия, с успехом защищало свои интересы в суде по протесту против конфискации активов вне уголовного производства и в то же время отказывалось предстать перед судом для вынесения решения по уголовному делу, в связи с которым было вынесено постановление о конфискации92. В США даже принят Закон о лишении прав лиц, скрывающихся от право- судия (см. пример 19), который препятствует подаче ответного иска в связи с процедурой конфискации активов вне уголовного производства и защите владельцем своих прав на имущество в суде. Для его применения властям не- 92 Лишение лиц, скрывающихся от правосудия, права опротестовать постановление о кон- фискации может быть неактуальным в странах, где допускаются заочное рассмотрение и вынесение решения по уголовному делу. Кроме того, применение санкций может при- вести к возникновению сложностей с оказанием взаимной юридической помощи, осо- бенно в тех странах, где наложение санкций служит препятствием для осуществления производства. 110 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 19 Закон о лишении прав лиц, скрывающихся от правосудия (США) Глава 28 Свода законов США, разд. 2466, гласит: а) Работник суда имеет право отказать лицу в обращении в судебные инстанции США с иском в связи с процедурой гражданской конфискации или с иском в связи с конфискацией имущества в уголовном порядке у третьих лиц, если такое лицо: 1) после получения уведомления либо будучи осведомленным о вынесении постановления или выдаче ордера на его задержание с целью избежать уголовного преследования: А) намеренно покинуло пределы юрисдикции США; В) отказывается въехать либо вернуться на территорию юрисдикции США; или С) иными способами уклоняется от юрисдикции суда, в котором рассматри- вается возбужденное против него уголовное дело; и 2) не находится в заключении или под арестом в связи с совершением противо- правных действий на территории другого государства. b) Положения подразд. «a» могут применяться в отношении исков, поданных юри- дическими лицами, если условия, оговоренные в подразд. «a», выполняются для любого из мажоритарных акционеров такого юридического лица. обходимо установить, что заявитель скрывается от правосудия по уголовному делу, в связи с которым была начата процедура конфискации, и осведомлен о выдвинутых против него обвинениях либо имеются основания предпола- гать, что он осведомлен о выдвинутых обвинениях, по совокупности обстоя- тельств. Кроме того, необходимо подтверждение, что заявитель находится на территории другой страны не по независящим от его воли обстоятель- ствам, а в силу того факта, что он намеренно покинул территорию США, скрываясь от правосудия, и отказывается вернуться или каким-либо иным способом уклоняется от явки в суд, в котором рассматривается возбужденное против него уголовное дело. Многие нарушители закона регистрируют имущество, полученное пре- ступным путем, как собственность юридических лиц с целью скрыть его действительного владельца. В связи с этим Закон о лишении прав лиц, скры- вающихся от правосудия, запрещает лицу, скрывающемуся от правосудия, оспаривать постановление о конфискации активов от имени компании, которая находится под контролем такого лица и является формальным соб- ственником конфискуемых активов. Таким образом, лицо, скрывающееся от правосудия, лишается возможности опосредованного обращения в суд по вопросам, связанным с процедурой конфискации, от имени юридического лица, обладающего правом собственности на имущество, в том случае, если 111 Возврат похищенных активов лицо, скрывающееся от правосудия, отказывается лично предстать перед су- дом по уголовному делу, в связи с которым вынесено постановление о кон- фискации93. Типовые законодательные положения Содружества также запрещают вынесение постановлений о защите прав собственности в отношении лиц, скрывающихся от правосудия94. Принцип 21 Власти должны обладать полномочиями по признанию неправомерным перевода имущества в собственность взаимосвязанных лиц либо иных лиц, осведомленных о противозаконных действиях, связанных с конфискуемым имуществом В судебной практике нередко встречается, что преступники стараются пере- вести имущество, подлежащее конфискации, в собственность взаимо- связанных лиц, в частности близких друзей и членов семьи, с целью не до- пустить его конфискации. Иногда имущество переводится в собственность другого лица за незначительную компенсацию или без какой-либо компен- сации его стоимости. Правонарушители используют такую практику, по- скольку наличие в собственности значительных активов явно свидетельству- ет об источниках дополнительных доходов помимо доходов от легальной деятельности. Существует возможность законодательно противодействовать перево- ду имущества в собственность взаимосвязанных лиц, о чем упоминается и в других разделах настоящего Руководства. Так, при описании принципа 14 было отмечено, что законодательство может рассматривать практику пере- вода имущества в собственность другого лица как основание для дополни- тельной проверки; в этом случае формальный собственник активов обязан доказать, что активы были получены им в результате справедливой сделки, при которой правонарушителем была получена за передаваемые активы сум- ма, эквивалентная их рыночной стоимости. В законодательстве также может быть оговорено признание недобросовестности действий третьей стороны на основании косвенных доказательств либо фактических обстоятельств дела 93 U. S. v. $6,976,934.65 Plus Interest, 520 F. Supp. 2d 188 (D. D. C. 2007), апелляция находится на стадии рассмотрения, № 07–5383. 94 Типовые законодательные положения Содружества, разд. 13 (4) (компакт-диск, приложе- ние D). 112 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства (см. принцип 16)95. Кроме того, для обеспечения эффективности процеду- ры конфискации законом может быть предусмотрено предоставление фор- мальным владельцем имущества, который не был уличен в противоправных действиях, доказательств приобретения этого имущества добросовестным путем, и факта, что он не был осведомлен о том, что это имущество было связано с незаконной деятельностью его предыдущего владельца (см. прин- цип 15)96. Есть еще одно положение, которое может быть включено в законодатель- ство: в законах США оно встречается под названием «принцип обратного действия», когда правообладателем в отношении конфискуемого имущества на момент совершения противоправных действий признается государство (см. пример 20). Если впоследствии имущество было переведено в соб- ственность другого лица, оно все равно подлежит конфискации, если новый владелец не предоставит доказательств, что имущество было получено им в собственность в результате добросовестной сделки на возмездной основе, и не докажет, что не знал о том, что имущество подлежит конфискации. Суды США используют этот принцип в своей практике и отмечают его значимость при противодействии переводу имущества в собственность взаимосвязан- ных и зависимых лиц. Так, в деле United States v. Lazarenko97 суд постановил, что право правительства на владение имуществом согласно принципу об- ратного действия возникает в момент совершения преступления ответчиком, «иначе ответчик мог бы попытаться избежать конфискации в уголовном по- рядке путем перевода имущества в собственность другого лица до вынесения обвинений властями». В деле United States v. Gilbert98 суд постановил, что право собственности правительства на конфискуемое имущество возникло в момент соверше- ния преступления, которое легло в основу конфискации, а также пояснил, что соответствующий законодательный акт был принят конгрессом с целью предотвращения перевода имущества ответчиком в собственность третьих 95 Типовые положения ОАГ, ст. 10 (3), разрешают суду или иному компетентному органу вынести суждение о недобросовестности третьей стороны исходя из фактических обстоя- тельств дела (компакт-диск, приложение G). 96 В Колумбии в случае перевода или продажи активов в собственность третьей сторо- не эта сторона обязана доказать добросовестность сделки без предъявления обвине- ний в ее адрес. К такой практике прибегают и в случае перевода активов в довери- тельное управление, когда суд постановил, что сторона, выступающая в качестве доверенного лица, могла быть осведомлена о незаконной деятельности, связанной с активами. 97 United States v. Lazarenko, 476 F. 3d 642, 647 (9th Cir. 2007) (г-н Лазаренко ранее занимал пост премьер-министра Украины). 98 United States v. Gilbert, 244 F. 3d 888, 902 n. 38 (11th Cir. 2001). 113 Возврат похищенных активов Пример 20 Принцип обратного действия (США) Глава 21 Свода законов США, разд. 853 (c), 881 (h), и глава 18 Свода законов США, разд. 1963 (c), гласят: Все права на владение имуществом [подлежащим конфискации] с момента совершения правонарушения, которое легло в основу постановления о кон- фискации согласно настоящему разделу, переходят к Соединенным Штатам Америки. Если такое имущество впоследствии перешло в собственность другого лица, не выступающего в качестве ответчика, в отношении этого имущества может быть вынесено специальное постановление о конфиска- ции, после чего имущество должно быть конфисковано в пользу Соединен- ных Штатов Америки, если лицо, в собственность которого перешло имуще- ство, не докажет в судебном порядке… что имущество было приобретено им в результате добросовестной сделки на возмездной основе и что на момент заключения такой сделки у этого лица не было оснований полагать, что иму- щество подлежит конфискации… лиц до момента выдвижения против него обвинений по уголовному делу. Применение принципа обратного действия для утверждения государством своих прав на конфискуемое имущество позволяет отказать в праве на вла- дение имуществом собственникам, которые получили это право после совер- шения преступления, но до вынесения судом постановления о конфискации. Кроме того, этот принцип позволяет властям отменить последующий переход прав собственности к лицам, взаимосвязанным с правонарушителем, которые могут помогать последнему предотвратить конфискацию имущества путем заявления прав собственности на имущество без выплаты его справедливой стоимости в момент заключения сделки о его приобретении. Принцип 22 Необходимо определить, в каком объеме лицо, заявляющее о своих правах на конфискуемые активы, может использовать эти активы для оспаривания постановления о конфискации в суде либо для компенсации своих расходов на проживание Вопрос об обеспечении лицу, заявляющему о правах на конфискуемые ак- тивы, доступа к этим активам (которые были заморожены или арестованы) с целью компенсации расходов на проживание или оплаты услуг юриста вызывает множество споров. Решение об обеспечении доступа к активам выносится с учетом положений внутреннего законодательства, а также по- 114 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства литики государства в этом вопросе: в частности, учитывается криминальное происхождение замороженных активов, возможная необоснованная рас- трата активов заявителем99, претензии на владение активами третьих сто- рон, наличие и эффективность системы юридической поддержки, соблюде- ние норм отправления правосудия и обеспечение права заявителя на пользование услугами адвоката для защиты своих интересов в суде. Так, в части обеспечения права на пользование услугами адвоката требуется определить, распространяется ли это право на случаи конфискации имуще- ства вне уголовного производства, когда не возникает для правонарушите- ля угрозы лишения свободы (т. е. тюремное заключение маловероятно); существует ли в стране практика назначения судом адвоката или предостав- ления юридической поддержки за счет государства лицам, в ней нуждаю- щимся, по делам о конфискации активов вне уголовного производства; предоставляется ли юридическая поддержка за счет государства юридиче- ским лицам. В связи с неоднозначностью этого вопроса существуют разные подходы и процедуры, связанные с использованием активов, подлежащих конфиска- ции, для компенсации юридических издержек или расходов на проживание. Есть страны, в которых разрешают обвиняемому использовать такие активы без ограничений для оплаты услуг юристов и оспаривания постановления о конфискации в суде, а также для компенсации расходов на проживание заявителя и даже членов его семьи. Существует и противоположная позиция, когда государство не разрешает использование активов заявителем в любых целях на основании того, что ни в каком случае нельзя допускать растраты правонарушителем средств, полученных преступным путем, т. е. позволять ему извлечь выгоду из совершенного преступления (см. пример 21). В рамках умеренного подхода ряд государств допускает использование арестованных активов строго в соответствии с существующими процедурами, что позволяет контролировать расходование средств (см. пример 22). В странах, где допускается использование активов, подлежащих конфиска- ции, для оплаты юридических издержек заявителя или затрат на проживание, использование средств, полученных преступным путем, должно рассматри- 99 Если правонарушитель по уголовному делу имеет возможность растрачивать средства, по- лученные в результате незаконной деятельности, без каких-либо ограничений и при этом знает, что в случае неудачи защиты его интересов все оставшиеся средства будут конфи- скованы государством, он будет стремиться продолжать борьбу до тех пор, пока имею- щиеся активы не будут исчерпаны. Это особенно неприемлемо при рассмотрении дел о мошенничестве или коррупции, когда основной целью является возвращение активов, полученных преступным путем, лицам, пострадавшим от преступления, а вместо этого все средства могут быть растрачены обвиняемым. 115 Возврат похищенных активов Пример 21 Запрет на использование замороженных активов для получения юридической помощи в ряде государств При принятии Верховным судом США прецедентного решения о том, соответству- ет ли Конституции право преступника, против которого были выдвинуты обвинения, на использование доходов, полученных преступным путем и подлежащих конфиска- ции, на получение юридической защиты своих интересов, суд сравнил эту ситуацию с ограблением банка, когда грабитель использует только что украденные средства для оплаты услуг юриста, и вынес решение, что использование доходов от преступ- ления не соответствует положениям Конституции, даже если обвинительный при- говор в отношении преступника еще не вынесен: Таким образом, стремление властей добиться конфискации активов в их первоначальном объеме обусловлено необходимостью возвращения утраченных средств лицам, пострадавшим от преступления, у которых эти средства были отобраны мошенническим или иным противоправным путем. В случае, когда целью властей является возмещение убытков пострадавшим, их стремление добиться конфискации активов равнозначно стремлению вер- нуть в банк средства, похищенные в результате ограбления; в этом случае заявление прав на использование активов с целью оплаты услуг юриста лицом, которое намерено опротестовать постановление о конфискации, вы- глядит не более обоснованным, чем аналогичное заявление грабителя банка. Caplin & Drysdale v. United States, 491 U. S. 617, 629–30 (1989). В Колумбии процедурой конфискации не предусмотрена компенсация юридических издержек или расходов на проживание из суммы активов, находящихся под аре- стом. Тем не менее были три прецедента, когда заявителям удалось воспользоваться такими активами для компенсации расходов, которые не были непосредственно связаны с процедурой конфискации. В одном случае доходы от преступления были использованы для компенсации медицинских расходов. В двух других они направ- лены на оплату расходов на проживание малолетних детей обвиняемого. При этом компенсация составляла не эквивалент прожиточного минимума, а сумму, необхо- димую для поддержания привычного уровня жизни. ваться в качестве исключительной меры и на него должны накладываться всяческие ограничения100. Это может осуществляться несколькими способа- 100 См. также Типовые законодательные положения Содружества, разд. 5 (на компакт-диске в приложении D); Закон о борьбе с организованной преступностью 1998 г., с поправками (ЮАР), разд. 44–45 (истец имеет право обратиться в суд с прошением о высвобождении части активов с целью покрытия юридических издержек в разумных размерах при со- блюдении ряда условий). В провинции Онтарио (Канада), где ответчик также имеет право обратиться в суд с прошением о высвобождении части активов с целью покрытия юридических издержек в разумных размерах, выплаты по прошению ограничиваются Регламентом № 91 / 02 к Закону о гражданско-правовых средствах защиты. Максимальная сумма, которая может быть выплачена для компенсации юридических издержек, рассчи- тывается как доля в процентах от общей стоимости активов. Кроме того, установлены ограничения для исчисления почасовой ставки юриста, по расходам на переезды и иным компенсируемым затратам. 116 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 22 Использование замороженных активов для обеспечения представления интересов в суде (Великобритания) В Великобритании первоначально не допускалось использование замороженных активов для обеспечения представления интересов правонарушителя в суде в рам- ках процедуры конфискации вне уголовного производства, что объяснялось не- обходимостью предотвращения преднамеренной растраты активов на оплату юри- дических издержек. При этом представление интересов правонарушителя должно было осуществляться в рамках программы предоставления юридической помощи по гражданским делам. Однако опыт показал, что реализация этой программы при- менительно к процедуре конфискации активов вне уголовного производства затруд- нительна в силу ряда прописанных в ней ограничений, в том числе и финансового характера. Кроме того, рассматриваемые в связи с конфискацией активов дела часто предполагали наличие запутанных финансовых схем, что значительно усложняло процедуру предоставления юридической помощи, в рамках которой требовалось вынесение заключения о финансовом положении заявителя. С целью разрешения этих противоречий были внесены поправки в Закон о до- ходах от преступной деятельности, которые позволили Высокому суду выносить решения о частичном исключении из постановления о замораживании активов с целью компенсации юридических издержек, а также ввели нормативную базу для контроля за выводом активов из-под ареста. В ряде случаев по-прежнему предо- ставляется юридическая помощь, а именно в том случае, когда суд не может снять арест с активов для компенсации юридических издержек, например при заявлении права собственности на активы третьей стороной. Полный текст законодательного акта, а также комментарий, пример применения, показания свидетеля и пример постановления о компенсации юридических издержек за счет запрещенных ак- тивов приведены на компакт-диске в приложении N. Разделы 5B и 7A практиче- ского руководства «Возвращение активов в гражданско-правовом порядке» даны на компакт-диске в приложении J. ми. Прежде всего до начала рассмотрения вопроса об использовании акти- вов, подлежащих конфискации, заявитель должен подтвердить или доказать, что у него отсутствуют активы, полученные легальным путем, которые могут быть использованы для оплаты услуг юриста и затрат на проживание. Это должно быть непременным условием использования замороженных активов. Для выполнения этого условия юрист заявителя обязан предоставить в суд выставленный им счет для подтверждения разумного размера предстоящих или понесенных заявителем юридических издержек101. Кроме того, государ- ство вправе рассмотреть вопрос о введении ограничения на максимальный размер гонорара, который может быть выплачен юристу. 101 В Швейцарии по одному из дел Верховный суд подтвердил легитимность постановления о том, что юристы обязаны раскрыть перечень услуг, оказанных правонарушителю. Это позволило обвинению наложить арест на часть средств, выплаченных юристам право- нарушителем в форме авансовых платежей (1S. 5 / 2006). 117 Возврат похищенных активов Еще один вопрос, который должен быть оговорен в законодательстве: воз- можно ли и при каких обстоятельствах использование обвиняемым по уголов- ному делу активов, подлежащих конфискации, с целью привлечения юриста для защиты своих интересов, если одновременно с процедурой конфискации вне уголовного производства ведется уголовное дело? Одни страны при рас- смотрении этого вопроса пришли к выводу, что в данном случае обвиняемый не имеет права на использование активов, подлежащих конфискации, с це- лью оплаты услуг юриста. Другие страны разрешают использование активов, подлежащих конфискации, только в случае отсутствия иных средств для при- влечения юристов; третьи могут допускать ограниченное использование ак- тивов, подлежащих конфискации, даже при наличии у обвиняемого других активов. Рекомендуется, чтобы заявитель, который намерен опротестовать постановление о конфискации и располагает активами, не подлежащими конфискации (активами, которые не находятся под арестом и не заморо- жены), использовал в первую очередь именно эти активы для обеспечения защиты своих интересов по делу о конфискации или по уголовному делу. Если же финансовые возможности заявителя ограниченны, следует ограни- чить допустимый размер гонорара юриста. В противном случае процедура конфискации теряет всякий смысл, поскольку пострадавшая сторона (в слу- чае рассмотрения дела о коррупции — это государство) фактически опла- чивает все издержки заявителя, который, находясь в безвыходной ситуации, станет продолжать судебную тяжбу до тех пор, пока замороженные активы не будут полностью исчерпаны. В некоторых странах применяется принцип «платит проигравший», кото- рый требует возмещения судебных издержек оппонента проигравшей сто- роной. Такая система используется для предотвращения подачи владельцем имущества необоснованных протестов против конфискации, а также ини- циирования властями процедуры конфискации имущества по политическим или иным неправомерным мотивам. Тем не менее при такой системе власти редко получают компенсацию юридических издержек при вынесении ре- шения в их пользу, поскольку в этом случае все активы правонарушителя, как правило, конфискуются. Законодательство о конфискации вне уголовного производства должно допускать использование активов, подлежащих конфискации, для оплаты расходов на проживание только в том случае, если правонарушитель су- меет доказать, что у него нет других источников существования. В про- тивном случае правонарушитель будет стремиться любыми способами отсрочить вынесение решения по делу о конфискации до того момента, 118 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства пока все арестованные активы не будут растрачены. Отдельным поводом для споров может служить убеждение, что правонарушитель и его семья должны иметь возможность сохранить привычный для них уровень жизни. Но при этом не принимается в расчет тот факт, что подобный уровень жизни правонарушителя и его семьи был достигнут преступным путем. Поэтому, если законодательно допускается компенсация расходов на про- живание за счет активов, подлежащих конфискации, размер этой компен- сации не должен превышать минимальной суммы средств, необходимых для существования. Вынесение судебного решения Принцип 23 Целесообразно разрешить суду выносить решение в пользу истца, если заинтересованные стороны были должным образом уведомлены и имущество осталось невостребованным Законодательство о конфискации вне уголовного производства должно тре- бовать от суда немедленного вынесения решения о конфискации в пользу государства, если предполагаемый ответчик заблаговременно получил уве- домление установленной формы, срок подачи ответного заявления истек и не было получено никакого отзыва на иск. При этом государство должно подтвердить, что все требования, касающиеся уведомления заинтересован- ных сторон о начале судопроизводства, были выполнены, и доказать отсут- ствие каких бы то ни было притязаний на имущество. Для выполнения этих условий, как правило, достаточно, чтобы представитель государственного обвинения дал аффидевит, или сделал письменное заявление (под угрозой наказания за лжесвидетельство), сообщив, когда и как заинтересованные сто- роны получили уведомление о передаче в суд иска о конфискации, и указав: переданные в суд документы подтверждают, что в отношении конфискуе- мого имущества в течение отведенного срока не было выдвинуто никаких требований102. Если судам в случае неявки ответчика будет разрешено выносить реше- ние в пользу истца, это позволит быстро рассматривать споры, по которым у второй стороны нет возражений. В результате повысится продуктивность судебной системы, поскольку государству не придется доказывать свою по- зицию перед судом, а суду — рассматривать дело, в котором конфискацию никто не оспаривает. 102 Так, в США, согласно правилу 55 Федеральных правил гражданского судопроизводства, если одна из сторон судебного процесса, против которой подан иск об удовлетворении правопритязания, не подала возражений по иску или каким-то иным образом не выступи- ла в суде и этот факт подтвержден аффидевитом или каким-то иным образом, то судебный секретарь регистрирует неявку ответчика и суд может вынести заочное решение в пользу истца. 121 Возврат похищенных активов Принцип 24 Целесообразно разрешить сторонам договариваться о конфискации во внесудебном порядке и разрешить суду выносить заранее оговоренное постановление о конфискации, если стороны согласны на эту процедуру Чтобы избежать лишних судебных разбирательств, закон о конфискации вне уголовного производства должен разрешать ответчику соглашаться на кон- фискацию во внесудебном порядке через процедуру, контроль за которой осуществляется судом103. В странах, где прокурор может открывать уголовное преследование на свое усмотрение и где разрешены сделки между сторонами о признании обвиняемым своей вины с автоматическим отказом от дальнейшего рас- смотрения дела в суде, условия конфискации могут оговариваться в рамках решения по делу в целом104. При этом стороны обязаны представить суду надлежащую документацию, и суд, проверив достаточность оснований для за- ключения соглашения и убедившись, что стороны заключают его доброволь- но, выносит постановление о конфискации без судебного разбирательства105. Законодательство не должно принуждать стороны к судебному разбиратель- ству и разрешать суду отказывать государству и претенденту на имущество в заключении соглашения о конфискации при условии, что все требования закона и суда были соблюдены. 103 В некоторых странах континентального права судебное слушание является обязательным, даже если обе стороны пришли к соглашению относительно отчуждения имущества. В ряде стран от этого правила разрешено отступать при особых обстоятельствах (см., например, ст. 25 Уголовно-процессуального кодекса Гватемалы; ст. 170 Уголовно-процессуального кодекса Чили). Рассматриваемый принцип следует применять в контексте внутреннего законодательства конкретной страны. 104 В тех странах, где судебное разбирательство является обязательным, как правило, не су- ществует процедуры для разрешения уголовного дела путем заключения соглашения о признании подсудимым своей вины. В других странах континентального права эта процедура разрешена с некоторыми изменениями, чаще всего в отношении определен- ных правонарушений, при этом обвинению и защите разрешается договариваться о при- знании подсудимым вины, а суду — выносить обвинительный приговор без судебного разбирательства. 105 Помимо фактических данных, представленных обвинением и подтвержденных защитой, бывает, что суд заслушивает показания некоторых свидетелей, чтобы удостовериться в до- статочности оснований для вынесения решения о конфискации активов. 122 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Принцип 25 В законодательстве следует оговорить средства правовой защиты, которыми сможет воспользоваться ответчик в случае, если государству не удастся добиться решения в свою пользу При разработке законодательства о конфискации вне уголовного производ- ства необходимо решить, сможет ли ответчик воспользоваться средствами правовой защиты, если государству не удастся добиться вынесения решения о конфискации, и если сможет, то какими. Помимо того что соответствующий закон должен предписывать немедленный возврат арестованного имущества владельцу, в нем также необходимо оговорить, может ли ответчик получить компенсацию материального ущерба или косвенных убытков, понесенных в результате замораживания или ареста активов, если суд не удовлетворил исковое требование истца. При наличии в правовой системе понятий имму- нитета суверенного государства или официального лица106 следует решить, будет ли этот иммунитет отменяться при каких-либо обстоятельствах (на- пример, при выдвижении требований о возмещении материального ущерба) либо он будет действовать во всех случаях при условии, что представители государственного обвинения, следственных органов и другие уполномочен- ные должностные лица действовали добросовестно и в рамках своих долж- ностных обязанностей. Если имущество было продано до вынесения судебного решения, его вла- делец должен получить средства, вырученные от продажи. Кроме того, в за- коне должны быть указаны условия, при которых ответчику выплачиваются проценты, а также процентная ставка и период, с которого они начисляются (с момента ареста активов или с момента вынесения судебного решения). В законе также должны оговариваться возможная ответственность госу- дарства за судебные издержки ответчика, любые ограничения ответствен- ности (например, в случаях недобросовестного исполнения обязательств или при наличии, по мнению суда, достаточных оснований для ареста иму- щества) и тип расходов, которые подлежат компенсации (например, факти- ческие затраты или фиксированная сумма). Компенсация издержек ответчика в таких случаях служит средством воз- мещения причиненного ему ущерба, а также может играть роль сдерживаю- 106 Согласно концепции иммунитета суверена, короны или официального лица государство и его представители не могут совершить правонарушение и обладают иммунитетом от гражданской ответственности и уголовного преследования. 123 Возврат похищенных активов щего фактора для неправомерных действий со стороны государства, осо- бенно это касается тех случаев, когда к конфискации прибегают, преследуя политические или иные неподобающие цели. Недобросовестные действия государства представляют собой особую проблему в контексте коррупции, когда наделенные властью государственные лица могут воспользоваться конфискацией, чтобы лишить имущества своих политических оппонентов. Целесообразно также ограничить личную ответственность сотрудников правоприменительных органов, прокуроров и других должностных лиц, отве- чающих за конфискацию. Судебные иски о возмещении ущерба, выдвинутые против этой категории служащих в обычном гражданско-правовом поряд- ке, могут стать мощным инструментом в руках преступников, стремящихся остановить производство по делу о конфискации. Рекомендуется разработать законодательство, предусматривающее, что ответчиком в подобных делах будет выступать государство, и таким образом защитить представителей государства от личной ответственности, за исключением случаев недобро- совестного исполнения должностных обязанностей. Те же принципы должны применяться к случаям, когда требование госу- дарства о конфискации активов преступника удовлетворено лишь частично. В законодательстве о конфискации вне уголовного производства также должно оговариваться, что для исполнения обязательств по компенсации расходов и ущерба ответчику государство может обращаться с запросом о со- действии к иностранному государству (см. пример 23). Пример 23 Принятые обязательства по возмещению расходов и ущерба Государства, ратифицировавшие UNCAC, обязаны оказывать техническое и фи- нансовое содействие другим государствам, нуждающимся в помощи по возврату активов, замешанных в деятельности, попадающей под определение преступления в UNCAC (UNCAC, ст. 46 (1), 51 и 57 (4)). Тем не менее некоторые участники Конвенции требуют от других государств, чтобы те обязались компенсировать владельцу спорных активов понесенные им расходы и ущерб. Это обязательное условие оказания юридической помощи. Одним из объяснений такого подхода является то, что запрашиваемая страна несет юри- дическую ответственность за свои действия и в том случае, если не может предо- ставить необходимые доказательства либо факты окажутся не столь очевидными, как утверждалось ранее. Таким образом, запрашиваемому государству придется компенсировать ущерб, нанесенный ответчику не по вине этого государства. Если у страны нет необходимых ресурсов, чтобы исполнить принятые обяза- тельства, то, возможно, издержки ответчика могут быть компенсированы за счет замороженных активов. Либо страна, в которой есть фонд конфискованных активов, 124 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Окончание примера 23 может использовать эти ресурсы, чтобы приобрести долговое обязательство, кото- рое покроет издержки ответчика в случае, если иск о конфискации не будет удовле- творен. В любом случае страны обязаны оказывать помощь друг другу, не создавая дополнительных препятствий и не накладывая каких бы то ни было ограничений. Безусловно, готовых решений проблемы не существует. Однако компенсация расходов, понесенных иностранным государством в связи с запросом о помощи, может стать препятствием для получения помощи, так что в законодательстве сле- дует предусмотреть способы решения этой проблемы. Принцип 26 Окончательное решение суда по делу о конфискации вне уголовного производства должно выноситься в письменной форме Любое окончательное судебное решение должно быть вынесено в письмен- ной форме с перечислением законодательных оснований для конфискации, а также фактических сведений и юридических заключений в поддержку решения суда о конфискации активов (перечень важнейших пунктов при- веден в примере 24). Письменная форма судебного решения имеет большое значение по многим причинам. В письменном документе приводятся осно- вания для вынесения того или иного решения и объясняется применение законов к конкретным фактам. Таким образом, стороны судебного процесса точно знают его исход. На основе письменного документа апелляционный суд рассматривает заявления сторон, не удовлетворенных исходом судебного разбирательства. Наконец, подробное письменное решение играет большую роль в исполнении воли суда в иностранной юрисдикции. Иностранное госу- дарство почти всегда требует большего, чем простое перечисление деталей постановления. В большинстве случаев необходимо также указать факты, которые легли в основу решения, применимое законодательство и исполнен- ные процедуры. В Швейцарии, например, уполномоченные органы изучают решение иностранного суда на предмет обнаружения связи между активами и совершенным преступлением107. Поскольку суд рассматривает выявленные факты и делает юридические заключения, а также выносит на их основании окончательное постановление, то в его интересах сделать этот процесс мак- симально прозрачным. 107 Более подробную информацию о конфискации имущества в Швейцарии см. в главе «Об- разцовая практика конфискации имущества вне уголовного производства: опыт Швей- царии» в части С. 125 Возврат похищенных активов Пример 24 Важнейшие пункты письменного заключения суда Перечисление фактов, а также подробное описание с юридической точки зрения конфискуемого имущества и активов, включая их местонахождение (например, банковские реквизиты, стоимость в денежном выражении). Правонарушения и применимое законодательство (например, положения о кон- фискации вне уголовного производства). Общие принципы судебного разбирательства (например, критерий доказанности; сторона, несущая бремя доказывания; обстоятельства, освобождающие от ответ- ственности) и любые процессуальные решения. Требования к уведомлению заинтересованных сторон, включая третьих лиц, и указание на то, явился ли на разбирательство ответчик. Применение действующего законодательства к фактам дела. Связь между активами и незаконной деятельностью лиц, подозреваемых, обви- няемых или понесших ответственность за преступление. Организационные вопросы и управление активами Принцип 27 Необходимо четко определить перечень государственных органов, уполномоченных вести расследование и осуществлять процедуру конфискации Полномочиями по ведению расследования должны быть наделены все правоохранительные органы, занимающиеся раскрытием финансовых пре- ступлений. Тем не менее, учитывая специфические особенности процедуры конфискации и необходимость иметь навыки работы в финансовой сфере для отслеживания движения денежных средств и установления взаимосвязи между активами и совершенным преступлением, для компетентного веде- ния расследования требуется, чтобы должностные лица владели специаль- ными знаниями и имели соответствующий опыт. Поскольку обучение всего штата полиции навыкам, нужным для проведения конфискации активов, было бы нецелесообразным и неэффективным, как правило, создают спе- циализированные органы108 или региональные подразделения по конфиска- ции, укомплектованные штатом обученных следователей, которые оказывают поддержку правоохранительным структурам (см. пример 25). Во многих стра- нах существуют информационные службы по финансовым преступлениям, управления по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным пу- тем, или подразделения финансовой разведки, сотрудники которых обладают необходимыми навыками в вопросах конфискации активов вне уголовного производства. Такие службы могут оказывать содействие правоохранитель- ным органам при ведении расследования по подготовке процедуры конфи- скации вне уголовного производства, поэтому не возникает необходимости в создании специализированной структуры. 108 Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд), разд. 41, предусматривает соз- дание управления по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, в качестве специализированной структуры: «Должно быть организовано управле- ние по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем… которое будет уполномочено… (6) выполнять другие функции в соответствии с настоящим законом и иными законодательными актами». 127 Возврат похищенных активов Пример 25 Региональные группы по возвращению активов (RART), Великобритания Основная задача группы RART Уэльса — обеспечение наиболее эффективной реа- лизации Закона о доходах от преступной деятельности. Группа стремится внести весомый вклад в снижение уровня преступности, а также в повышение качества отправления правосудия путем: возвращения активов в ходе их конфискации при расследовании уголовного дела; конфискации денежных средств; повышения активности группы с целью противодействия легализации доходов, полученных преступным путем; передачи отдельных дел, к которым может быть применено гражданское или на- логовое законодательство, в Агентство по борьбе с крупной организованной преступностью; повышения эффективности финансовой разведки. Представитель обвинения по делу о конфискации должен обладать специ- фическими навыками и знанием законодательства о конфискации, чего трудно ожидать от каждого рядового сотрудника органов гособвинения. Как правило, в прокуратуре стран, где принята конфискация вне уголовно- го производства, имеются специальные отделы, занимающиеся вопросами конфискации, — как показывает опыт, такая схема работы более эффектив- на, чем ознакомление всех сотрудников прокуратуры с этой специфической отраслью права. Многие страны стремятся превратить конфискацию в стандартную про- цедуру при расследовании уголовных преступлений, за которые предусмотре- на конфискация имущества. Правоохранительные органы этих стран имеют штат хорошо подготовленных для расследования финансовых преступлений специалистов, поэтому нецелесообразно передавать расследование и про- ведение конфискации специализированным структурам, например особому отделу полиции или прокуратуры. Каждое государство должно проанализи- ровать возможные варианты распределения полномочий между властными структурами и найти наиболее оптимальный для себя. 128 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Принцип 28 Следует рассмотреть возможность назначения для работы по конфискации активов вне уголовного производства судей и прокуроров, имеющих специальную подготовку или большой опыт работы в сфере конфискации Для эффективной работы по конфискации активов необходимо, чтобы сотруд- ники правоохранительных органов прошли специальную подготовку, чтобы были в наличии нужные финансовые, материальные и человеческие ресурсы на всех уровнях власти. В том случае, когда опыт государственных структур в сфере конфискации активов вне уголовного производства невелик, следует рассмотреть возможность назначения особых судей и прокуроров для работы по конфискации активов (случаи конфискации в уголовном порядке и вне уголовного производства рассмотрены в примере 26). Для многих стран та- кая практика будет неоправданной или неэффективной, однако у нее есть ряд преимуществ. Если опыт юрисдикции в сфере конфискации активов вне уголовного производства незначителен, специализация и дополнительная подготовка судей и прокуроров обеспечивает грамотную работу правовой системы в этой сфере, единообразное толкование законов и формирование соответствующей прецедентной базы. Такая специализация может быть обо- снована также большой загруженностью судов109, недостаточной квалифика- цией судей для правильного применения законодательства в сфере конфи- скации или слишком сильной коррумпированностью судебных инстанций, препятствующих отправлению правосудия. Введение специализации предусматривает дополнительные затраты, ко- торые могут быть слишком высоки для ряда развивающихся стран. Поэто- му необходимо разработать схему финансирования специализации судей (см. принцип 30). Жалованье судей не должно выплачиваться из конфиско- ванных активов либо из активов, находящихся под арестом и подлежащих конфискации, поскольку в таком случае возникает действительный или ви- димый конфликт интересов. Тем не менее конфискованные активы могут 109 Когда суды перегружены другими видами исков, рассмотрение дел о конфискации может откладываться годами. Это не только служит препятствием для отправления правосудия, но и может привести к растрате активов на оплату юридических издержек и расходов на проживание (см. принцип 22). Еще один путь решения проблемы загруженности судов — введение процедуры ускоренного рассмотрения дела, когда устанавливаются временные лимиты, в рамках которых судья обязан вынести решение по делу. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 13 (9) и 13 (10), устанавливает такие временные лимиты: 15 дней для рас- смотрения дела в суде первой инстанции и 30 дней для рассмотрения апелляции. 129 Возврат похищенных активов Пример 26 Опыт специализации судей и прокуроров разных стран в сфере антикоррупционного производства Колумбия. С целью разрешения проблемы загруженности судов Высший совет судейского корпуса постановил, что часть судей будут заниматься исключительно рассмотрением дел о конфискации, что позволит им приобрести достаточный опыт в сфере конфискации вне уголовного производства. Великобритания. Первоначально рассмотрением дел о конфискации активов вне уголовного производства занимался особый отдел Высокого суда, где работали специально подготовленные судьи. Однако впоследствии, после того как другие судьи приобрели опыт работы в этой сфере, рассмотрение таких дел было передано в Отделение королевской скамьи Высокого суда. Бангладеш. В стране имеются «специальные судьи», которым передаются на рас- смотрение дела о коррупции, хотя они и не выделены в особое подразделение судебной системы. Перу. Для рассмотрения дел о коррупции Владимиро Монтесиноса и связанных с ним лиц правительством были учреждены шесть антикоррупционных судов (для ве- дения разбирательства) и апелляционный суд. Генеральным прокурором были на- значены специально подготовленные прокуроры, а также был создан особый отдел прокуратуры для ведения наиболее важных дел. Индонезия. Кроме Комиссии по борьбе с коррупцией (KPK), в которой работают специально подготовленные следователи и прокуроры, в 2003 г. правительством был учрежден Суд по коррупционным делам. США. В составе Министерства юстиции США имеется особое подразделение — От- дел по конфискации активов и борьбе с отмыванием денег. использоваться для финансирования различных статей затрат судебной системы и системы конфискации активов, что не будет отражаться на объ- ективности судебных решений. Принцип 29 Нужна эффективная система подготовки ареста имущества, а также управления и распоряжения арестованными активами Создание действенной системы конфискации активов вне уголовного про- изводства требует не только принятия соответствующего законодательства, но и создания организационной инфраструктуры для разрешения множества проблем, связанных с управлением арестованным и конфискованным иму- 130 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства ществом, включая контроль, хранение, управление активами и их отчужде- ние110. Прежде всего необходимо определить, какой государственный орган будет отвечать за управление имуществом, в отношении которого начата процедура конфискации. Работа по управлению активами может потребо- вать знаний в таких сферах, как законодательство, финансы, коммерческая деятельность и рынок недвижимости. Помимо прочего, управляющий должен быть уполномочен принимать имущество во владение, управлять активами, нанимать подрядчиков, консультантов и других экспертов, заключать до- говоры с брокерскими компаниями и складами, управлять деятельностью предприятий, нанимать и увольнять сотрудников, делать инвестиции, по- давать судебные иски и выступать в суде в качестве ответчика. Об активах, которые могут подлежать аресту, и возможных действиях в отношении их речь идет в примерах 27, 28, 30. Правильно выстроенная программа конфискации активов должна вклю- чать предварительное планирование действий, необходимых для получения контроля над имуществом, а также принятие решения об аресте имущества в каждом конкретном случае и расставление приоритетов111. В Колумбии во- просами управления активами занимается специальное административное подразделение Национального агентства по борьбе с наркотиками (Dirección Nacional de Estupefacientes). Чтобы унифицировать процедуры по работе с ак- тивами, при выполнении которых могут возникнуть определенные сложности на стадии управления и отчуждения, а также для предотвращения возбуж- дения исков в связи с арестом и управлением нестандартными активами, 19 октября 2007 г. генеральной прокуратурой Колумбии была выпущена специальная директива под названием «Руководство по предварительному планированию ареста имущества»112, согласно которой имущество после аре- ста подлежит оценке и рациональному управлению с целью сохранения его рыночной стоимости до момента завершения процедуры конфискации. Вопросы эффективного управления активами и их отчуждения обсужда- лись странами «Большой восьмерки», а также Организацией американских государств (ОАГ). В 2005 г. странами «Большой восьмерки» были опублико- 110 Примеры программ управления активами см.: часть С, главы «Процедуры управления активами в Таиланде» и «Управление активами в Колумбии». 111 См.: приложение VI «Подготовка ареста имущества», приложение IV «Финансовое досье», а также Контрольные вопросы для финансового расследования (компакт-диск, приложе- ние K). 112 Директива № 0001 от 19 октября 2007 г. Полный текст приведен на компакт-диске, прило- жение M. Там же помещен текст Руководства по предварительному планированию ареста имущества (Регламент по конфискации активов Министерства юстиции США) (компакт- диск, приложение M). 131 Возврат похищенных активов Пример 27 Подготовка ареста любых видов активов Дома Отели Любительские фермы Коммерческие фермы (например, крокодильи) Предметы коллекционирования Антиквариат Горнолыжные курорты Контрафактные предметы одежды Самолеты, суда, автомобили Заводы Пример 28 Примеры управления активами из практики: Филиппины Разделы 19–20, A. M. № 05-11-04-SC. Порядок производства по делам о граж- данской конфискации, изъятии и замораживании доходов, полученных в ре- зультате преступлений по легализации доходов Скоропортящееся имущество, которое может быстро потерять свои потребитель- ские свойства либо требует высоких затрат на его содержание, может быть реали- зовано на любой стадии производства, а полученные от продажи такого имущества средства должны быть использованы согласно окончательному решению суда. Объект недвижимости не подлежит аресту с наложением запрета на его дальней- шее использование, а проживающие в таком объекте недвижимости лица не могут быть выселены до вынесения судом окончательного постановления о конфискации. ваны «Рекомендации по управлению активами, находящимися под арестом» и «Принципы и варианты отчуждения и перевода конфискованных доходов от коррупции в особо крупных размерах»113. В 2006 г. ОАГ приняла Типовые положения, в состав которых входит отдельная статья «Управление активами, находящимися под арестом»114. В публикациях «Большой восьмерки» деталь- но изложены принципы, которые должны быть учтены в законодательстве о конфискации. Многие из них направлены на обеспечение добросовест- ности, обязательной отчетности и прозрачности системы конфискации ак- тивов (см. пример 29). Кроме того, в публикациях «Большой восьмерки» 113 Римская / Лионская группа «Большой восьмерки», подгруппа по борьбе с уголовными преступлениями. Рекомендации по управлению активами, находящимися под арестом (27 апреля 2005 г.); Инициатива «Большой восьмерки» по возвращению активов. Прин- ципы и варианты отчуждения и перевода конфискованных доходов от коррупции в особо крупных размерах (9 ноября 2005 г.) (компакт-диск, приложение E). 114 Типовые положения ОАГ, ст. 7 (компакт-диск, приложение G). 132 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 29 Обеспечение добросовестности, обязательной отчетности и прозрачности системы конфискации активов Принципы управления активами, находящимися под арестом, которые выдвигает «Большая восьмерка», направлены на обеспечение добросовестности, обязательной отчетности и прозрачности управления: необходимо четкое разделение обязанностей, так чтобы ни одно лицо не мог- ло контролировать в полном объеме все аспекты управления активами; система управления активами подлежит ежегодной проверке независимыми аудиторами; ни один участник системы управления активами не должен получать личную выгоду от активов либо использовать их в личных целях; ни одно из лиц, на которых возложены обязанности по осуществлению ареста имущества, не должно получать материальное вознаграждение, сумма которого определяется стоимостью арестованных активов. особое внимание уделено рациональному управлению активами: в частно- сти, предварительному планированию, сохранению активов, находящихся под арестом, и реализации скоропортящихся активов до начала процедуры конфискации. Как отмечается, «хотя основной целью конфискации имуще- ства является отчуждение доходов преступника, полученных недобросовест- ным путем, и орудий совершения преступлений, немаловажное значение имеет также принятие правильных финансовых решений; при наложении ареста с целью последующей конфискации следует отдавать предпочтение активам, а не обязательствам». «Большая восьмерка» также призывает при управлении активами ис- пользовать информационные технологии. Управляющая структура должна иметь систему отчетности и вести строгий учет всех активов, в частности, должно быть указано их местонахождение, стоимость, состояние, текущий статус и связанные с ними судебные разбирательства. Такой отчет необ- ходим не только управляющей структуре, но и суду, прокуратуре, а также истцу, который будет опротестовывать постановление о конфискации. Так, Служба маршалов США (подразделение Министерства юстиции, на которое возложены функции по управлению активами) пользуется консолидирован- ной системой отслеживания активов, представляющей собой специальную базу данных, в которой ведется учет всех активов, находящихся под арестом (совокупная стоимость этих активов превышает 2 млрд долл.). В Типовых положениях ОАГ об управлении активами, находящимися под арестом, повторяются многие из принципов, озвученных в публикациях 133 Возврат похищенных активов Активы, на которые был наложен арест Национальным агентством по борьбе с наркотиками (Колумбия) и Управлением по борьбе с отмыванием денег (Таиланд). Фотографии страусов, яиц и крокодилов предоставлены генерал-майором полиции Пирапханом Премабхути; фотография виллы предоставлена Кларой Гарридо «Большой восьмерки». Кроме того, в документе затронут вопрос об исполь- зовании арестованных активов уполномоченными должностными лицами, в связи с которым возникает много споров. Типовые положения запрещают использование должностными лицами имущества, которое находится под аре- стом, но еще не конфисковано. После получения окончательного постанов- ления о конфискации государство имеет право использовать имущество 134 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 30 Сложности при управлении активами: конфискация активов, используемых «для проведения боев животных» Глава 7 Свода законов США, разд. 2156 (f), допускает гражданскую конфискацию животных, которые используются «для проведения боев животных». При обыске в одном из домов профессионального спортсмена полиция обнаружила различные предметы и приспособления, связанные с организацией нелегальных собачьих боев, в том числе около 53 собак породы питбультерьер. Участвующие в собачьих боях собаки проходят специальную дрессировку, и бой, как правило, заканчивается гибелью проигравшего животного. При этом часто на животных делаются ставки. До вынесения обвинений в адрес правонарушителя и его сообщников было подано прошение о конфискации активов вне уголовного производства. Получить постановление о конфискации не составило труда, однако гораздо сложнее было решить, что сделать с собаками. Хотя большинство законов США о конфискации по- зволяют правительству самостоятельно определять пути использования конфиско- ванного имущества, закон, на основании которого были конфискованы животные, предусматривает вынесение судебного решения о судьбе конфискованных активов. Поскольку прокурор посчитал, что судье будет нелегко вынести решение по это- му вопросу, было получено предписание о привлечении специалиста-ветеринара для осмотра собак, анализа их темперамента и состояния здоровья с целью поиска других вариантов их дальнейшей судьбы, кроме усыпления. Размещение собак и уход за ними на протяжении шести месяцев, а также прове- дение медицинских и психологических исследований, услуги ветеринара и привлече- ние для консультаций преподавателя юридического колледжа, специализирующегося на законодательстве по защите животных, обошлись в 100 тыс. долл. Проведенные исследования показали, что усыплять собак, за исключением одной, не было необхо- димости. В своем заключении приглашенный ветеринар рекомендовал усыпить одно из животных, которое было слишком агрессивным, чтобы находиться в обществе людей или других животных; нескольких собак рекомендовалось поместить в специ- альный приют для собак, чтобы исключить непосредственный контакт с большим количеством людей, а третью группу собак можно было передать в семьи после успеш- ного прохождения ими ряда поведенческих тестов. Стоимость ухода за собаками в долгосрочном периоде — в особенности за теми, которых требовалось разместить в приютах, — была оценена в 20 тыс. долл. на каждое из животных. Вышеуказанные расходы по временному уходу за животными были оплачены из Фонда конфискованных активов. Впоследствии обвиняемый по соответствую- щему уголовному делу согласился выплатить компенсацию в пользу правительства США в рамках подписанного им соглашения о признании вины. Выплаты в счет воз- мещения расходов, оплаченных из Фонда конфискованных активов в связи с вре- менным уходом за животными, а также будущих расходов по размещению животных составили около 950 тыс. долл. В результате 50 собак удалось спасти от усыпления. Такое стало возможно, по- тому что: 1) федеральное законодательство о конфискации допускает конфискацию в случае рассмотрения дел об организации боев животных; 2) Фонд конфискованных активов располагал достаточными средствами для компенсации затрат по временно- му уходу за животными в сумме 100 тыс. долл.; 3) все издержки в конечном итоге были отнесены на счет обвиняемого по соответствующему уголовному делу, который воз- местил расходы Фонда конфискованных активов в ходе урегулирования претензий. При отсутствии достаточного финансирования и специальных положений законо- дательства, допускающих конфискацию, собак, скорее всего, пришлось бы усыпить. 135 Возврат похищенных активов или ликвидировать его по своему усмотрению в рамках действующего за- конодательства, в том числе передать в пользование правоохранительных органов. Пользование имуществом до вынесения постановления судом может привести к снижению его стоимости и не должно практиковаться, поскольку в противном случае у общественности может сложиться мнение, что поли- цейские структуры имеют возможность самовольно выбирать, захватывать и использовать активы без предписания суда. Тем не менее ОАГ признает, что в некоторых ситуациях нельзя избежать использования активов до по- становления суда — в этом случае цели, с которыми используются активы, и сроки их использования должны строго контролироваться. Принцип 30 Для эффективной реализации программы конфискации необходимо создать механизм предсказуемого, непрерывного и достаточного финансирования, а также ограничить влияние политических факторов на процедуру конфискации Финансирование процедуры необходимо на каждом этапе конфискации активов — при отслеживании активов, их замораживании, аресте и управ- лении конфискованным имуществом. Если арестованные активы необ- ходимо сохранить до начала процедуры конфискации или в этот период требуется продолжение деятельности юридического лица, это может быть сопряжено со значительными затратами. Кроме того, при расследовании преступлений международного характера возникают дополнительные из- держки в связи с необходимостью разъездов для опроса свидетелей, пере- вода документов и решения иных проблем ведения расследования. В этих случаях государственным органам необходимо располагать достаточными ресурсами для успешного осуществления процедуры конфискации. Поэто- му очень важно создать в стране механизм предсказуемого и достаточного финансирования. С точки зрения государственных финансов средства для реализации пра- вительственных программ наиболее целесообразно выделять из государ- ственного бюджета, поскольку такая практика позволяет распределять все средства, полученные из различных источников, в соответствии с приори- тетами государства. Конфискованные активы поступают в государственное казначейство, и из государственного бюджета выделяются средства для нужд правоохранительных структур. 136 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства К сожалению, во многих странах наблюдается постоянное недофинансиро- вание программ по конфискации активов. Это может быть связано со слож- ностью прогнозирования успешности процесса и результатами конфискации активов, из-за чего государственные структуры могут недооценивать размер предполагаемых затрат. Поскольку высшие органы руководства страны часто не располагают информацией о возможных суммах поступлений в случае успешного завершения конфискации активов по начатым делам, они могут выделять недостаточно средств на нужды правоохранительных структур, в частности на реализацию программ конфискации. Иногда представители высшего руководства страны намеренно снижают объемы финансирова- ния программ конфискации активов с целью препятствовать отправлению правосудия либо могут использовать свои полномочия по распределению финансовых ресурсов для оказания влияния на ход процедуры конфискации. В странах, где наблюдается недостаточное финансирование программ по кон- фискации, потенциал процедуры конфискации как источника дохода госу- дарства и средства сдерживания преступных деяний реализуется не в полной мере, а в некоторых случаях экономические преимущества конфискации могут быть утрачены вследствие полной потери конфискуемыми активами своей рыночной стоимости. Поскольку при хорошо налаженном механизме реализации программа конфискации активов может приносить государству достаточно средств для компенсации всех расходов, связанных с ее осуществлением, и даже для получения дополнительного дохода, который может быть направлен на реализацию других программ, ряд государств заявили о создании фондов конфискованных активов с целью решения проблем с финансированием. Решение об учреждении фонда конфискованных активов, как правило, при- нимается законодательным путем — при этом поступления от конфискации активов в полном объеме или частично направляются на реализацию за- конодательства о конфискации путем покрытия расходов по конкретному делу либо для выполнения стратегических задач, а именно на приобретение оборудования, обучение персонала, покрытие затрат на ведение следствия, выплату судебных издержек, расходов на управление и ликвидацию активов. Поступления от конфискации также могут быть направлены на оплату других взаимосвязанных расходов (см. пример 30). Ассигнование средств, посту- пающих от конфискации активов, на реализацию программы конфискации обеспечивает ее самоокупаемость. Кроме того, такая практика имеет симво- лическое значение в деле борьбы с преступностью и коррупцией, поскольку плоды совершенного преступления оборачиваются против преступника. 137 Возврат похищенных активов Один из наиболее известных существующих фондов конфискованных активов — фонд Министерства юстиции США — был создан в 1986 г. Его ежегодные обороты превышают 1,5 млрд долл. Список фондов, существую- щих в других государствах, приведен в примере 31. Наиболее значительные по размерам фонды существуют в тех странах, где значительно развит не- законный оборот наркотиков и организованная преступность. В пояснительных записках к Сорока рекомендациям FATF по борьбе с от- мыванием денег 181 государство, которые участвуют в глобальном противо- действии отмыванию денег и финансированию терроризма (члены FATF и ассоциированные члены, члены региональных организаций по борьбе с отмыванием денег и Офшорная группа банковских инспекторов (OGBS)), рекомендовали создание конфискационных фондов. Так, в пояснительной записке к рекомендации 38 сказано: «Странам следует рассмотреть воз- можность… (a) создания в соответствующей стране, куда будут переведены конфискованные активы в полном объеме или частично, фонда конфиско- ванных активов с целью использования конфискованных средств для нужд охраны правопорядка, здравоохранения, образования и иных целесообразных нужд…» Это положение повторяется в Методологии оценки соответствия 40 рекомендациям и 9 специальным рекомендациям FATF, в п. 38.4 Суще- ственных критериев115. Положения о конфискационных фондах также мож- но найти в Типовых законодательных положениях Содружества116, Типовых положениях ОАГ117 и Рекомендациях «Большой восьмерки» по управлению активами, находящимися под арестом118. Фонд конфискованных активов может служить особым источником дохода при проведении конфискации, однако при выборе такого способа финанси- рования процедуры конфискации важно учитывать специфику каждого го- сударства и возможные риски. Если внутреннее законодательство запрещает прямое ассигнование поступающих средств и требует, чтобы все доходы и рас- ходы проходили по единому счету казначейства, создание конфискационно- го фонда не принесет желаемых результатов. Кроме того, при учреждении такого фонда высшее руководство страны может снизить объем бюджетного 115 FATF (Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег). Методо- логия оценки соответствия 40 рекомендациям и 9 специальным рекомендациям FATF (FATF / ОECD, Париж, 2006). 116 Типовые законодательные положения Содружества, разд. 34 (компакт-диск, приложе- ние D). 117 Типовые положения ОАГ, ст. 7 (1) (компакт-диск, приложение G). 118 Рекомендации «Большой восьмерки» по управлению активами, находящимися под арестом (27 апреля 2005 г.), Общий принцип 4 (компакт-диск, приложение E). 138 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 31 Фонды конфискованных активов Государство Название фонда Регулирующее законодательство Антигуа и Барбуда Конфискационный фонд Закон о борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем, 1996 г. (с поправками от 2001 г.), разд. 20A Аргентина Конфискационный фонд Закон № 25.246 от 2000 г., разд. 27 Багамы Фонд конфискованных Закон о доходах, полученных активов преступным путем, 2000 г., разд. 52 Бразилия Национальный Закон № 7560 от 1986 г. антинаркотический фонд (FUNAD) Великобритания Программа конфискации Нет регулирующего законодательства активов Гаити Специализированный фонд Закон о контроле и предотвращении по борьбе с оборотом нарко- незаконного оборота наркотических тиков (для преступлений, средств, ст. 88 связанных с оборотом нарко- тиков и легализацией преступ- ных доходов) Гватемала Конфискационный фонд Закон о противодействии незаконной деятельности, связанной с оборотом наркотических средств, ст. 18 Гернси Фонд арестованных активов Нет регулирующего законодательства по обороту наркотиков, Фонд арестованных активов по доходам от преступной деятельности Гренада Фонд конфискованных Закон о доходах, полученных активов преступным путем, 2002 г., разд. 57 Доминиканская Фонд Национального совета Закон № 50 от 1988 г., ст. 76 Республика по борьбе с наркотиками Израиль Конфискационный фонд Закон о запрете на отмывание денег, разд. 23; Закон об опасных наркотических средствах, разд. 36H (a) Канада Счет поступлений от ареста Закон о управлении имуществом, имущества находящимся под арестом, S. C. 1993, ст. 37, разд. 13 139 Возврат похищенных активов Окончание примера 31 Государство Название фонда Регулирующее законодательство Колумбия Фонд финансового Закон № 333 от 1996 г., ст. 25; оздоровления, инвестиций Закон № 793 от 2002 г., ст. 12 на социальные нужды и борьбы с организованной преступностью (FRISCO) Коста-Рика Счет Национального центра Закон № 7786, ст. 84 по противодействию наркотикам Люксембург Фонд по борьбе с незаконным Закон от 29 января 1993 г. оборотом наркотиков Парагвай Конфискационный фонд Закон № 1015 от 1996 г., ст. 37 Сент-Винсент Фонд арестованных активов Закон о доходах, полученных и Гренадины преступным путем, 2000 г., разд. 58 Сент-Китс и Невис Конфискационный фонд Закон о доходах, полученных преступным путем, 2000 г., разд. 61 США Фонд конфискованных Глава 28 Свода законов США, активов Министерства разд. 524 (c) юстиции Таиланд Фонд по борьбе Закон о борьбе с отмыванием денег с отмыванием денег (с поправками, № 2 от 2008 г.) Тёркс и Кайкос Конфискационный фонд Постановление о доходах, полученных преступным путем, 1998 г. (с поправками от 2007 г.) Тринидад и Тобаго Фонд арестованных активов Закон № 55 от 2000 г., разд. 58 Чили Национальный фонд Закон № 19.366, ст. 28 регионального развития Швейцария Государственного фонда не существует; действует фонд в Женеве (по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотиков) ЮАР Счет для возвращения Закон о борьбе с организованной активов по уголовным преступностью 1998 г. (с поправками), делам (для конфискации разд. 63 в уголовном порядке и вне уголовного производства) Следующие страны не имеют специальных фондов: Мексика, Лихтенштейн, Ниге- рия, Филиппины. В Мексике вместо зачисления в специальный фонд полученные от конфискации активов средства равномерно распределяются правительством в пользу трех министерств: здравоохранения, внутренних дел, юстиции. 140 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства финансирования программы конфискации, в результате чего возникнет де- фицит средств для ее реализации. Поступление средств от ареста и конфи- скации имущества может быть неравномерным, в результате чего программа конфискации будет в течение длительного времени испытывать недостаток финансирования, а впоследствии может начаться избыточное поступление средств, которое значительно превышает текущие потребности. Кроме того, в подобной ситуации могут возникнуть препятствия для отправления право- судия, если участники программы будут стремиться ускорить завершение производства по тем делам, по которым ожидается поступление значитель- ных средств в конфискационный фонд, и начнут откладывать работу по дру- гим делам, которые могут представлять большую угрозу для общества, однако не предполагают поступления в фонд значительного дохода. Возможные пути решения всех этих проблем предложены в примере 32. Основные вопросы, которые должно рассмотреть государство, плани- рующее учредить конфискационный фонд, связаны с методикой финансо- вого менеджмента и распределения доходов и затрат. Система финансового менеджмента должна обеспечивать эффективное использование доходов при соблюдении принципов прозрачности и отчетности любой процеду- ры распределения государственных средств. В идеальном случае создание конфискационного фонда в рамках существующей системы финансового менеджмента предполагает открытие специального счета казначейства в центральном банке страны, на который будут поступать средства от кон- фискации и с которого станут списываться средства на необходимые рас- ходы. В такой ситуации использование средств со специального счета может осуществляться в соответствии с необходимыми бюджетными процедурами. Если расходы на реализацию программы конфискации превышают размер средств, имеющихся в конфискационном фонде, возможно внести поправки в бюджет в ходе его пересмотра при согласии правительства на выделение средств на дополнительные расходы. Затраты на программу конфискации должны определяться рекомендациями по ее реализации, а также подлежат обязательной отчетности и аудиту, как и любые государственные расходы. Кроме того, прозрачность деятельности конфискационного фонда и его подотчетность должны обеспечиваться путем публикации в периодических изданиях, хотя бы один раз в год, отчета о деятельности фонда и статистиче- ских данных, а также предоставления этой информации в законодательные органы для их открытого обсуждения. Законодательство, регулирующее создание конфискационного фонда, должно указывать на источники его пополнения (например, поступления 141 Возврат похищенных активов Пример 32 Возможные проблемы при управлении фондом конфискованных активов и пути их решения Проблема Решение Неправильная мотивация должностных лиц Осуществление контроля на высшем уровне при аресте активов: действия на основе лич- за началом производства и выдача разреше- ной выгоды или выгоды для уполномоченной ний на арест активов. структуры Материальное вознаграждение следова- телей и прокуроров, участвующих в аресте имущества, не должно зависеть от размера активов. Вознаграждение же управляющих, аналитиков и вспомогательного персона- ла, напротив, может определяться объемом средств, поступивших в фонд. Недопустима выплата индивидуальных премий и вознаграждений из суммы конфи- скованных средств Ненадлежащее использование активов Внешний аудит, прозрачность и обязательная в странах, где не очень хорошо развита сис- отчетность, разработка регламентов и прак- тема финансового менеджмента, особенно тических рекомендаций, составление стати- при высоком уровне коррупции стических отчетов. Публикация вышеперечис- ленных документов для обеспечения доступа к ним широкой общественности Снижение бюджетного финансирования Регулирующее законодательство должно в связи с ожидаемыми поступлениями от кон- предусматривать использование поступлений фискации активов от конфискации активов в качестве дополни- тельного источника финансирования наряду с бюджетным финансированием Управление конфискационным фондом, пред- При условии грамотной реализации про- полагающее возникновение дополнительных граммы конфискации поступления от нее государственных расходов позволят компенсировать дополнительные затраты государства. Кроме того, создание специального фонда позволит осуществлять более жесткий контроль и предотвратить не- целевое использование средств от продажи конфискованного имущества, включая имущество, поступившее в результате заключения мирового соглашения, выплаты по решению суда или поступление средств в результате совместного использования конфиско- ванных активов с другими юрисдикциями); на структуру, уполномоченную осуществлять управление фондом и ответственную за реализацию програм- мы конфискации активов. В некоторых случаях государство может принять решение о разделении поступлений от конфискации, когда часть активов направляется в конфискационный фонд, а другая часть — в государственное казначейство или государственный бюджет либо государство может огово- 142 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства рить перечисление остаточных средств из фонда в государственный бюджет. В законе должны быть указаны статьи затрат, которые могут покрываться из конфискационного фонда: например, расходы по ведению дела; расходы на управление активами и их отчуждение; расходы на оплату услуг агента по взысканию долга, управляющего, доверительного собственника или иного специалиста, который был привлечен с целью возвращения и ликвидации имущества; выплаты обязательств по кредиту, выданному под ипотеку или за- лог активов; расходы на управление конфискационным фондом119. Кроме того, законодательно может быть оговорено (при наличии соответствую- щей нормативно-правовой базы и законодательства об оказании взаимной юридической помощи) совместное использование конфискованных акти- вов с иностранными властями. Также может допускаться предварительная продажа активов с целью снижения расходов по управлению ими (при этом поступления от продажи будут храниться в конфискационном фонде до вы- несения судом окончательного постановления, см. принцип 29). Наконец, за- коном могут быть оговорены сроки, в которые после завершения процедуры конфискации должны быть выплачены компенсации лицам, пострадавшим от преступления (см. принцип 35). 119 Статья 19 Закона № 793 (Колумбия) гласит: «Издержки, связанные с процедурой конфиска- ции, а также с управлением активами, находящимися в Фонде финансового оздоровления, инвестиций на социальные нужды и борьбу с организованной преступностью, оплачива- ются из доходов, полученных от поступления активов в указанный фонд». С практической точки зрения в законе не указана доля издержек, которые будут погашаться из фонда, поэтому данный вопрос придется решать отдельно в каждом финансовом году, и таким образом финансирование системы конфискации будет зависеть от решения высших ор- ганов власти. 143 Возвращение активов и международное сотрудничество Принцип 31 Необходимо использовать правильную терминологию, в особенности когда речь идет о международном сотрудничестве Выбор и определение ключевых терминов играет важную роль при работе с любыми аспектами законодательства о конфискации имущества, однако это приобретает первостепенное значение в контексте международного сотруд- ничества. В ряде случаев применение неверных терминов стало причиной значительных недоразумений, а также задержки или отказа в предоставле- нии юридической помощи. Как правило, такие недоразумения возникают из-за различий в терминологии континентального и общего права, а также из-за отсутствия соответствий для определенных терминов в некоторых язы- ках (например, английские понятия forfeiture и confiscation в противополож- ность русскому термину «конфискация»). Один из примеров таких различий — термин «гражданская конфискация», во многих юрисдикциях общего права используемый для обозначения по- нятия, которому в настоящем издании соответствует термин «конфискация имущества вне уголовного производства». Особые сложности возникают из-за присутствия в составе термина слова «гражданская», вследствие чего некоторые страны континентального права относят гражданскую конфи- скацию к гражданскому судопроизводству, т. е. трактуют как процедуру, для которой не предусмотрено оказание взаимной юридической помощи, в отличие от «уголовного судопроизводства» (см. пример 33). Еще больше усугубляет ситуацию то, что в различных юрисдикциях используются разные критерии доказанности для конфискации имущества в уголовном порядке и вне уголовного производства. Так, в ряде юрисдикций для конфискации в уголовном порядке требуется вынесение приговора в рамках уголовного судопроизводства, который базируется на более высоком критерии доказан- ности отсутствия обоснованного сомнения, тогда как для конфискации вне уголовного производства достаточно более низкого критерия сравнения ве- роятностей (о критериях доказанности см. принцип 14). 145 Возврат похищенных активов Пример 33 Два случая терминологических проблем: приведение в исполнение решений о гражданской конфискации в юрисдикциях континентального права В первом случае по апелляции американского правонарушителя, владеющего со- мнительными активами на территории государства с континентальной правовой системой, верховным судом этого государства было вынесено решение о том, что его власти не имеют права оказывать содействие США при исполнении решения о кон- фискации активов, поскольку, хотя это решение и было связано с уголовным судо- производством по делу о незаконном обороте наркотических средств, речь в нем шла о гражданской конфискации, а потому верховным судом оно было отнесено к юрисдикции гражданского, а не уголовного права и на него не распространялось действие соглашения о взаимной юридической помощи между двумя странами. В деле A ____Company v. Federal Office of Justice (США)а Верховный суд Швейцарии постановил, что название иностранной процедуры («гражданская конфискация») не должно иметь определяющего значения при вынесении решения об оказании содействия США при проведении конфискации вне уголовного производства. Су- дом было выдано разрешение на замораживание активов в ответ на запрос США, а в пояснении к решению сообщалось, что возможны обстоятельства, при которых процедура конфискации может быть связана с делом «уголовного характера», даже если при этом не ведется уголовное судопроизводство. а 1A. 32612005, ATF 132 II 178 (полный текст решения суда приведен на на компакт-диске в приложении H). Однако, если отвлечься от терминологии и шаблонов и обратиться к сути явления, становится ясно, что процедура гражданской конфискации в го- сударстве общего права очень схожа с процедурой конфискации вне уго- ловного производства в государстве континентального права. В ряде стран континентального права существует процедура конфискации вне уголовного производства, но она регулируется уголовным кодексом и классифициру- ется как уголовная процедура, к которой должно применяться уголовное законодательство. Такие государства и территории оказывают содействие при осуществлении конфискации вне уголовного производства, включая за- мораживание активов, предоставление банковских документов и помощь в исполнении постановлений о конфискации, выданных иностранными ин- станциями, на основе внутреннего законодательства об оказании взаимной юридической помощи или двусторонних соглашений. Тем не менее такая помощь, как правило, оказывается только при условии уголовного характера иностранного судопроизводства, т. е. когда на стороне обвинения выступает государство и соблюдается ряд формальных процедур. 146 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства В законодательстве о конфискации активов вне уголовного производства для успешного исполнения решений о конфискации в странах с любой право- вой системой, в особенности при оказании юридической помощи, необходимо использовать терминологию, которая будет способствовать, а не препятство- вать исполнению решений за пределами государства, в котором это законо- дательство было разработано. Важно использовать термин «конфискация вне уголовного производства» для постановлений в отношении имущества. Это поможет избежать ситуаций, когда иностранные власти не могут привести в исполнение постановление о конфискации, принятое в другом государстве, поскольку из-за различия терминологии оно представляется не тем, чем яв- ляется на самом деле. Рекомендуется по возможности отдавать предпочтение термину «конфискация активов вне уголовного производства», а не термину «гражданская конфискация», что будет способствовать наиболее успешному предоставлению юридического содействия, включая исполнение судебных решений, в ряде государств континентального права. Еще один источник недопонимания — несовпадение определений, которые даются терминам в разных языках. Наиболее ярко это можно продемонстриро- вать на примере использования английского термина forfeiture в одних странах и термина confiscation — в других (см. пример 34)120. Статья 2 UNCAC гласит: «Confiscation, так же как и forfeiture, означает окончательное лишение имуще- ства по постановлению суда или другого компетентного органа». Аналогичное определение использовалось в Венской конвенции 1998 г., где в комментари- ях были приведены некоторые пояснения по использованию терминологии: Термин forfeiture в ряде случаев используется в связи с требованиями право- вых систем некоторых стран, где этому термину отдается предпочтение перед термином confiscation. Так, во французской и испанской редакциях [Конвен- ции] опущена фраза «так же как и forfeiture», поскольку термины confiscation во Франции и decomiso в Испании были признаны единственно нормативными. В частности, в испанской редакции указывается, что следует избегать упо- требления термина confiscacion121. Каждой стране рекомендуется использовать наиболее подходящий термин в рамках действующей правовой системы. Несмотря на терминологические сложности, государствам важно помнить, что они обязаны оказывать друг другу любую возможную помощь и поддерж- 120 На русский язык оба термина переводятся как «конфискация». — Прим. пер. 121 Комментарий к Конвенции ООН по борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. (Нью-Йорк: ООН, 1999), с. 30–31. 147 Возврат похищенных активов Пример 34 Термины forfeiture и confiscation В Мексике отдается предпочтение термину forfeiture. Причем этот термин использу- ется только в отношении активов, полученных в результате или в связи с совершени- ем преступления, а термин confiscation — в отношении всего имущества обвиняемого. В Джерси термин forfeiture используется в отношении орудий совершения преступ- ления, а термин confiscation — в отношении активов, полученных преступным путем. ку в возвращении активов122. Запрашиваемое государство должно уделять особое внимание рассмотрению сути запроса, а не используемой терминоло- гии123. Однако, поскольку эти рекомендации не всегда выполняются, страна, обращающаяся за содействием, должна внимательно изучить терминологию, применяемую в государстве, которому адресован запрос о предоставлении юридической помощи. Принцип 32 Суду должна быть обеспечена экстерриториальная юрисдикция Экстерриториальная юрисдикция требуется суду для того, чтобы получить доступ к активам, расположенным в других государствах. Экстерриториаль- ная юрисдикция — это право суда осуществлять юрисдикцию над лицами или собственностью, находящимися вне географических границ территории, в пределах которой находится суд. Как правило, реализация этого права судом возможна при соблюдении определенных условий: например, если противо- правные действия, с которыми связана процедура конфискации, были совер- шены в пределах юрисдикции суда, а также если была доказана взаимосвязь этой юрисдикции с активами124. 122 UNCAC, ст. 46; UNTOC, ст. 18; Венская конвенция, ст. 7. 123 Примеры обращения суда к сути запроса вместо ссылки на используемую терминологию см. в главе «Иностранные постановления о конфискации активов вне уголовного произ- водства: обзор практики применения в юрисдикциях, не имеющих взаимообязывающего законодательства» в части С Руководства. Также см.: In re Al Zayat [2008], EWHC 315 (о том, можно ли рассматривать иностранный суд как «компетентный иностранный орган»), пол- ный текст приведен на компакт-диске в приложении H. 124 См.: гл. 28 Свода законов США, разд. 1355 (b) (2), и гл. 21 Свода законов США, разд. 853 ( j) (устанавливает юрисдикцию в отношении собственности «вне зависимости от место- нахождения собственности»). См. также: Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд), согласно которому юрисдикция может быть расширена за пределы страны: «Лицо, виновное в легализации доходов, полученных преступным путем, в том числе в тех случаях, когда правонарушение было совершено за пределами Королевства, под- 148 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 35 Экстерриториальная юрисдикция: приведение в исполнение решений суда в Швейцарии и Колумбии В Швейцарии суд или обвинитель может вынести решение о конфискации активов, расположенных за границей, при условии, что связанное с ними преступление было совершено в пределах его юрисдикции. Соответствующее решение было вынесено Федеральным трибуналом в отношении толкования п. 1 ст. 70 Уголовного кодекса Швейцарии, который гласит: «Судья выносит решение о конфискации активов, по- лученных в результате преступления». Поскольку в законе не вводится ограниче- ний в отношении местонахождения активов, трибунал постановил, что возможна конфискация даже тех активов, которые находятся за рубежома. В Колумбии суд не смог вынести решение о конфискации значительной суммы средств с банковского счета в США, поскольку не обладал полномочиями по вы- несению решений о конфискации имущества на территории других государств. а SJ 1986 520 (31 января 1986 г.). Экстерриториальная юрисдикция также позволяет властям требовать наложения запрета на пользование активами, находящимися в другом го- сударстве, хотя сама процедура запрещения или исполнения решения суда при этом будет осуществляться в соответствии с законами государства, на территории которого находятся активы (см. пример 35). Все больше стран принимают законы, которые позволяют им приводить в исполнение поста- новления иностранных инстанций о запрете на пользование имуществом и его конфискации125. В положениях UNCAC о возвращении активов (в част- ности, в ст. 54, 55, 57) говорится, что страна, являющаяся пострадавшей сто- роной, сможет осуществлять юрисдикцию над активами, расположенными за пределами ее географической территории, на основании окончательного решения суда запрашивающего государства126. Право государства как по- лежит наказанию согласно настоящему закону на территории Королевства при условии, что: 1) преступник или соучастник преступления тайской национальности или проживает на территории Королевства; 2) преступник не является гражданином Таиланда, но совершил или пытался совершить преступление на территории Королевства, либо пользовался результатом преступле- ния на территории Королевства, либо пострадавшая сторона — Королевское прави- тельство Таиланда; 3) преступник не является гражданином Таиланда, но совершенное им деяние считается преступлением в государстве, в юрисдикции которого оно было совершено, и преступ- ник находится на территории Королевства и не был экстрадирован согласно разд. 10 Закона об экстрадиции Уголовного кодекса, с учетом соответствующих различий». 125 Закон о гражданской конфискации активов (международное сотрудничество), Джерси, 2007. 126 Требование о вынесении окончательного судебного решения может быть отклонено за- прашиваемым государством (UNCAC, ст. 57). 149 Возврат похищенных активов страдавшей стороны получить судебное решение о конфискации в отноше- нии имущества, находящегося на территории другого государства, а также право последней на приведение в исполнение такого решения значительно упрощают выполнение обязательных положений ст. 57 (3) (а) о возврате по- хищенных активов. Таким образом, для возвращения активов необходимо, чтобы суды пострадавшего государства обладали полномочиями по вынесе- нию решений в отношении активов, расположенных за пределами их юрис- дикции. Принцип 33 Государство должно обладать полномочиями по приведению в исполнение постановлений иностранных инстанций о конфискации активов Двусторонние договоры о международном сотрудничестве, а также много- сторонние конвенции, такие как Венская конвенция, UNTOC и UNCAC, тре- буют принятия государствами-участниками мер по оказанию содействия в замораживании и аресте активов с целью их последующей конфискации127. Из-за высокой скорости, с которой могут перемещаться активы из одной стра- ны в другую, подобные запросы от других стран обычно поступают в услови- ях необходимости принятия срочных мер по задержанию активов, прежде чем они будут перераспределены или скрыты (см. пример 36). Важно, что- бы государство, на чьей территории находятся активы, имело полномочия по наложению запрета на имущество, подлежащее конфискации, а также по использованию информации, полученной судом иностранного государ- ства, в котором проводилось соответствующее уголовное судопроизводство. Поскольку использование информации, предоставленной иностранным судом, избавляет государство от необходимости начинать собственное судо- производство, рекомендуется осуществлять регистрацию, а затем приведение в исполнение постановлений о конфискации, вынесенных иностранными инстанциями, включая решения, вынесенные в рамках процедуры конфи- скации вне уголовного производства128. В этом случае государство может 127 Государства, принявшие UNCAC, обязаны накладывать запрет на пользование активами или производить их арест по запросу другого государства и выдавать разрешение на при- ведение в исполнение решений иностранных инстанций. Подробнее см.: UNCAC, ст. 52, 54, 55. 128 В законодательстве Джерси есть положения, которые наделяют генерального проку- рора правом оказания взаимной юридической помощи другим странам, вовлеченным в процедуру расследования или возвращения активов вне уголовного производства, 150 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 36 Список основных контактов StAR и Интерпола С целью содействия развитым и развивающимся странам в возвращении похи- щенных активов Инициатива StAR и Интерпол ведут совместную работу по соз- данию Списка основных контактов 24 / 7 государственных служащих всех стран мира, которые вправе оперативно отреагировать на срочный запрос об оказании международного содействия. Это будет первый в своем роде глобальный список контактов уполномоченных лиц, которые 24 часа в сутки и 7 дней в неделю могут осуществлять содействие другим странам по возвращению похищенных активов, особенно в тех случаях, когда в преступлении замешаны политические деятели или речь идет о получении взятки официальными лицами. Более подробно об этом см.: приложение III. рассматривать решения иностранной инстанции как равноценные решениям местных судов. Кроме экономии времени такая практика позволяет также экономить судебные и юридические ресурсы. Так, в США, согласно главе 28 Свода законов США, разд. 2467 (d) (3), феде- ральные суды имеют право приводить в исполнение постановления о запрете сделок с имуществом, вынесенные иностранными инстанциями, с целью сохранения активов до момента получения постановления о конфискации от соответствующего иностранного государства129. При вынесении запре- тительного постановления суды США могут либо опираться на письменные показания, «которые дают достаточное основание полагать, что в отноше- нии активов, подлежащих запрету, будет вынесено постановление о конфи- скации», либо зарегистрировать и привести в исполнение запретительное постановление иностранной инстанции. Исполнение последнего становится возможно при условии, что: 1) между США и иностранным государством, суд которого вынес постановление, заключено соглашение о предоставлении содействия при конфискации активов; 2) постановление о запрете сделок с активами было вынесено иностранной инстанцией, обладающей соответ- при условии, что у генерального прокурора имеются достаточные основания полагать, что активы возникли в результате совершения преступления или использовались для его совершения. См.: ч. 2 Закона о гражданской конфискации активов (междуна- родное сотрудничество), Джерси, 2007. В разд. 6 также имеются положения о запре- тительных постановлениях, в том числе ex parte. Постановление о наложении запрета на имущество может быть вынесено, если было начато или планируется, но еще не за- вершено соответствующее производство и есть достаточные основания полагать, что бу- дет вынесено решение иностранной инстанции о конфискации вне уголовного произ- водства. 129 Примеры запросов и запретительных постановлений иностранных инстанций: In re Restraint of All Assets Held in the Name of Alain Gagnon и In re Restraint of Assets Held in the Name of Mario Mariano Faro, Labcare and Supplies Corporation, and Mediscientific Corporation (компакт-диск, приложение I). 151 Возврат похищенных активов ствующей компетенцией в своей юрисдикции; 3) нарушение иностранного законодательства, которое лежит в основе процедуры конфискации, в случае его совершения на территории США также квалифицировалось бы как пра- вонарушение и стало бы причиной конфискации активов; 4) генеральный прокурор считает, что исполнение постановления служит интересам право- судия. Принцип 34 Государство должно обладать полномочиями по приведению в исполнение постановлений иностранных инстанций о конфискации активов, и следует ввести законодательство, которое упрощало бы исполнение собственных постановлений в иностранных государствах Ввиду быстроты и легкости, с которой активы могут перемещаться из одной страны в другую, необходимо, чтобы законодательство о конфискации реа- гировало на изменение ситуации так же молниеносно, как и преступники, которые разрабатывают новые схемы противоправных действий. Для воз- вращения утраченных активов любой стране важно иметь законы о конфи- скации вне уголовного производства. Сильная законодательная база в сфере международного сотрудничества позволит государству осуществлять содей- ствие другим странам путем сохранения активов и приведения в исполнение постановлений иностранных инстанций о конфискации (см. примеры 37, 38). Соответствие процедуры конфискации нормативам UNCAC и других конвенций упрощает ее осуществление за пределами государства130. Так, в рамках UNCAC предусмотрено обязательное возвращение активов на осно- вании окончательного судебного решения о конфискации, вынесенного за- прашивающим государством131. Таким образом, важно, чтобы государство обладало полномочиями как по вынесению постановления о конфискации 130 Согласно требованиям ст. 54 и 55 UNCAC государства-участники обязаны «в максимальной возможной степени» признавать и приводить в исполнение постановления иностран- ных инстанций о конфискации либо принять меры по вынесению аналогичного решения в своей юрисдикции на основании информации, предоставленной другим государством- участником. Схожие положения содержатся и в других конвенциях: UNTOC, ст. 13; Венская конвенция, ст. 5. 131 UNCAC, ст. 57 (3) (а), 55 (1) (b). Еще один случай обязательного возвращения активов согласно ст. 57 (3) (а) оговорен в ст. 55 (1) (а): запрашиваемое государство направляет запрос о конфискации компетентным органам с целью получения постановления о кон- фискации. 152 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 37 Проблема приведения в исполнение судебных решений и варианты ее решения законодательным путем Хотя в Законе Таиланда о борьбе с отмыванием денег оговорена процедура кон- фискации активов вне уголовного производства, международное сотрудничество в этой сфере и совместное использование активов в рамках иностранного судопро- изводства предусмотрено лишь при конфискации по уголовным делам. в отношении активов, находящихся за его пределами, когда оно выступает в качестве запрашивающей стороны, так и по приведению в исполнение по- становления о конфискации, вынесенного иностранной инстанцией, когда это государство выступает в качестве запрашиваемой стороны. Для устранения этого недочета службой генерального прокурора были предложены поправки к закону о предоставлении взаимной юридической помощи, которые в случае их принятия сделают возможным международное сотрудничество как в рамках уголовного судопроизводства, так и вне его, а также возвращение и совместное использование активов. Поправки уже при- няты кабинетом министров и находятся на следующем этапе рассмотрения. Некоторые юрисдикции выполняют постановления иностранных судебных инстанций о конфискации путем непосредственного приведения их в испол- нение — так называемое «прямое исполнение». Непосредственное исполнение постановления иностранной инстанции о конфискации вместо начала судо- производства с целью подтверждения его легитимности позволяет сэкономить юридические ресурсы и произвести конфискацию на территории государства на основании иностранного решения. Другой способ приведения в исполнение постановления иностранной инстанции — его «адаптация» (подача прошения о вынесении постановления о конфискации внутри страны на основании пред- ставленной по делу информации) и последующее проведение конфискации от имени государства, на территории которого находятся активы. При составлении закона о приведении в исполнение решений иностран- ных инстанций о конфискации активов важно предусмотреть исполнение решений в отношении денежных средств, так как конфискации могут под- лежать не только предметы собственности. Если активы, полученные пре- ступным путем, были растрачены или не могут быть выявлены, некоторые государства допускают конфискацию замещающих активов или денежных средств (см. принцип 6). Кроме того, в законе должна быть предусмотрена процедура приведения в исполнение решений о конфискации вне уголовного 153 Возврат похищенных активов Пример 38 Проблема приведения в исполнение судебных решений: запрет на владение собственностью иностранными гражданами Преступник в США мошенническим путем получил свыше 590 тыс. долл. в церков- ном приходе. Бóльшая часть средств была переведена на Филиппины и потрачена на приобретение недвижимости. Суд вынес постановление о конфискации части активов, однако правительство Филиппин, несмотря на свою готовность оказать содействие властям США, не смогло привести в исполнение решение суда в связи с действующим в стране конституционным запретом на владение недвижимостью иностранными правительствами. Поскольку в рассматриваемом примере преступник был готов к сотрудничеству с властями, были использованы другие процедуры для выполнения поставленной задачи — ликвидации активов, полученных преступным путем, с целью выплаты компенсации пострадавшей стороне. В частности, было принято решение о про- даже собственности правонарушителем и перечислении полученных от продажи средств на счет правительства США. Однако благоприятный исход был бы вряд ли возможен при отказе обвиняемого от сотрудничества с властями. производства132. Следует также обеспечить возможность исполнения поста- новлений иностранных инстанций о конфискации активов и в тех случаях, когда правительство запрашивающей страны намерено использовать кон- фискованные активы для выплаты компенсации пострадавшим от преступ- ления сторонам (после удержания суммы расходов, связанных с процедурой конфискации, возвращения и ликвидации активов). Когда государство добивается конфискации активов, находящихся за его пределами, оно не может просто привести свое решение в исполнение. Пре- жде всего ему необходимо направить постановление о конфискации в ком- петентный орган той страны, в которой находятся активы, в форме запроса об оказании юридической помощи по приведению решения в исполнение. Запрашиваемое государство должно определить, возможно ли в соответствии с его законодательством исполнение такого решения133. Как правило, запрос 132 В случаях, когда законом не предусмотрено исполнение решений о конфискации вне уго- ловного производства, судам иногда приходилось рассматривать возможность вынесения решения о конфискации активов в уголовном порядке или запрете сделок с ними на основа- нии решения о конфискации, вынесенного вне уголовного производства. В Великобритании, на острове Мэн и в Джерси до принятия законодательства о конфискации вне уголовного производства суды принимали к исполнению решения иностранных инстанций о конфиска- ции вне уголовного производства, несмотря на отсутствие для этого достаточных оснований. Более подробно об этом см.: глава «Иностранные постановления о конфискации активов вне уголовного производства: обзор практики применения в юрисдикциях, не имеющих взаимообязывающего законодательства», часть С. 133 Запрашиваемое государство также может начать собственное расследование и производ- ство в связи с полученным запросом по преступлениям, совершенным на его территории, например легализации доходов, полученных преступным путем. 154 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства должен быть подкреплен постановлением суда и запрашивающее государ- ство обязано подтвердить, что решение окончательное, что по нему не рас- сматривается никаких апелляций либо срок подачи таких апелляций истек. В запросе о предоставлении юридической помощи также должно быть указано, что заинтересованным сторонам была предоставлена возможность оспорить конфискацию имущества. В частности, необходимо подтверждение, что заинтересованные стороны: 1) получили уведомление о начале судопроиз- водства в соответствии с положениями внутреннего законодательства страны; 2) имели возможность принимать участие в судопроизводстве; 3) участвовали в судопроизводстве и их усилия были безуспешны либо отказались от участия в судопроизводстве. Что касается уведомления о начале судопроизводства по конфискации, не всегда представляется возможным подтвердить факт его получения правонарушителем, если последний скрывается от правосудия. В этом случае многие государства допускают формальные виды уведомле- ния (размещение уведомления на собственности правонарушителя, отправку по почте по последнему известному адресу, вручение уведомления родствен- никам или адвокату и т. п.). Как правило, при направлении запроса достаточно подтвердить отправку уведомления в подходящей для конкретного случая фор- ме, но не требуется подтверждать факт его получения. При разработке законо- дательства о конфискации важно учитывать возможность альтернативных форм отправки уведомления, чтобы избежать сложностей с осуществлением процедуры конфискации за пределами государства, где было вынесено соот- ветствующее решение134. Следует уделить особое внимание описанию преду- смотренных законом форм уведомления, чтобы у государства, приводящего решение в исполнение, была возможность определить, соответствовала ли форма направленного уведомления ситуации. В законе также должна быть оговорена процедура приведения в испол- нение решения иностранной инстанции о конфискации — в частности, рас- смотрены допустимые варианты освобождения от ответственности и участие 134 Так, исполнение постановления иностранной инстанции о конфискации предусмотрено главой 28 Свода законов США, разд. 2467 (d), где говорится: «Окружной суд имеет право издавать распоряжения с целью приведения в исполне- ние решений, принятых иностранными властями, за исключением следующих случаев: A) решение было вынесено в правовой системе или с использованием процедур, не от- вечающих принципу соблюдения законности; B) юрисдикция иностранного суда не распространяется на обвиняемого; C) юрисдикция иностранного суда не распространяется на предмет производства; D) иностранные власти не приняли мер для уведомления в установленном порядке и в надлежащий срок о начале судопроизводства лица, обладающего правами на пред- мет собственности, в отношении которого ведется судопроизводство, для защиты своих интересов указанным лицом; E) решение суда было получено недобросовестным путем». 155 Возврат похищенных активов в исполнении решения о конфискации собственника активов с целью обжало- вания такого решения. Так, некоторые юрисдикции отказывают собственни- ку в праве обжалования решения о конфискации на том основании, что ему была предоставлена возможность обжалования в стране, где было вынесено решение. Если решение о конфискации прошло процедуру «адаптации» в за- прашиваемом государстве, необходимо законодательно предусмотреть воз- можность совместного использования активов с целью получения запраши- ваемым государством части средств от ликвидации активов для компенсации юридических затрат (см. принцип 36). Принцип 35 Для возврата имущества пострадавшей стороне должна быть использована процедура конфискации вне уголовного производства Любая процедура конфискации должна разрабатываться с учетом интересов пострадавшей стороны. Например, пострадавший от мошенничества в силу своей неосмотрительности передает деньги мошеннику, который покупает на них машину или дом135. Поскольку пострадавший не обладает правами на приобретенное таким образом имущество, он, как правило, не может претендовать на получение его доли при конфискации. Если бы все постра- давшие или кредиторы, не получившие обеспечения, претендовали на долю в конфискуемом имуществе, процедура конфискации превратилась бы в ана- лог дела о банкротстве. Тем не менее, хотя полученные преступником от по- страдавшего средства не всегда можно напрямую связать с конфискуемы- ми активами, необходимо, чтобы власти демонстрировали определенную гибкость в вопросах возмещения136 нанесенного пострадавшему ущерба при условии, что этот ущерб может быть доказан137. У властей должны быть 135 При изложении этого принципа, а также для целей настоящего издания термин «постра- давший» используется применительно к любой пострадавшей стороне (физическому лицу, компании, государству), т. е. выходит за рамки определения UNCAC. 136 Термин «возмещение» используется в случае, когда точно известно, кто пострадал от пре- ступления (физическое лицо, правительство, компания), и выносится решение о возме- щении ущерба с целью возвращения пострадавшему активов, которыми он обладал бы, если бы не было совершено преступление. 137 В Законе о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), разд. 301, преду- смотрена выплата денежных средств пострадавшим от преступления. Так, в подразд. 3 ого- ворена выплата компенсации лицу, которое претендует частично или полностью на право обладания денежными средствами, полученными у него преступным путем: например, лицу, заявившему о краже денежных средств. В случае вынесения судом решения в поль- зу пострадавшей стороны будет произведена выплата денежных средств такому лицу. 156 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства полномочия, установленные законодательно, для возвращения активов после конфискации пострадавшему (пострадавшим) от преступления, которое ста- ло причиной конфискации активов, либо в отдельных случаях пострадавшим от аналогичных или взаимосвязанных преступлений. Это будет способство- вать восстановлению справедливости, а также соответствует положениям международных соглашений138. В законодательстве по вопросу о выплате компенсации пострадавшим от преступления рекомендуется предусмотреть пропорциональное распре- деление средств, полученных в результате возвращения активов. При приме- нении любого другого принципа распределения активов в выигрыше ока- зываются лишь те, которые первыми обратились за компенсацией либо по удачному стечению обстоятельств смогли доказать взаимосвязь между утраченными ими средствами и конфискованными активами, тогда как дру- гие пострадавшие, которые, как правило, лишились своих средств на более раннем этапе совершения преступления, не смогут доказать свое право на по- лучение компенсации. В законодательстве о конфискации вне уголовного производства также должна быть оговорена процедура компенсации для иностранных граждан. Например, преступление совершается в стране местонахождения пострадав- шей стороны, а затем преступник переводит полученные средства на терри- торию другого государства. Если в стране, куда были переведены активы, не предусмотрено приведение в исполнение решений о конфискации, выне- сенных иностранными инстанциями, а также процедура возвращения средств с целью возмещения ущерба жертвам преступления, последние смогут по- лучить компенсацию только путем подачи гражданского иска в стране на- хождения активов, что в большинстве случаев неоправданно. Возвращение активов пострадавшим от преступления предусмотрено международными договорами, однако используемые при этом процедуры и методы зависят от вида преступления, с которым связана конфискация. В подразд. 4 описана процедура компенсации ущерба действительному владельцу денеж- ных средств в случае, когда принадлежащие ему средства были получены преступником от третьего лица. При этом при вынесении судом решения в пользу пострадавшей стороны производится выплата денежных средств владельцу при условии отсутствия возражений со стороны третьего лица, у которого они были получены преступным путем. См. также: Типовые законодательные положения Содружества, разд. 35 (2) (компакт-диск, прило- жение D). 138 UNCAC, ст. 57 (3) (c), обязывает государства-участники в первоочередном порядке рас- сматривать вопрос о выплате компенсации пострадавшим от преступления. См. также: UNTOC, ст. 14, п. 2, где говорится, что государства-участники обязаны уделять перво- очередное внимание возвращению конфискованных активов, полученных преступным путем, запрашивающему государству-участнику с целью выплаты компенсации жертвам преступления. 157 Возврат похищенных активов Рекомендуется при составлении законов о конфискации учитывать следую- щие положения: UNTOC, ст. 14 (2): «По получении просьбы, направленной другим государством-участником согласно ст. 13 [UNTOC], запрашиваемое государство-участник в той мере, в которой это возможно в рамках вну- треннего законодательства, должно уделять первоочередное внимание возвращению конфискованных активов, полученных преступным пу- тем, или собственности запрашивающему государству-участнику с це- лью выплаты компенсации жертвам преступления либо возвращения таких активов или собственности законному владельцу»; UNCAC, ст. 57 (3): «Запрашиваемое государство-участник <…> в случае хищения публичных средств или отмывания похищенных публичных средств… если конфискация была произведена в соответ- ствии со ст. 55 [UNCAC] и на основании окончательного судебного решения, вынесенного в запрашивающем государстве-участнике, при- чем это требование может быть снято запрашиваемым государством- участником, возвращает конфискованное имущество запрашивающе- му государству-участнику»; запрашиваемое государство — участник UNCAC должно в ряде случаев в первоочередном порядке рассмотреть вопрос о непосредственной выплате компенсации пострадавшим от преступления. Это относится к случаям коррупции, оговоренным в Конвенции, за исключением хищения публичных средств или отмывания похищенных публич- ных средств (оговорено выше) или случаев, когда запрашивающее государство-участник разумно доказывает свое право собственности на конфискованное имущество, существовавшее ранее, или причи- ненный ему ущерб139. При взаимодействии по вопросу конфискации государства могут также учитывать требования предыдущих закон- ных собственников активов и действующие международные согла- шения140; «В надлежащих случаях государства-участники [UNCAC] могут также особо рассмотреть в каждом отдельном случае возможность заключе- ния соглашений или взаимоприемлемых договоренностей относитель- но окончательного распоряжения конфискованным имуществом»141. 139 UNCAC, ст. 57 (3) (а) и (b). 140 UNCAC, ст. 57 (3) (с). 141 UNCAC, ст. 57 (5). 158 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Такие соглашения также могут применяться для возмещения ущерба пострадавшим от преступления. Еще одна проблема, связанная с возвращением активов, выходящая за рамки законодательства о конфискации вне уголовного производства, — подача частного иска или начало гражданского судопроизводства142. При этом запросы об обнаружении активов с целью определения их местонахождения должны быть настолько широкими, насколько это возможно с учетом обстоя- тельств каждого конкретного дела143. Государство должно обеспечить пострадавшему от преступления право на подачу частного иска против лиц, ответственных за нанесенный ему ущерб. В отношении коррупционных деяний UNCAC обязывает государства- участники принимать меры по обеспечению права пострадавшей стороны на возбуждение такого производства144. Кроме того, UNCAC поддерживает право государства подавать частные иски в гражданские суды иностран- ного государства, куда были переведены активы, полученные преступным путем145. 142 Варианты подачи частного иска см. в главе «Возврат доходов от коррупции в Великобри- тании: правовая помощь и средства судебной защиты для тяжущейся стороны — част- ного лица» в части С настоящего Руководства. Примеры дел: Attorney-General of Zambia v. Meer Care & Desai & Ors [2007], EWHC 952 (Ch.), и Banco Central de Paraguay v. Paraguay Humanitarian Foundation and Tulac, 1 Civ. 9649 United States District Court, Southern District of New York (6 января 2005 г.) (пример успешного гражданского иска о возмещении 16 млрд долл. государственным банком) (компакт-диск, приложение H). 143 В деле Banco Central de Paraguay v. Paraguay Humanitarian Foundation and Tulac, 1 Civ. 9649 (JFK) (United States District Court, Southern District of New York), судья Кинан постановил, что: …даже если запрос об обнаружении активов сформулирован слишком широко… Суд «уже давно признал, что кредитор по решению суда [так и указано] должен прибегать к любым возможным средствам для получения активов дебитора по решению суда». Capital Co. v. Fox, 15 F. Supp. 677, 678 (S. D. N. Y. 1936). Banco Central как кредитор по решению суда имел право на проведение масштабного расследования по обнару- жению и определению местонахождения активов основного ответчика. См.: British International Ins. Co., 2000 U. S. Dist. LEXIS 7509, p. 16 (где говорится, что кредитор по решению суда «в обычном случае имеет право проведения тщательной проверки дебитора по решению суда в части располагаемых им активов, включая их обнаруже- ние и определение местонахождения любого актива на любой территории»)… 144 UNCAC, ст. 35. 145 UNCAC, ст. 53. 159 Возврат похищенных активов Принцип 36 Правительство должно иметь полномочия по совместному использованию активов и возвращению активов в сотрудничающую страну Государство должно определить, каким образом будут использованы активы, изъятые при конфискации. При наличии пострадавшей стороны или преды- дущего законного владельца активы должны быть возвращены в соответствии с положениями UNCAC и UNTOC146. Кроме того, обязательное возвращение активов предусмотрено UNCAC в случае приведения в исполнение реше- ния о конфискации по делу о хищении публичных средств или отмывании похищенных публичных средств147. В таких случаях государства-участники могут рассматривать возможность заключения соглашений или взаимо- приемлемых договоренностей относительно окончательного распоряжения конфискованным имуществом148 и имеют право вычесть разумные расходы, понесенные в ходе расследования, уголовного преследования или судебного разбирательства149. Для случаев, когда возвращение активов не является обязательным, зако- нодательство о конфискации вне уголовного производства должно предусма- тривать возможность использования конфискованных активов совместно с государством, которое способствовало их успешной конфискации (см. при- мер 39)150. Некоторые конвенции ООН, в том числе Венская конвенция151, 146 UNCAC, ст. 57 (3) (с); UNTOC, ст. 14 (2). 147 UNCAC, ст. 57 (3) (а). 148 UNCAC, ст. 57 (5), и UNTOC, ст. 14 (3). Некоторые страны осуществляют возврат активов пострадавшим от преступлений или законным владельцам на основании законов о со- вместном использовании активов. 149 UNCAC, ст. 57 (4). 150 Так, Закон о разделении активов, глава 21 Свода законов США, разд. 881 (е) (1) (Е), гла- сит: «В случае гражданской или уголовной конфискации имущества согласно настояще- му разделу генеральный прокурор имеет право… перевести конфискованное имущество или средства от продажи конфискованного имущества или недвижимости в любое другое государство, которое прямо или косвенно принимало участие в процедуре ареста и кон- фискации имущества, если такой перевод: (i) согласован с государственным секретарем; (ii) предусмотрен международным соглашением между США и другим государством; (iii) осуществляется в пользу государства, которое прошло проверку согласно главе 21, разд. 229lj (b)». 151 Венская конвенция, ст. 5 (5)(b)(ii), предлагает сторонам «уделить особое внимание заклю- чению соглашений о… совместном использовании с другими сторонами на регулярной основе или в отдельных случаях таких активов, или собственности, или средств, получен- ных от продажи активов или собственности, в соответствии с внутренним законодатель- ством, административным правом и двусторонними или многосторонними соглашениями, заключенными в этой сфере». 160 Часть B. Основные принципы конфискации активов вне уголовного производства Пример 39 Соглашения о совместном использовании активов Государства могут согласовать порядок использования возвращенных активов. Так, после конфискации вне уголовного производства 84 млн долл. с банковского сче- та в Швейцарии в рамках дела о получении взятки от американского бизнесмена тремя высокопоставленными казахскими чиновниками в обмен на предоставление особых условий по добыче нефти и газа на территории Казахстана между США, Швейцарией и Казахстаном было подписано соглашение. В этом соглашении была предусмотрена реализация следующих программ: проект по поддержке детей из малообеспеченных семей под руководством не- правительственной организации фонда Bota и под контролем Всемирного банка; пятилетняя программа правительства Казахстана по оптимизации системы фи- нансового менеджмента в государственном секторе; обширный план по увеличению прозрачности деятельности нефтегазовой и сырьевой индустрии Казахстана. Программа стала частью Инициативы по про- зрачности деятельности добывающих отраслей, которая реализуется при уча- стии Всемирного банка. Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма 152 и UNTOC153, предусматривают совместное использование активов. В дру- гих многосторонних соглашениях оговорено достижение государствами- участниками двусторонних договоренностей о совместном использовании активов154. В ряде стран законодательство о совместном использовании активов применяется для исполнения других положений договоров о воз- 152 Статья 8 (3) Международной конвенции ООН о борьбе с финансированием терроризма гласит: «Каждое государство-участник может рассматривать вопрос о заключении до- говоров о совместном использовании активов с другими государствами-участниками на регулярной основе или в отдельных случаях в отношении средств, полученных в результате процедуры конфискации, описанной в настоящей статье». 153 UNTOC, ст. 13 (9): «Государства-участники рассматривают возможность заключения двусторонних или многосторонних договоров, соглашений или договоренностей для повышения эффективности международного сотрудничества, осуществляемого со- гласно настоящей статье». Статья 14 (3): «Действуя по просьбе, направленной другим государством-участником в соответствии со ст. 12 и 13 настоящей Конвенции, государство- участник может особо рассмотреть возможность заключения соглашений или договорен- ностей о… (b) передаче другим государствам-участникам на регулярной или разовой основе части доходов от преступлений, или имущества, или средств, полученных в ре- зультате реализации таких доходов или имущества, в соответствии со своим внутренним законодательством или административными процедурами». 154 УНП ООН способствовало разработке «Типового двустороннего соглашения о совместном использовании конфискованных активов, полученных преступным путем, или имущества, конфискованного согласно положениям Конвенции ООН против транснациональной ор- ганизованной преступности и Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота нар- котических средств и психотропных веществ 1988 г.», которое было принято Генеральной ассамблеей ООН в тексте резолюции «Об укреплении Программы ООН в области преду- преждения преступности и уголовного правосудия» (номер резолюции: A/RES/60/175) от 16 декабря 2005 г. 161 Возврат похищенных активов вращении активов — возмещения ущерба пострадавшим от преступления, возвращения собственности законным владельцам и в случае рассмотрения дел о коррупции. Если государство, где находятся активы, после конфискации относит все средства, полученные в результате конфискации, на свой счет, не принимая во внимание усилия, затраченные другим государством, которое участвовало в подготовке процедуры конфискации, и не учитывая тот факт, что конфиско- ванное имущество было получено в результате преступления, совершенного в другом государстве, то подобная политика демонстрирует, что государство, где находились активы, можно рассматривать как удачное место для отмыва- ния преступных доходов. Такая политика противоречит духу международного сотрудничества в сфере борьбы с международной преступностью. Между тем совместное использование активов способствует укреплению международного сотрудничества. Государства приходят к соглашению о со- вместном использовании активов вне зависимости от того, на территории какой из стран они находились и какое государство произвело конфиска- цию. Тот факт, что успешное проведение конфискации служит делу борьбы с международной преступностью, а не является источником дохода для стра- ны, где отмывались преступные активы, способствует также укреплению сотрудничества правоохранительных органов разных стран мира. ЧАСТЬ С Специальные статьи Образцовая практика конфискации имущества вне уголовного производства: опыт Швейцарии Ив Эшлиманн1 Общая ситуация: уголовное законодательство в системе гражданского права В Швейцарии уголовное право составляет часть федерального законодатель- ства. Основной источник права — Code pénal, или Уголовный кодекс Швей- царии, введенный в действие в 1937 г. В основе Уголовного кодекса лежит принцип законности, в соответствии с которым лицо может быть признано виновным только в правонарушении, предусмотренном Уголовным кодексом. Со времен римского права известно положение nullum crimen nulla poena sine lege — нет преступления, нет наказания без закона. Это положение следует воспринимать как защиту против произвола судебной власти, оно дает пар- ламенту право определять, является ли то или иное поведение правонару- шением и какое наказание следует наложить на правонарушителя (лишение свободы или иное взыскание). В настоящее время в женевском и федеральном судах обвинитель вы- двигает обвинение, а ответчик может выбрать адвоката для защиты. Судья совместно с полицией проводит расследование дела, находящегося в про- изводстве. Они не являются стороной иска и поэтому считаются предельно объективными. В ходе рассмотрения дела следственный судья должен уста- новить истину. Он обязан проанализировать факты, найти доказательства правонарушения и, если оно установлено, попытаться выявить право- нарушителя, предъявить ему обвинение и при необходимости арестовать его. Если в процессе расследования правонарушителю предъявляется обви- нение, то он имеет право воспользоваться помощью адвоката, который в любой момент должен предоставить свидетеля или эксперта для дачи сви- детельских показаний перед следственным судьей. Если правонарушитель 1 Следственный судья, финансовая секция, Женева, Швейцария, выступает от собственного лица. 165 Возврат похищенных активов остается неизвестным, а инкриминируемое правонарушение связано с по- лучением дохода, то следственный судья продолжает вести расследование, с тем чтобы установить, какие активы составляют доход от данного право- нарушения. В 2011 г. должность следственного судьи будет упразднена. С этого момен- та ответственность за расследование с начала до конца возлагается на об- винителя. Конфискация имущества в соответствии с Уголовным кодексом Швейцарии В Швейцарии конфискация активов осуществляется как в уголовном порядке, так и вне уголовного производства. Оба действия опираются на одни и те же положения Уголовного кодекса Швейцарии, ст. 70–72 (см. пример 40), и одни и те же процедуры. В отношении конфискации активов вне уголовного про- изводства параграф 1 ст. 70 гласит: «Судья назначает конфискацию активов, полученных в результате правонарушения или предназначенных для вовле- чения или вознаграждения правонарушителя при условии, что они не подле- жат возврату пострадавшей стороне с целью восстановления ее прав». Таким образом, конфискация происходит даже без возбуждения уголовного дела. Во всех случаях конфискации Швейцария применяет подход уголовного права, а не принцип сравнения вероятностей гражданского права, который используется при доказательстве во многих сферах общего права. Уголовное право исходит из принципа «глубокой убежденности», т. е. после предостав- ления судье всех обвинений он должен быть «глубоко убежден», что активы представляют собой доход от правонарушения. Судья может быть глубоко убежденным даже без всяких доказательств в результате сочетания улик. Как и в других юрисдикциях конфискация является вещным иском и рас- сматривается как мера, а не как наказание. Во всех случаях сторона обвинения должна доказать, что правонарушение было совершено и что активы представляют собой доход от правонарушения либо предназначены для совершения уголовного правонарушения или в ка- честве платы за него2. 2 Существует исключение для преступных организаций — см.: Уголовный кодекс (Швей- цария), ст. 72. В этом случае обвинитель должен доказать факт существования преступ- ной организации, а также то, что эта организация имеет право распоряжаться активами. Доказывать, что имело место конкретное правонарушение и активы являются доходом от этого правонарушения, не нужно. 166 Часть С. Специальные статьи Термин «активы» следует понимать широко. К ним могут относиться вещи, ценности или любые поддающиеся оценке виды экономического преимуще- ства, позволяющие увеличить активы или сократить обязательства3. Конфискации подлежат только те активы, которые являются доходом от правонарушения. Доходы могут быть результатом любого вида право- нарушений, которые определены в Уголовном кодексе Швейцарии или лю- бом другом разделе швейцарского законодательства (например, в Федераль- ном законе о наркотиках). Под доходом понимаются прямые поступления от правонарушения или активы, которые были приобретены на доходы от правонарушения. Возможность конфискации доходов существует, пока их можно проследить (т. е. активы должны быть связаны с правонаруше- нием). Как только взаимосвязь прекращается, возможность конфискации исчезает. Обвинитель в этом случае может требовать компенсацию в соот- ветствии с параграфом 1 ст. 71 Уголовного кодекса Швейцарии. Для конфискации активов необходимо, чтобы правонарушение было под- ведомственно органам уголовного судопроизводства за исключением случаев получения доходов от правонарушений, связанных с наркотиками4. Подве- домственность возникает, когда правонарушение полностью или частично совершено на территории Швейцарии либо когда правонарушитель или по- терпевший является гражданином Швейцарии. Правонарушение считается совершенным в том месте, где правонарушитель совершил деяние, а также там, где проявился результат правонарушения5. Поскольку конфискация имеет вещный характер, решение о ней может быть принято независимо от того, кто является фактическим владельцем активов, даже если владелец не причастен к уголовному правонарушению6. Если активы были переданы третьей стороне, то конфискация может быть применена к этой стороне или от нее может быть потребована компенси- рующая выплата за исключением случаев, когда третья сторона приобрела активы, не зная о фактах, обусловивших конфискацию, и выплатила адек- ватную сумму или когда конфискация оказывается излишне суровой мерой (параграф 2 ст. 70 Уголовного кодекса Швейцарии). В силу столь специфической процедуры конфискации в швейцарской системе нет места для конфискации активов вне уголовного производства 3 FF 1993 II 299, n. 223.1. 4 В соответствии со ст. 24 Федерального закона о наркотиках (Швейцария) активы могут быть конфискованы, даже если правонарушение неподведомственно швейцарским орга- нам уголовного судопроизводства. 5 Уголовный кодекс (Швейцария), ст. 3–7. 6 FF 1993 III 300, n. 223.3. 167 Возврат похищенных активов на основе гражданского судопроизводства, в котором обвинитель действует подобно частному лицу и заявляет претензию на активы. У потерпевшего в результате правонарушения есть возможность заявить претензию на акти- вы в рамках гражданского судопроизводства, обычно на основе деликтного или контрактного обязательства правонарушителя. Однако в таких исках присутствует ответчик, поэтому их нельзя считать аналогом гражданской конфискации. Взаимная юридическая помощь при конфискации активов вне уголовного производства В Швейцарии международное сотрудничество по уголовным вопросам осу- ществляется на основе принципов взаимности, обоюдного признания дея- ния преступлением, наличия договоров и пропорциональности. Взаимная юридическая помощь осуществляется в трех взаимозависимых режимах: в рамках международных конвенций, двухсторонних договоров и внутрен- него законодательства. Процедуры юридической помощи при конфискации активов вне уголов- ного производства устанавливаются в Федеральном законе о между- народной взаимной помощи в уголовных вопросах (IMAC). В соответствии с IMAC швейцарские власти могут, как правило, по запросу иностранных органов власти передавать удерживаемые активы или возвращать их имею- щему на них право лицу во исполнение решения иностранного суда7. В со- став активов, которые могут быть переданы, входят доходы от преступной деятельности, стоимость замещения8 или взносы, предназначенные для под- стрекательства к правонарушению или вознаграждения правонарушителя9. Закон не требует осуждения какого-либо лица в уголовном порядке за со- вершенное преступление в стране, направившей запрос, или в любом дру- гом месте. Когда возврат активов осуществляется на основе действующего иностранного решения, оно считается определяющим при принятии реше- ния, являются ли удерживаемые активы доходом от преступной деятель- ности10. 7 IMAC (Швейцария), параграф 1 ст. 74а. 8 Не следует воспринимать как заменяющий актив, поскольку в этом случае у стоимости замещения должна существовать связь с правонарушением (документальный след). 9 IMAC (Швейцария), параграф 2 ст. 74а. 10 ATF 131 II 169 consid. 6, p. 175. 168 Часть С. Специальные статьи Активы могут удерживаться в Швейцарии, если: потерпевший проживает в Швейцарии, а активы подлежат возврату этому потерпевшему; власти заявляют о своем праве на активы; лицо не причастно к правонарушению, а тот, кто предъявляет пре- тензии, не имеет гарантий запрашивающего государства, убедитель- но показывающих, что он приобрел право на активы добросовестно в Швейцарии или, если он проживает в Швейцарии, в иностранном государстве; вещи или активы необходимы для находящегося в производстве уголов- ного разбирательства в Швейцарии или в силу их характера подлежат конфискации в Швейцарии11. В соответствии с параграфом 5 ст. 74 IMAC, если кто-либо заявляет о пра- вах на активы, указанные в параграфе 4, передача активов запрашивающей стороне откладывается до полного прояснения юридической ситуации. Вещи или активы, на которые заявлены права, могут быть переданы лицу, имею- щему право на их получение, если: запрашивающее государство согласно с этим; в случае, предусмотренном параграфом 4 (b), органы власти дают свое согласие; требование признано швейцарским судом. Положения IMAC относительно взаимной юридической помощи распро- страняются на ст. 72 Уголовного кодекса Швейцарии в соответствии с опреде- лением Федерального верховного суда в деле против генерала Сани Абачи из Нигерии12. Возврат активов на основе оценки их денежной стоимости В случае отчуждения доходов от преступной деятельности, подлежащих кон- фискации, судья может назначить выплату эквивалентной компенсации, ко- торая называется оценкой денежной стоимости. Федеральный верховный суд признал, что возврат активов в иностранную юрисдикцию на основе оценки денежной стоимости невозможен ввиду отсутствия связи между преступным 11 IMAC (Швейцария), параграф 4 ст. 74а. 12 ATF 131 II 169. 169 Возврат похищенных активов деянием и активами13. Кроме того, возврат активов, которые не связаны с правонарушением, позволяет иностранной юрисдикции обойти обычную процедуру удовлетворения внутреннего компенсационного требования, предъявляемого в соответствии с параграфом 3 ст. 71 Уголовного кодекса Швейцарии. Он требует проведения оценки в соответствии с Федеральным законом Швейцарии о взыскании долгов и банкротстве и при необходимо- сти придания ей юридической силы путем гражданского судопроизводства в соответствии с Законом о гражданском процессе как для любого другого частного кредитора. Для проведения оценки денежной стоимости запрашивающая юрисдикция должна истребовать разрешение на исполнение иностранного судебного ре- шения на основе ст. 94 IMAC. Эта процедура сложна и редко используется14. Тем не менее, если она выполняется и если разрешение на иностранную оцен- ку денежной стоимости предоставляется, запрашивающее государство может использовать обычную процедуру выполнения оценки (как описано выше). Существует множество обстоятельств, при которых терминология, исполь- зуемая в иностранных юрисдикциях, не соответствует швейцарской терми- нологии. Например, оценка может называться оценкой денежной стоимости, даже если есть возможность продемонстрировать связь между преступным деянием и активами. В таких случаях юрисдикция должна использовать про- цедуру конфискации активов вне уголовного производства, определенную в ст. 74а IMAC, а не процедуру оценки денежной стоимости, предлагаемую ст. 94 IMAC. Швейцарские власти не обязаны строго следовать за формули- ровками и должны руководствоваться смыслом терминов. Возврат активов на основе конфискации вне уголовного производства Как указано выше, швейцарская система конфискации в уголовном порядке не требует судебного признания вины, для того чтобы конфисковать доходы от правонарушения. Судебное признание вины не нужно швейцарским вла- стям и для того, чтобы оказать помощь иностранной юрисдикции. Вместе с тем судебное сотрудничество по уголовным делам может осуществляться, только когда запрашивающее государство осуществляет уголовное судо- 13 ATF 133 IV 215; ATF 129 II 453. 14 Например, судья, имеющий право выдать разрешение на исполнение иностранного су- дебного решения относительно оценки, может менять процедуру в зависимости от про- цессуального права кантона. 170 Часть С. Специальные статьи производство15. Это не означает, что должен существовать обвинительный акт, однако необходимо текущее уголовное расследование. Кроме того, про- цедура судебного сотрудничества по уголовным делам не может быть ис- пользована в гражданском судопроизводстве16. Федеральный верховный суд рассмотрел вопрос судебного сотрудничества по уголовным делам при конфискации активов вне уголовного производства в деле A__ Company v. Federal Office of Justice17. В этом деле запрашивающее государство (США) инициировало конфискацию активов вне уголовного производства, не намереваясь (в тот момент) возбуждать уголовное пресле- дование. Исходя из процедуры конфискации активов вне уголовного произ- водства, США запросили у Швейцарии выписку по банковскому счету. Феде- ральный верховный суд изучил ситуацию с тем, чтобы определить, может ли конфискация активов вне уголовного производства считаться аналогичной конфискации в уголовном порядке. И решил, что в соответствии с принци- пами швейцарского законодательства терминология, используемая США, не является обязательной. Затем Федеральный верховный суд проанализировал процедуры конфиска- ции в уголовном порядке и конфискации вне уголовного производства в США, а также систему конфискации в уголовном порядке в Швейцарии (вещную). Он пришел к заключению, что конфискация как в швейцарской, так и в американ- ской системе рассматривается как инструмент борьбы с преступностью, т. е. поддерживает концепцию, в соответствии с которой «преступление не должно приносить доход». Обе меры являются вещными и не требуют доказательства виновности правонарушителя. Более того, когда процедура конфискации осу- ществляется независимо от уголовного судопроизводства в отношении право- нарушителя, презумпция невиновности применяться не может. Федеральный верховный суд установил, что процедура конфискации акти- вов вне уголовного производства в США сходна с процедурами конфискации в уголовном порядке, предусмотренными швейцарским законодательством (IMAC). Однако Федеральный верховный суд добавил, что запрашивающее государство должно иметь законное право назначать наказание, даже если власти фактически не имеют намерения применить его. На тот момент в деле было недостаточно доказательств, и его вернули в главное управление, что- бы направить в США запрос на недостающую информацию относительно уголовных правомочий американских властей. 15 ATF 126 II 258. 16 ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 270. 17 ATF 132 II 178. Дело A__ Company v. Federal Office of Justice (компакт-диск, приложение H). 171 Возврат похищенных активов Пример 40 Конфискация активов в Швейцарии Уголовный кодекс Швейцарии, ст. 70–72 Статья 70 1. Судья назначает конфискацию активов, полученных в результате правонаруше- ния или предназначенных для вовлечения или вознаграждения правонаруши- теля при условии, что они не подлежат возврату пострадавшей стороне с целью восстановления ее прав. 2. Конфискация не назначается, когда третья сторона приобрела активы, не зная о фактах, обусловивших конфискацию, и выплатила адекватную сумму или когда конфискация оказывается излишне суровой мерой. 3. Для права назначать конфискацию активов устанавливается срок давности — семь лет, за исключением случаев, когда судебное преследование имеет больший срок давности. 4. Решение о конфискации подлежит официальному оглашению. Претензии по- терпевших сторон или третьих сторон теряют силу через пять лет после офици- ального оглашения решения о конфискации. 5. Если суммарное количество активов, подлежащих конфискации, не поддается точному определению или если его определение связано с непропорционально высокими затратами, то судья может назначить оценочную сумму. Статья 71 1. Если активы, подлежащие конфискации, недоступны, то судья предъявляет ком- пенсационное требование о взыскании в пользу государства эквивалентной суммы. Оно может быть предъявлено только к третьей стороне, если не выпол- няются условия, изложенные в параграфе 2 ст. 70. 2. Судья может отказаться от компенсационного требования полностью или ча- стично, если существует вероятность, что оно не будет удовлетворено или станет серьезным препятствием для восстановления заинтересованного лица в правах. 3. Следственные органы могут арестовать часть имущества заинтересованного лица с тем, чтобы гарантировать удовлетворение компенсационного требования. Арест имущества не дает государству преимущественного права при исполнении компенсационного требования. Статья 72 Судья назначает конфискацию всех активов, которые находятся в распоряжении преступной организации. Активы, принадлежащие лицу, которое участвует в преступ- ной организации или поддерживает ее (ст. 260ter), считаются находящимися в рас- поряжении преступной организации до тех пор, пока не будет доказано обратное. Статья 260ter 1. Все участники организации, структура и персональный состав которой держатся в секрете и которая преследует преступные цели, связанные с осуществлением насилия или получением незаконных финансовых выгод, а также все, кто под- держивает такую организацию в ее преступной деятельности, караются лише- нием свободы на срок, не превышающий пять лет, или денежным штрафом. 2. Судья имеет право смягчать наказание, предусмотренное (ст. 48а) в случае, когда правонарушитель пытается помешать организации в осуществлении преступной деятельности. 172 Часть С. Специальные статьи Окончание примера 40 3. Вышеуказанные наказания применяются ко всем, кто совершает такое право- нарушение за пределами Швейцарии, если организация, ведущая или предпо- лагающая вести преступную деятельность, полностью или частично является швейцарской. Применяется параграф 2 ст. 3 (1). Федеральный закон о международной взаимной помощи в уголовных вопросах (IMAC), ст. 74а По запросу вещи или активы, подлежащие аресту с целью обеспечения иска, могут быть переданы компетентному иностранному органу после подписания протокола о взаимной помощи (ст. 80d) с целью конфискации или возврата лицу, имеющему на них право. 1. Вещи или активы, упомянутые в параграфе 1, представляют собой: а. орудия, которые предназначены для совершения правонарушения; b. продукты или доходы от правонарушения, их стоимость замещения и не- законное преимущество; с. подарки и другие взносы, которые предназначены для вовлечения в право- нарушение или вознаграждения правонарушителя, а также стоимость их за- мещения. 2. Такая передача может происходить на любой стадии процессуального действия, как правило, основанного на окончательном и подлежащем исполнению поста- новлении запрашивающего государства. 3. Вместе с тем вещи или активы могут быть удержаны в Швейцарии, если: а. потерпевший постоянно проживает в Швейцарии, и они должны быть воз- вращены ему; b. какой-либо орган власти заявляет о своем праве на них; с. лицо не причастно к правонарушению, тот, кто предъявляет претензии, не име- ет гарантий запрашивающего государства, убедительно показывающих, что он приобрел право на активы добросовестно в Швейцарии или, если он прожи- вает в Швейцарии, в иностранном государстве; d. вещи или активы необходимы для находящегося в производстве уголовного разбирательства в Швейцарии или в силу их характера подлежат конфиска- ции в Швейцарии. 4. Если кто-либо заявляет о правах на вещи или активы, указанные в параграфе 4, то их передача запрашивающему государству откладывается до полного про- яснения юридической ситуации. Вещи или активы, на которые заявлены права, могут быть переданы лицу, имеющему право на их получение, если: а. запрашивающее государство согласно с этим; b. в случае, предусмотренном параграфом 4 (b), органы власти дают свое со- гласие; с. требование признано швейцарским судом. 5. Статья 60 применяется в отношении прав на удержание имущества за неуплату налогов. Это дело подчеркивает принцип, согласно которому при запросе помощи в рамках сотрудничества по уголовным делам власти не должны ограничи- ваться анализом терминологии, используемой запрашивающим государ- ством. Их задача — выяснить, отвечает ли такое сотрудничество требованиям законодательства. 173 Возврат доходов от коррупции в Великобритании: правовая помощь и средства судебной защиты для тяжущейся стороны — частного лица Организованная преступность и коррумпированные чиновники осуществля- ют свою деятельность с небывалой дерзостью. Они проникают в руководство фирм или сами создают сети международных компаний, учреждают семейные трасты, используют добытые нечестным путем доходы для инвестирования или приобретения финансовых инструментов, в частности недвижимости, и вкладывают деньги как от собственного имени, так и от имени родствен- ников или сообщников. На международной финансовой арене экспорт Лондоном финансовых услуг примерно на 19 млрд ф. ст. (26,9 млрд долл.) превышает импорт, он поддерживает отрасль, которая генерирует около 8,5% британского ВВП и создает 1 млн рабочих мест18. Неудивительно, что Великобритания при- тягивает организованную преступность и коррумпированных чиновников в не меньшей мере, чем законный бизнес. Известный своей инновационно- стью финансовый сектор Великобритании получил высокую международную репутацию благодаря честности и добросовестности при проведении сделок19. Во исполнение обязательств по соблюдению международных стандартов и со- глашений, а также с целью обеспечения процветания и безопасности Велико- британии в будущем правительство разработало стратегию борьбы с пре- ступностью и терроризмом, которая представлена в документе под названием «Финансовые методы борьбы с преступностью и терроризмом» (The Financial Challenge to Crime and Terrorism. — London: HM Treasury, 2007). Эта страте- гия в определенной мере строится на сотрудничестве с международными партнерами. Великобритания ратифицировала Конвенцию ООН против коррупции. С целью выполнения обязательств, налагаемых этой конвенцией, в Велико- британии установлены два режима конфискации активов — в уголовном по- 18 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 5. 19 Там же, p. 3. 175 Возврат похищенных активов рядке и вне уголовного производства, в рамках которых можно запрашивать юридическую помощь у иностранных государств. Вместе с тем эта процедура подходит не для всех случаев. Уголовное судопроизводство может оказаться невозможным, например, потому, что коррумпированный чиновник умер или выехал из страны либо в его стране происхождения нет режимов конфи- скации активов в уголовном порядке и вне уголовного производства. Существует несколько способов, которые иностранное государство мо- жет использовать для возврата доходов от коррупции из Великобритании. В зависимости от обстоятельств оно может либо воспользоваться помощью британских правоохранительных органов, либо передать дело в гражданские суды Англии и Уэльса (далее — суд) как частное лицо. В настоящей статье представлено краткое описание помощи, которую Великобритания может предоставить иностранному государству, а также приведен обзор возможно- стей, которые имеет тяжущаяся сторона — частное лицо в гражданском суде. Помощь со стороны британских правоохранительных органов При попытке прослеживания, замораживания и возврата незаконных дохо- дов коррумпированного чиновника, которые находятся в Великобритании или были отмыты через нее, иностранное государство вправе: воспользоваться механизмом взаимной юридической помощи и всту- пить во взаимодействие с британским правоохранительным органом: для задержания активов20 (на время уголовного расследования), что- бы после получения обвинительного приговора в иностранном госу- дарстве исполнить постановление о взыскании в Англии и Уэльсе21; или замораживания активов, получения в иностранном государстве постановления о конфискации активов в уголовном порядке; или о конфискации вне уголовного производства, чтобы исполнить 20 Запросы проходят через Центральное управление Великобритании (за исключением за- просов на исполнение через процедуру конфискации активов вне уголовного производ- ства, которые должны проходить через Верховный суд Англии и Уэльса), а она в свою очередь передает их в соответствующий правоохранительный орган, например в Агентство по борьбе с организованной преступностью (SOCA), Службу уголовного преследования (CPS), Налоговую и таможенную службу (HMRC) или в Бюро по борьбе с мошенничеством в особо крупных размерах (SFO). 21 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 11, и Прави- тельственный декрет 2005 / 3181, ч. 2–4, касающиеся сотрудничества в признании и ис- полнении иностранных постановлений о возврате активов в уголовном порядке. 176 Часть С. Специальные статьи это постановление через процедуру конфискации вне уголовного производства в Англии и Уэльсе (называемую в Великобритании гражданской конфискацией)22; предложить британскому правоохранительному органу принять дело для расследования с целью осуществления в Англии и Уэльсе: уголовного преследования в Великобритании (если это возможно) и в случае вынесения обвинительного приговора принятия поста- новления о конфискации в уголовном порядке; ареста денежных средств и их конфискации (если это возможно); или процедуры конфискации активов вне уголовного производства (гражданской конфискации) и получения постановления о граж- данской конфискации. При получении постановления о конфискации в уголовном порядке в рам- ках этого же дела можно получить постановление о выплате компенсации (в пользу потерпевшего). Иностранное государство может вмешиваться в процедуру конфискации в уголовном порядке и добиваться получения по- становления о выплате компенсации. Постановление о конфискации в уго- ловном порядке требует от обвиняемого выплаты стоимости выгоды, по- лученной от совершенного преступления (дохода)23. При недостаточности средств для исполнения двух постановлений — о конфискации и о выплате компенсации — суд может потребовать направления части дохода от реали- зации активов, конфискованных в уголовном порядке, на исполнение поста- новления о выплате компенсации24. Детальное рассмотрение этого вопроса выходит за рамки настоящей статьи. При выполнении процедуры конфискации активов вне уголовного произ- водства реальный владелец имущества имеет право подать в гражданский суд заявление о том, что он имеет обоснованное притязание на это имущество 22 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 11, и Правитель- ственный декрет 2005 / 3181, ч. 5, касающаяся сотрудничества в признании и исполнении иностранных постановлений о возврате активов вне уголовного производства. 23 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 6, The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 24. В случае конфиска- ции дохода нет необходимости устанавливать связь между конкретным преступлением и конкретным доходом. Суд может посчитать, что все имущество обвиняемого, принад- лежавшее ему в течение последних шести лет, является доходом от преступления. Это называется «конфискацией, связанной с преступным поведением общего характера». До получения постановления о конфискации в суде может быть получено постановление об ограничении свободы распоряжения во избежание распыления активов, которые мо- гут впоследствии быть проданными для удовлетворения постановления о конфискации. 24 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 13 (5)–(6). 177 Возврат похищенных активов (или собственность, которую оно представляет), поскольку оно изымается у него незаконно25. Независимо от того, какое постановление о конфискации активов — в уго- ловном порядке или вне уголовного производства — зарегистрировано и ис- полняется в Англии, взысканное имущество (или его денежный эквивалент) не передается автоматически в иностранное государство, а английский суд не имеет права передавать имущество в иностранную юрисдикцию. Взы- сканное имущество (или его денежный эквивалент) помещаются в Консо- лидированный фонд британского правительства. Некоторые страны имеют соглашения о разделении активов с Великобританией в связи с конфискацией в уголовном порядке. Однако считается, что они неприменимы к конфиска- ции активов вне уголовного производства. Великобритания предпринимает шаги в направлении заключения двусторонних соглашений или меморан- думов о взаимопонимании с иностранными государствами в отношении конфискации активов вне уголовного производства. Соглашения о разде- лении активов также могут заключаться по мере необходимости. В сфере противодействия коррупции Великобритания ратифицировала Конвенцию ООН против коррупции и, таким образом, делает все для выполнения своих обязательств в ее рамках. Гражданский процесс, в котором тяжущейся стороной является частное лицо Если механизм взаимной юридической помощи или передачи расследова- ния британским правоохранительным органам неприменим, иностранное государство может передать дело в гражданский суд. В задачи настоящей статьи не входит исследование бесчисленного множества потенциальных исков, которые могут подаваться в Великобритании с целью возврата не- законно полученных доходов коррумпированных чиновников. Иностранное государство в качестве тяжущейся стороны — частного лица может подать в суд целый ряд ходатайств, например: о замораживании активов (в том числе и по всему миру); о раскрытии информации третьими сторонами; о запрете разглашения информации; о розыске и наложении ареста на активы; о назначении временного управляющего компании. 25 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 281. 178 Часть С. Специальные статьи Легкость применения и разнообразие средств судебной защиты, доступ- ных в гражданском процессе в Англии и Уэльсе, делает эту юрисдикцию наи- более благоприятной, когда необходимо заморозить, проследить и вернуть похищенные активы. При наличии зарубежного аспекта, естественно, возни- кают сомнения в подведомственности дела английскому суду. Так или иначе английские суды имеет право рассматривать дела, если, например: ответчик находится в Англии; ответчик передается в ее юрисдикцию; активы находятся в юрисдикции или прошли через нее; акт коррупции был совершен в этой юрисдикции. Отмывания доходов от коррупции на территории Англии достаточно, что- бы дело стало подведомственно английскому суду26. Средства судебной защиты для тяжущейся стороны — частного лица Замораживающие судебные запреты (в том числе с экстратерриториальным эффектом) Замораживающий судебный запрет27 (ныне называемый постановлением о за- мораживании) используется для замораживания активов и денежных средств, которые могут являться доходом от коррупции, в ожидании удовлетворения иска28. Этот промежуточный запрет может быть наложен судом в любой мо- мент, когда он «обоснован и целесообразен». Обычно его налагают без пред- варительного уведомления, а нередко и до подачи иска. Для того чтобы при- нять постановление о замораживании, необходимо выполнение ряда условий: истец29 должен иметь законную, доказуемую аргументацию; истец должен иметь возможность предоставить достаточные свиде- тельства, касающиеся существования и местонахождения активов, на которые налагается судебный запрет в случае его принятия; 26 Иллюстрацией случая, когда английский суд считает себя правомочным рассматривать вопрос, является дело Attorney General of Zambia v. Meer Care & Desai & Ors, [2007], EWHC 952 (Ch.) (см. компакт-диск, приложение Н). 27 Закон о Верховном суде 1981 г., ст. 37 (1). 28 Ранее на него ссылались как на судебный запрет компании Mareva по названию дела Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA [1975], 2 Lloyd’s Rep 509. 29 Термин «истец» больше не применяется в судебных процессах в Англии и Уэльсе. После реформирования гражданского процессуального права в 1998 г. (известного как «реформы Вулфа») в английском юридическом языке слово «истец» было заменено на «заявитель претензии» при ссылке на сторону, подавшую иск в суд Англии и Уэльса. 179 Возврат похищенных активов должен существовать реальный риск распыления активов до того, как судебное постановление будет исполнено; постановление должно быть обоснованным и целесообразным; истец должен принять обязательство по возмещению убытков в случае отмены запрета или признания его недействительным. Как сказано выше, истец должен иметь материальный иск, который мож- но предъявить в английском суде, чтобы постановление о запрете (который обеспечивает только промежуточное средство судебной защиты и является вспомогательным по отношению к основной причине судебного преследова- ния) было принято30. Английский суд тем не менее имеет право предоставлять промежуточное средство судебной защиты (включая постановления о замора- живании), когда судопроизводство по делу тех же сторон находится на рассмо- трении в судах другого, входящего в международный договор государства31. Требование о предъявлении законной, доказуемой аргументации отно- сится к существу материального иска против ответчика32. Обычно истец должен доказать, что ответчик располагает определенными активами в пределах данной юрисдикции. Содержание понятия «активы», одна- ко, является широким и может включать в себя транспортные средства, предме- ты искусства, драгоценности, движимое имущество, а также денежные средства. Если на банковском счете ответчика в Англии отрицательный остаток, суд, скорее всего, сделает вывод о наличии активов в юрисдикции. В равной мере суд может заморозить счет, принадлежащий ответчику совместно с другим лицом, которое не является стороной иска33. В отношении земли замораживающий судебный запрет не может быть за- регистрирован в Земельном реестре как обременение имущества34. Но может быть зарегистрирован как ограничение, которое предотвращает продажу актива любой третьей стороне, являющейся добропорядочной или финан- сируемой добропорядочным финансовым институтом. В определенных обстоятельствах суд может приоткрыть завесу корпора- тивной тайны и получить информацию о структуре компании с тем, чтобы наложить запрет35. 30 Siskina v. Distos Compania Naviera SA, [1979] 2 AC 210, HL. 31 Закон о гражданской юрисдикции и судебных решениях 1982 г., ст. 25. 32 The Niedersachsen, [1983] 2, Lloyds Rep 600, 605. 33 SCF Finance Ltd v. Masri, [1985] 1 WLR 876. 34 В отношении Закона об обременении земельных владений 1972 г., ст. 6 (1) (а). См. Stockler v. Fourways Estates Ltd, [1984] 1, WLR 25. 35 TSB Private Bank Ltd International SA v. Chabra, [1992] 1 WLR 231. 180 Часть С. Специальные статьи Постановления о замораживании могут в исключительных случаях вы- носиться судом в отношении активов, находящих как в Англии и Уэльсе, так и за рубежом. Суд может вынести постановление о замораживании ак- тивов за рубежом, если в Англии и Уэльсе активов нет, хотя это довольно редкий случай36. Это постановление, однако, не может быть вынесено при наличии в юрисдикции активов, достаточных для удовлетворения тре- бования истца37. Глобальные постановления о замораживании составляют- ся так, чтобы не затрагивать интересы третьих сторон, за исключением случаев, когда их можно удовлетворить в судебном порядке в той стране, где находятся активы38. Ответчик не обязательно должен быть резидентом Англии и Уэльса для вынесения постановления о замораживании против него39. Суд, одна- ко, с большей вероятностью усмотрит риск распыления активов, если от- ветчик является резидентом иностранного государства. Если же ответчик «обосновался в юрисдикции, с тем чтобы иметь в ней активы, которые он не может или не хочет распылять, с тем чтобы избежать судебного реше- ния, предположительно направленного против них»40, то суд вряд ли усмо- трит риск продажи активов в том, что ответчик является иностранным резидентом. Промежуточные судебные запреты налагаются до судебного разбиратель- ства и, следовательно, до того, как будет определено существо дела. По этой причине истец должен принять обязательство по возмещению убытков, т. е. пообещать выплатить ответчику компенсацию, если впоследствии не удастся установить правомерность судебного запрета. Обязательство обычно явля- ется неограниченным, хотя в некоторых обстоятельствах можно ограничить сумму. Исполнение этого обязательства, однако, осуществляется только после оценки ущерба, нанесенного ответчику в результате наложения судебного запрета. Обязательство принимается перед судом, а не перед ответчиком, и суд имеет право требовать его исполнения или отказаться от требования. За исключением особых обстоятельств считается, что обязательство подле- жит исполнению41. 36 Derby v. Weldon (No 2), [1989] 1 All ER 1002, CA. 37 Derby v. Weldon (No 1), [1990] Ch. 48, CA. 38 Derby v. Weldon (No 2), [1989] 1, All ER 1002, CA; Babanaft Intl Co SA v. Bassatne [1990], Ch. 13, CA. 39 Закон о Верховном суде 1981 г., ст. 37 (3). 40 Per Denning MR in Z Ltd v. A-Z, [1982] 1 QB 558, at 585. 41 Lunn Poly Ltd and Ors v. Liverpool and Lancashire Properties Ltd, [2006] EWCA Civ 430. 181 Возврат похищенных активов Суд может принять постановление о замораживании активов, если оно «обоснованно и целесообразно»42. Однако даже если истец выполняет все прин- ципиальные требования, необходимые для принятия постановления о замора- живании, суд может отказать в выдаче такого постановления. Используя свое право, суд, например, оценивает, удовлетворяют ли активы ответчика по суще- ству любому судебному решению, которое может получить истец. В деле Rasu Maritima SA v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara43 либерий- ская компания добивалась принятия постановления о замораживании. Базо- вый иск против государственной индонезийской компании был связан с суще- ственными убытками в результате нарушения договора фрахтования судна. Постановление о замораживании распространялось на часть индонезийского завода по производству удобрений, оцениваемого примерно в 12 млн долл. Его остаточная стоимость, однако, составляла около 350 000 долл. Лорд Деннинг, председатель Апелляционного суда, охарактеризовал остаточную стоимость как «каплю в море»44 по сравнению с размером иска. Постановление о замораживании позволяет сохранить активы, на которые оно распространяется, и является обязательным для сторон, которым оно адре- совано. Эти стороны вместе с любыми третьими сторонами, которым известно о постановлении, несут обязанность перед судом соблюдать условия поста- новления. Любой, кто позволит себе нарушить такое постановление или со- знательно поможет этому, рискует быть обвиненным в неуважении к суду45. Суд может назначить внешнего управляющего46, когда такое решение «правомерно или обоснованно»47, в целях подкрепления постановления о за- мораживании или независимо от этого. Расходы на проживание и судебные издержки Постановление о замораживании обычно предусматривает выплату нормаль- ных расходов ответчика на проживание. При определении размера нормаль- ных расходов на проживание суд учитывает образ жизни ответчика. Что касается судебных издержек, то суд устанавливает довольно мягкий режим использования средств в целях обеспечения защиты в текущем про- 42 Закон о Верховном суде 1981 г., ст. 37 (1). 43 [1978] QB 644, CA. 44 Rasu Maritima SA v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, [1978] QB 644, CA, p. 663. 45 HM Customs and Excise v. Barclays Bank plc, [2006] All ER (D) 215 (Jun). 46 Закон о Верховном суде 1981 г., ст. 37 (1). 47 Derby v. Weldon (nos. 3 & 4) [1990] Ch. 65. 182 Часть С. Специальные статьи цессе48. Тщательный контроль расходов на проживание и судебных издержек нередко становится проблемным аспектом процесса. Если ответчиком выступает компания, то в постановлении предусматри- вается процедура использования и продажи активов при обычной практике бизнеса. Погашение торгового долга, однако, должно включать в себя плате- жи, добросовестно осуществляемые в процессе обычного ведения бизнеса49. Дополнительные постановления50 В число сопутствующих постановлению о замораживании входят: постановление о предоставлении суду паспорта ответчика, если от- ветчик находится в юрисдикции Англии и Уэльса51; постановление о репатриации активов, находящихся за пределами юрисдикции, в Англию и Уэльс52; постановление о предотвращении информирования ответчиков о суще- ствовании постановления о замораживании через третьи стороны (см. постановление о запрете разглашения информации, приведенное ниже); постановление, требующее от ответчика (предполагаемого ответчика) раскрытия информации о характере и месте нахождения его активов53; оно, однако, не может использоваться для «сбора компрометирующих материалов»; в исключительных случаях при оправданных обстоятельствах — поста- новление о перекрестной проверке письменных показаний предпола- гаемого ответчика54 (это постановление, однако, может быть получено исключительно в законных целях перекрестной проверки информации, раскрытой ответчиком, и определения размера его активов; такое по- становление не выдается, если известные активы достаточны для удо- влетворения иска)55; постановление, требующее от ответчика предоставить определенные активы адвокатам истца56. 48 Furylong Ltd v. Masterpiece Technology [2004] EWHC 3103 (Ch.). 49 Iraqi Ministry of Defence v. Arcepey Shipping Co SA [1981] QB 65. 50 Закон о Верховном суде 1981 г., ст. 37 (1). 51 Bayer AG v. Winter (No 1), [1986] 1WLR 497 and B v. B [1997] 3 All ER 258. 52 Derby v. Weldon (No 6), [1990] 1 WLR 1139 and DPP v. Scarlett [2000] 1 WLR 515. 53 A. J. Bekhor and Co Ltd v. Bilton, [1981] QB 923. 54 Там же. 55 Great Future Intl Ltd v. Sealand Housing Corporation, [2001] CPLR 293. 56 Закон о Верховном суде 1981 г., ст. 37 (1), CBS United Kingdom Ltd v. Lambert, [1983] Ch. 37. 183 Возврат похищенных активов В процессе подготовки постановления о замораживании истец должен принять перед судом следующие обязательства, которые в свою очередь включаются в постановление о замораживании: обязательство по возмещению убытков, как говорилось выше; обязательство немедленно уведомить ответчика об условиях постанов- ления и предоставить копию постановления с указанием подтверждаю- щих доказательств, а также ходатайство, детальный протокол одно- сторонних слушаний и исковое заявление; обязательство информировать любую третью сторону, затрагивае- мую постановлением, о ее праве обратиться в суд за указаниями или для внесения изменений в постановление; обязательство по возмещению любой третьей стороне расходов, поне- сенных в связи с исполнением постановления, например обоснованных затрат, понесенных банком в связи с замораживанием счета57. Обязанность раскрывать все существенные факты При обращении в одностороннем порядке за судебной защитой заявитель обязан раскрыть суду все существенные факты58 с тем, чтобы суд мог учесть их, принимая решение о предоставлении запрашиваемой судебной защиты. Обязанность по полному и честному раскрытию является постоянно действу- ющей, и ее выполнение строго требуется судом от заявителей в случае приня- тия постановления о замораживании или розыске активов, поскольку такие постановления могут нанести значительный ущерб ответчику или третьей стороне. Если в какой-либо момент после подготовки постановления о заморажи- вании истец узнает о существенном факте (в том числе и не в его пользу), ко- торый не был раскрыт суду в процессе подготовки постановления, он должен как можно быстрее довести информацию о нем до суда, даже если это при- ведет к прекращению действия постановления о замораживании. Слушания по вопросу нераскрытия существенного факта проводятся незамедлительно в присутствии ответчика. При выявлении случая нераскрытия существенного факта суд имеет пра- во отказать в продлении срока действия постановления о замораживании или прекратить его действие. К реализации этого права суд подходит, взве- шенно учитывая и цели иска, и необходимость соблюдать пропорциональ- 57 Searose Ltd v. Seatrain Ltd, [1981] 1 WLR 894. 58 Гражданское процессуальное право, Практическое руководство, часть 25, параграф 3.3. 184 Часть С. Специальные статьи ность59. При оценке серьезности и последствий нераскрытия существенных фактов суд учитывает такие обстоятельства, как: серьезность нарушения (является ли оно преднамеренным); предосудительность действий истца и его адвокатов; вред ответчику; вред заявителю в случае потери права на судебную защиту; возможность исправления нарушения, и при ее реализации было ли исправлено нарушение и как быстро. Наконец, нераскрытие существенного факта может привести к требова- нию выплаты компенсации в соответствии с обязательством по возмещению убытков. В случае принятия решения об аннулировании судебного запрета суд рассматривает вопрос о том, следует ли налагать новый судебный запрет. Прекращение или изменение постановления о замораживании Если у ответчика есть возможность доказать, что у истца нет законной аргу- ментации по существу дела или что риск распыления активов несущественен, то он может добиться прекращения действия постановления о заморажива- нии. Прекратить действие постановления о замораживании может также от- ветчик, предоставивший обеспечение иска путем взноса на банковский счет, открытый от имени адвокатов обеих сторон или перечисления денежных средств суду. В качестве варианта в залог может быть передано имущество ответчика. Банковские счета Постановление о замораживании содержит ясное указание на то, что оно не мешает банку, в котором открыт счет, реализовать право зачета60 по ин- струментам, использовавшимся ответчиком до даты принятия постановле- ния. После принятия постановления банк должен отозвать все кредитные карты, выпущенные ранее на имя ответчика61. Постановление о замора- живании может распространяться на активы, которые были приобретены ответчиком после принятия судебного запрета, но до исполнения любого 59 Memory Corp. Ltd v. Sidhu (No 1), [2000] 1 WLR, 1443, CA. 60 Банковский зачет может осуществляться, если клиент имеет два и более счета в одном и том же банке и один счет имеет дебетовое сальдо, а другой — кредитовое. Банк может с учетом ряда требований использовать средства одного счета для погашения дебетового сальдо другого счета. 61 Z Ltd v. A-Z, [1982] 1 QB 558 at 591, per Lord Denning MR. 185 Возврат похищенных активов судебного решения в отношении материального иска. Цель постановления этого типа заключается в охвате ситуаций, в которых ответчик не имеет в момент принятия постановления о замораживании достаточных активов для удовлетворения претензий истца. В таких обстоятельствах в постановле- нии о замораживании нет необходимости указывать максимальную сумму62. Постановление о запрете разглашения информации Суд может принять на ограниченный срок «постановление о запрете раз- глашения информации»63 с тем, чтобы третьи стороны (включая банки) не уведомили ответчика о существовании постановления о замораживании или какого-либо другого постановления, например постановления о раскры- тии информации. Если, например, постановление о раскрытии информации требует предо- ставления выписок по банковскому счету, которые в конечном итоге позволят выявить дополнительные активы или счета в других финансовых институтах или юрисдикциях, то постановление о запрете разглашения информации играет большую роль. Оно не позволяет «предупредить» ответчика и огра- ничивает риск распыления активов или уничтожения важных свидетельств. Постановление о раскрытии информации Постановление о раскрытии информации64 третьими сторонами — действен- ный инструмент получения данных о банковских счетах и других активах от финансовых институтов и профессиональных консультантов, через кото- рых могут отмываться денежные средства или приобретаться активы. Поста- новление о раскрытии информации особенно полезно, если оно признается и исполняется в других странах. Английские глобальные постановления о за- мораживании и о раскрытии информации обычно признаются в нынешних и бывших странах Содружества. Это особенно помогает в тех случаях, когда денежные средства размещены на офшорных счетах или были отмыты через офшорные юрисдикции. Постановление о раскрытии информации может быть принято судом, в котором запрашиваемые документы должны поддержать или опровер- гнуть доводы той или иной стороны судебного разбирательства65. Сторона 62 Z Ltd v. A-Z, [1982] 1 WB 558 at 576, per Lord Denning MR. 63 Закон о Верховном суде, 1981 г., ст. 37 (1). 64 Гражданское процессуальное право, 1998 г., часть 31, правило 31.17. 65 Гражданское процессуальное право, часть 31, правило 31.17 (3) (а). 186 Часть С. Специальные статьи судебного разбирательства не может развернуть «сбор компрометирующего материала», поэтому заявитель должен указать документ или класс докумен- тов, которые подлежат раскрытию. Постановление о раскрытии информации также требует от стороны, против которой оно направлено, обозначить до- кументы, которые больше ей неподконтрольны66, и указать, что произошло с этими документами67. Суд также имеет право потребовать от лица, не являющегося стороной по делу, раскрытия личности правонарушителя68; этот инструмент судебного разбирательства особенно эффективен при правильном применении. Прин- цип, лежащий в основе постановления о раскрытии информации этого типа, изложен в заявлении лорда Рида в деле Norwich Pharmacal Co v. Customs and Excise Commissioners69: [Органы власти], на мой взгляд, указывают на очень разумный принцип, в со- ответствии с которым, если человек не по своей воле был втянут в противо- правные действия других лиц и тем самым способствовал их осуществлению, его можно освободить от персональной ответственности, но при этом он обя- зан помочь человеку, которому был нанесен ущерб, предоставив ему полную информацию и раскрыв личности правонарушителей. По моему мнению, не имеет значения, был ли он втянут в результате своих действий или в ходе исполнения своих обязанностей. Но если по этой причине он несет расходы, то человек, который ищет информацию, должен выплатить ему возмещение. Однако правосудие требует, чтобы он помогал в исправлении правонарушения, совершению которого невольно способствовал. Таким образом, цель заключается в установлении личности предпола- гаемого правонарушителя. Постановление было направлено против лица, которое вольно или невольно способствовало совершению правонарушения. Постановление Norwich Pharmacal было получено с целью раскрытия информации и документов, относящихся к возможному правонарушению, несмотря на то что нельзя было сказать (без запроса информации), совер- шило лицо правонарушение на самом деле. Кроме того, возможность обра- титься за таким постановлением и получить его не ограничена обвинениями в правонарушении70. 66 Гражданское процессуальное право, часть 31, правило 31.17 (4) (а). 67 Гражданское процессуальное право, часть 31, правило 31.17 (4) (b) (i). 68 Norwich Pharmacal Co v. Customs and Excise Commissioners, [1974] AC 133, 175, HL; Граждан- ское процессуальное право, 1998 г., часть 31, правило 31.18. 69 [1974] AC 133, 175, HL. 70 Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd, [2002] 1 WLR 2033. 187 Возврат похищенных активов Постановление о раскрытии информации в деле Norwich Pharmacal так- же не могло быть вынесено в целях сбора компрометирующих материалов. Для его получения необходим реальный и неудовлетворенный иск против неизвестного правонарушителя, а личность правонарушителя должна быть установлена в ходе разбирательства по иску71. Принятие любого постановле- ния о раскрытии информации зависит от усмотрения суда. Так, в удовлетво- рении требования может быть отказано даже при выполнении всех условий получения постановления, если такое постановление не в интересах обще- ства. Кроме того, прежде чем будет получено такое средство судебной за- щиты, должны быть использованы все другие законные средства получения информации72. При принятии постановления о раскрытии информации необходимо про- вести тонкую границу между тем, кто является просто свидетелем (и может быть принужден к даче показаний и предъявлению документов путем вызова в суд для участия в слушаниях), и тем, кто оказался замешанным и способ- ствовал совершению чужого правонарушения73. Постановление о раскрытии информации не может быть направлено против лица, которому просто из- вестны личности предполагаемых правонарушителей. Издержки, связанные с получением постановления о раскрытии инфор- мации, могут быть возмещены за счет правонарушителя, если будет установ- лена его ответственность. Однако истец должен продемонстрировать, что он уверен в том, что получение постановления необходимо для производства по существу дела74. Если это невозможно, истец обычно оплачивает не только свои судебные издержки, но и судебные издержки предмета или стороны постановления о раскрытии информации. Постановление о розыске и аресте Постановление о розыске (ранее известное как «постановление компании Anton Piller»)75 является суровой мерой, к которой прибегают как к послед- нему средству76. Постановление о розыске и аресте77 позволяет адвокатам 71 British Steel Corporation v. Granada Television Ltd, [1981] AC 1096, HL. 72 Mitsui & Co Ltd v. Nexen Petroleum Ltd, [2005] 3, All ER 511. 73 Ricci v. Chow, [1987] 1 WLR 1685 CA. 74 Totalise plc v. Motley Fool Ltd, [2002] 1 WLR 1233 CA. 75 Anton Piller KG v. Manufacturing Processes, [1976] 1 Ch. 55, CA, per Ormrod LJ. 76 Там, где возможно, должны использоваться менее суровые промежуточные постановления, например разовые постановления о праве входа в помещения ответчика с целью осмотра имущества. 77 Гражданское процессуальное право, часть 25, правило 25.1 (1) (h). 188 Часть С. Специальные статьи истца находиться в помещениях, указанных в нем, с целью сохранения улик, которые в противном случае могут быть уничтожены. Требования Суд может принять такое постановление только при выполнении трех ба- зовых условий: обязательное наличие очень сильных доводов по существу при отсут- ствии доказательств в пользу противного78; деятельность ответчика должна потенциально или фактически нано- сить очень серьезный ущерб интересам истца; должно существовать ясное подтверждение того, что уличающие до- кументы или другие предметы находятся во владении ответчика и име- ется реальная возможность уничтожения этих материалов до того, как будет составлено ходатайство или предъявлено уведомление. Обязательства Важно отметить, что ходатайство о вынесении постановления о розыске и аресте должно сопровождаться принятием определенных обязательств со стороны истца. Эти обязательства, дающие гарантии ответчику, можно разделить на две категории: одна — обязательства, принимаемые персо- нально истцом, и другая — обязательства, принимаемые его адвокатами. Обычно, однако, обязательства принимает только сам истец79. Персональные обязательства80 могут включать, например: возмещение ущерба, связанного с постановлением; подтверждение письменными показаниями под присягой заявления в суд, которое было настолько срочным, что показания по нему дава- лись в устной форме или не под присягой; передачу постановления о розыске на исполнение поверенному вме- сте с копиями свидетельств в поддержку и заявлением для вынесения вердикта через несколько дней после исполнения постановления; 78 Это постановление является более суровым, чем постановление о замораживании. 79 Адвокаты не принимают обязательства, связанные с вопросами, которые находятся вне их контроля. 80 См.: Практическое руководство, часть 25 «Промежуточные судебные запреты», приложение «Образец постановления о розыске», приложение С «Обязательства, принимаемые заявите- лем перед судом» // URL: http://www.justice.gov.uk / civil / procrules_fin / contents / practice_ directions / pd_part25.htm#IDAIQY3B. 189 Возврат похищенных активов в случае срочной подачи заявления — незамедлительное представление письменных показаний под присягой и заявления на бланке; неиспользование арестованных вещей в иных целях, кроме целей иска без разрешения суда; страхование вещей, изъятых из помещений ответчика. Адвокаты истца обычно принимают обязательство по обеспечению со- хранности всех изъятых вещей и документов и передаче в течение двух ра- бочих дней арестованных оригинальных документов и предметов адвокатам ответчика за исключением тех, что принадлежат истцу. Независимый поверенный, осуществляющий надзор, принимает ряд обя- зательств, в частности предоставление ответчику письменного отчета об ис- полнении постановления о розыске, который также предоставляется суду для рассмотрения на следующем слушании. Постановление о розыске также содержит подразумеваемое обязательство не использовать арестованные вещи в целях обеспечения81. Суровость характера Суровость характера постановления о розыске лучше всего, пожалуй, иллю- стрируется самой его идеей, которая заключается в том, что ответчику нельзя доверять. Поэтому в случае использования в отношении бизнеса, особенно в сочетании с постановлением о замораживании активов, направленным банку ответчика, оно может привести к отказу от кредитованию и в конеч- ном счете к закрытию бизнеса ответчика82. Такие последствия необходимо учитывать при принятии обязательств по возмещению убытка, о которых говорилось выше. Гарантии Исполнение постановления о розыске должно контролироваться независи- мым, назначенным судом поверенным, имеющим опыт работы с постанов- лениями о розыске. Надзирающий поверенный указывается в постановлении и в письменных показаниях, поддерживающих ходатайство о принятии по- становления. Постановление также обычно содержит ограничения на сроки и методы его исполнения. Так, если ответчик — одинокая женщина, то ис- 81 Crest Homes plc v. Marks, [1987] AC 829, HL. 82 Columbia Pictures Industries Inc v. Robinson, [1986] Ch. 38. 190 Часть С. Специальные статьи полнителя постановления должна сопровождать женщина; может ограни- чиваться численность людей, которым разрешено входить в помещение; по- становление должно исполняться в рабочие часы будних дней (с тем, чтобы дать ответчику время на поиск юридической помощи). Для облегчения исполнения постановления ответчику нередко предписы- вают, например, представить материалы, хранящиеся в компьютере, на от- дельном носителе или в машиночитаемой форме, а также открыть сейфы или закрытые ящики в помещениях. Постановление о розыске не позволяет поверенному, истцу или его парт- нерам использовать силу для получения доступа. Нередко перед проведением обыска ставится в известность полиция во избежание нарушений обществен- ного порядка. Вещи, в отношении которых ответчик претендует на привиле- гию, во время розыска исключаются надзирающим поверенным и хранятся в ожидании дополнительного постановления суда. Вещи, арестованные во ис- полнение постановления, хранятся у адвокатов истца, а не у него самого. Несоблюдение требований Несоблюдение ответчиком требований постановления о розыске может быть воспринято как неуважение к суду и после обращения истца в суд привести ответчика к заключению под стражу. Кроме того, суд может сделать соответ- ствующие выводы из отказа ответчика соблюдать требования постановления о розыске83. Существенные изменения Обязанность полностью и честно раскрывать информацию перед судом яв- ляется строгой и постоянно действующей (в том числе и после исполнения постановления). Как и в случаях постановлений о раскрытии информации и о замораживании, суд необходимо информировать о любых существенных изменениях, произошедших в период между вынесением постановления о ро- зыске и его исполнением, чтобы он мог пересмотреть ходатайство в свете новых данных. Прекращение или изменение постановления о розыске Как и в случае постановления о замораживании, ответчик может подать заяв- ление об изменении или незамедлительной отмене постановления о розыске. 83 Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd, [1976] 1 Ch. 55, CA. 191 Возврат похищенных активов Действие постановления может быть прекращено без уведомления в случае нераскрытия существенной информации в ходатайстве или невыполнения одного или нескольких требований. Дополнительные постановления После подачи ходатайства английский суд может предписать ответчику пред- ставить отчет об активах и доходах, источниках благосостояния и всех сдел- ках с этими активами или доходами. Ответчики нередко ссылаются на право не свидетельствовать против себя, пытаясь аннулировать подобные хода- тайства и предписания. Дополнительные постановления могут стать эффек- тивным инструментом в судебном споре. Они, например, могут привлечь внимание истца к активам, о которых он прежде не знал или которые могут быть использованы для дискредитации ответчика перед судом, если позднее будет доказано, что у него есть активы, не раскрытые в отчете. Временные управляющие В коррупционных схемах нередко используются компании, возглавляют ко- торые подставные лица, а акционерами являются другие компании или тра- сты. Получение контроля над управлением этими компаниями с целью отслеживания, установления местонахождения и возврата доходов от кор- рупции становится в таком случае стратегической необходимостью. И на- значение временного управляющего компании будет очень эффективной мерой. Требования Чтобы назначить временного управляющего в Англии и Уэльсе, необхо- димо направить ходатайство о ликвидации компании в Судебную палату для юридических лиц Высокого суда. Основанием для ликвидации компании обычно служит бесспорный долг в размере не менее 750 ф. ст. (примерно 1060 долл.) или тот факт, что ликвидация компании является «обоснован- ной и целесообразной»84. В случаях мошенничества ходатайство чаще всего основывается на принципе обоснованности и целесообразности и исходит из предположения, что управляющий осуществит поиск похищенных акти- вов, однако для надежности рекомендуется сочетать такое основание с на- личием неоспоримого долга, если возможно. 84 Закон о несостоятельности, 1986 г., ст. 122 (f) и (g). 192 Часть С. Специальные статьи Временный управляющий обычно назначается в случае серьезного риска распыления активов или их вывода за пределы досягаемости кредиторов. Ходатайства о назначении временных управляющих всегда подаются в сроч- ном порядке и в отсутствие ответчика, точно так же как и в случае постанов- ления о замораживании. Основания для подачи ходатайств и в том и другом случае очень близки. Компания, учрежденная за границей Если компания учреждена или находится за границей и может быть дока- зано, что она имеет «достаточную связь» с юрисдикцией, то английский суд вправе принять постановление о ликвидации компании. Достаточная связь обычно подтверждается наличием у компании активов в Англии или Уэльсе. Эти активы могут находиться в юрисдикции временно, в том числе по той причине, что средства проходят через лондонский банк. Достаточная связь может существовать, если один из директоров постоянно проживает в юрис- дикции (даже если здесь у него второе жилье) или страхование компании проходило через лондонский рынок. В полномочия временного управляющего входит получение данных об ак- тивах компании и их сохранение, вплоть до выдачи инструкций адвокатам по поиску активов в Англии и за рубежом. Поскольку временные управляю- щие независимы и назначаются судом, многие юрисдикции признают их на- значение и полномочия. Полномочия временного управляющего намного шире, чем у истца, что позволяет им получать информацию и контролировать активы. Поэтому назначение временного управляющего более предпочти- тельно при возврате похищенных активов. Временные управляющие имеют право от имени компании запрашивать банковские выписки. Такие документы обычно трудно получить, однако бан- ки в наше время обязали хранить записи за ряд лет либо на микрофишах, либо в цифровой форме. В этих записях может отражаться значительное дви- жение средств, открытие счетов, а также информация, связанная с противо- действием отмыванию денег. Право на получение учетной документации компании предполагает раскрытие информации о том, кем назначены ди- ректора компании. Если такой директор находится не в стране регистрации компании, а в другой юрисдикции, то учетные регистры и документация могут быть затребованы относительно быстро и без значительных затрат, поскольку это не требует принятия дополнительных постановлений или за- просов о раскрытии информации. Документация должна включать в себя 193 Возврат похищенных активов копии инструкций об учреждении компании, которые позволяют связать ключевую сторону с компанией там, где этого нельзя было сделать прежде. Гражданское судопроизводство: преимущество и недостатки Главной проблемой судебного разбирательства в Англии и Уэльсе, в частно- сти судебных средств прослеживания активов, являются судебные издержки, особенно когда постановления о замораживании и раскрытии информации исполняются за рубежом. Затраты, связанные с прослеживанием активов, трудно прогнозируемы из-за цепочки следственных действий, вытекающих после раскрытия документов. Вместе с тем эти затраты могут составлять лишь малую толику стоимости возвращенных активов, а судебный процесс прохо- дит очень быстро. Это дает возможность разбить судебный процесс на части и использовать возвращенные активы для финансирования следующего ряда процессуальных действий. Затраты, связанные с прослеживанием активов, нередко кажутся неприемлемыми. Однако в определенных случаях примени- мы структурированные соглашения о выплате вознаграждения, в том числе использование третьих сторон на коммерческой основе в качестве источника финансирования. В дополнение к быстроте использования судебных средств защиты граж- данское судопроизводство дает преимущество в виде снижения бремени дока- зывания. Дела рассматриваются исходя из принципа сравнения вероятностей, который особенно полезен в делах о коррупции, где доказательства неполны и предположения приходится выстраивать на основе имеющихся фактов. В отличие от юридической помощи в случае гражданского судопроизвод- ства иностранное государство выступает истцом — частным лицом граждан- ского процесса и получает значительно большие возможности для контроля над ним, в частности над стратегией. И наконец, английские судебные решения широко признаются и испол- няются другими юрисдикциями. Стратегия Великобритании по возврату активов Организованная преступность ежегодно наносит британскому обществу эко- номический ущерб, оцениваемый в 20 млрд ф. ст.85 (примерно 28,3 млрд долл.), и финансовая система является основным проводником возникающих угроз86. Преступники, преследуя свою выгоду, вынуждены пользоваться услугами финансовой системы; таким образом, финансовая система и информация, генерируемая в ней, открывают новые возможности по борьбе с этими угро- зами. Лишение преступников доступа к финансовой системе — эффективное средство ослабления их сетей. Поскольку финансовая система и преступность в наше время стали глобальными, необходим глобальный подход к решению проблемы — годовой объем выводимых из Великобритании преступных дохо- дов достигает 3 млрд ф. ст. (около 4,24 млрд долл.)87. Необходимо сделать так, чтобы у тех, кто получает доходы от преступной деятельности, не было мест, где они могут укрыться. Для успеха финансовых мер борьбы с преступностью нужны совместные усилия законодателей, представителей легитимного биз- неса в финансовом секторе, правоохранительных органов и международного сообщества. На основе международных норм и соглашений с учетом конкретных угроз Министерство финансов и Министерство внутренних дел Великобритании подготовили совместный документ под названием «Финансовые методы борьбы с преступностью и терроризмом» (The Financial Challenge to Crime and Terrorism, 2007), в котором представлена всеобъемлющая стратегия ис- пользования финансовых инструментов и методов для борьбы с преступно- стью и терроризмом. В целом стратегия предполагает использование этих инструментов в целях: сдерживания преступности путем повышения риска разоблачения и снижения выгоды; выявления преступлений в момент совершения; 85 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 3. 86 Ссылки в этой статье относятся к Соединенному Королевству и его стратегии и необяза- тельно распространяются на Шотландию. 87 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 3. 195 Возврат похищенных активов прекращения деятельности виновных лиц и привлечения их к ответ- ственности за совершенные действия. Борьбу с преступностью с использованием финансовой системы необходи- мо помимо прочего осуществлять без чрезмерного обременения экономики и общества88. В связи с этим подход Великобритании должен быть: эффективным и обеспечивать максимальное воздействие на базовую угрозу со стороны преступности; пропорциональным, т. е. таким, чтобы выигрыш от вмешательства был обоснованным и перевешивал издержки; успешным в плане взаимодействия, т. е. обеспечивать тесное сотруд- ничество всех заинтересованных сторон в правительстве, в частном секторе Великобритании и в других странах89. Правовая основа Великобритания стремится создать концепцию, которая позволяет достичь целей и обеспечить выполнение международных обязательств на основе принципов эффективности, пропорциональности и успешности взаимо- действия. Основные элементы этой концепции: прочная законодательная база, в рамках которой отмывание денег объявляется вне закона; финансовые гарантии, устанавливаемые в отрасли, которые подкрепля- ются законодательным надзором и руководством и которые помогают идентифицировать и отслеживать незаконные средства; меры по максимизации следственной и аналитической ценности фи- нансовой информации, генерируемой преступными элементами в про- цессе перемещения денежных средств через финансовую систему, а так- же набор средств, позволяющих прерывать поток активов, полученных преступным путем, и привлекать виновных к ответу90. В Великобритании положения о противодействии отмыванию денег в на- стоящее время включены в Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. и распространяются на доходы от всех видов преступлений. Право- 88 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 3. 89 Там же, p. 9. 90 Там же, p. 17. 196 Часть С. Специальные статьи охранительным органам, таким образом, больше не нужно показывать, что незаконно полученные деньги связаны с конкретным преступлением91. Поскольку деньги при прохождении через финансовую систему оставляют след, финансовая информация является мощным следственным и аналитиче- ским инструментом, позволяющим идентифицировать виновников, а также выявлять местонахождение доходов от преступной деятельности и возвра- щать их. В настоящее время в распоряжении следователя, занимающегося дела- ми об отмывании денег, о конфискации активов в уголовном порядке и о конфискации вне уголовного производства, имеется целый ряд действенных инструментов: постановления, в соответствии с которыми организация или физиче- ское лицо (например, банк или адвокат), имеющие в своем распоря- жении материалы, должны предъявить их или предоставить доступ к ним (например, к выпискам по банковскому счету и актам передачи прав собственности)92; постановления о раскрытии информации (прежде они были доступны только Агентству по возврату активов, а с 1 апреля 2008 г. их могут по- лучить Агентство по борьбе с организованной преступностью (SOCA) и другие правоохранительные органы)93; постановления о предоставлении информации о клиентах94; постановления о контроле счетов95. В целях борьбы с отмыванием денег полномочия, перечисленные выше, подкрепляются обязанностью частного сектора идентифицировать и сооб- щать о признаках потенциальной преступной деятельности в соответствии с режимом предоставления отчетов о подозрительной деятельности (SARs). Регистрация информации о клиентах согласно принципу «знай своего клиен- 91 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 17. 92 См.: Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 345; The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 21. 93 См.: Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 357, в со- ответствии с которой от физического лица могут потребовать ответа на вопросы, предо- ставления информации или предъявления документов. 94 См.: Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 363, в со- ответствии с которой банки и другие финансовые институты обязаны предоставлять де- тальную информацию о любых счетах физического лица, находящегося под следствием. 95 См.: Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 370, в со- ответствии с которой банки и другие финансовые институты обязаны предоставлять ин- формацию об операциях по подозрительному счету или счетам за определенный период времени. 197 Возврат похищенных активов та» обеспечивает поддержку не только расследований в отношении случаев отмывания денежных средств, но и процесса возврата активов. Это нагляд- ный пример того, как один элемент британской концепции дополняет другой в борьбе с преступностью. Британские стратегические предложения помимо прочего включают в себя «новые шаги по превращению финансовых инструментов в “главную” часть подхода Великобритании к борьбе с преступностью и терроризмом, в том числе новые полномочия, направленные на усиление действенности этих шагов, значительное повышение целевых показателей по возврату акти- вов, полученных незаконным путем, а также шаги по полному использованию данных Регистрационной палаты правоохранительными органами»96. Другие предложения отражают глобальность британского подхода к борьбе с орга- низованной преступностью и касаются дальнейшего обмена информацией между государственным и частным секторами, более эффективного распре- деления данных между государственными органами, мер по борьбе со зло- употреблениями в сфере денежных услуг и расширения подхода к противо- действию отмыванию денежных средств, основанного на повышении риска. Возврат активов, таким образом, является лишь одной из мер, с помощью которых Великобритания добивается поставленных целей. Существенное по- вышение целевых показателей по возврату активов, полученных незаконным путем (250 млн ф. ст. [примерно 353,6 млн долл.] к 2009–2010 гг.), показывает приоритетность этого аспекта97. Возврат активов в Великобритании Помимо создания законодательной базы противодействия отмыванию денег Закон о доходах от преступной деятельности дает право возвращать неза- конно полученные средства четырьмя основными путями: путем конфискации активов вне уголовного производства (известной в Великобритании как гражданская конфискация); через процедуру конфискации в уголовном порядке; путем ареста и конфискации денежных средств; путем налогообложения. Каждая из этих возможностей будет далее рассмотрена в контексте ее роли в стратегии Великобритании по возврату активов. 96 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 4. 97 Там же, p. 61. 198 Часть С. Специальные статьи Использование возврата активов в Великобритании (и в рамках возвра- та активов процедуры конфискации активов вне уголовного производства) полностью соответствует всем трем целям борьбы с преступностью и терро- ризмом98. Возврат активов лишает преступников средств и недвижимости, ставя под угрозу не их свободу, а образ жизни. Возвращенные активы исполь- зуются для финансирования дальнейшей борьбы с преступностью и выплаты компенсаций потерпевшим. Возврат активов — одна из мер сдерживания преступности, которые ис- пользуются или прорабатываются Великобританией в рамках общей стра- тегии. Еще одна мера — режим предоставления отчетов о подозрительной деятельности (SARs), который составляет часть британской концепции про- тиводействия отмыванию денег и требует от каждого, кто не хочет, чтобы его обвинили в отмывании денег99, направлять отчеты о подозрительной деятель- ности в подразделение финансовой разведки Агентства по борьбе с органи- зованной преступностью (SOCA). Помимо этого следование принципу «знай своего клиента» в финансовых институтах и других организациях в сочетании с информацией, накапливаемой в рамках концепции противодействия отмы- ванию денег, позволяет британским правоохранительным органам проводить ретроспективный поиск, обследование смежных областей (с целью иденти- фикации и подтверждения связей между физическими лицами и их деятель- ностью как в Великобритании, так и за границей) и делать предположения (отыскивая признаки подготовки к совершению преступления). Режим возврата активов и концепция противодействия отмыванию денег вносят заметный вклад в формирование неблагоприятной среды для пре- ступников и сокращают доступные им средства100. Одним из ключевых элементов возврата активов, в частности конфиска- ции активов вне уголовного производства, является создание альтернативы выбору между уголовным преследованием и отказом от принятия каких-либо мер. Набор средств, доступных в настоящее время в Великобритании, со- кращает ожидаемое вознаграждение преступников и повышает вероятность обнаружения правонарушений101. Полномочия по возврату активов, однако, помогают в достижении по- ставленных целей только в том случае, если они используются эффективно, 98 Сдерживание преступности и терроризма, сдерживание преступников и террористов, прекращение преступной и террористической деятельности. 99 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 327–329. 100 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 10. 101 Там же, p. 11. 199 Возврат похищенных активов пропорционально и во взаимодействии с законными заинтересованными сторонами. Для достижения эффективности полномочия должны давать мак- симальный результат. С этой целью Великобритания: объединила Агентство по возврату активов (ARA) (которое осваивало право осуществлять конфискацию активов вне уголовного производ- ства в период с 2002 по 2007 г.) с Агентством по борьбе с организо- ванной преступностью (SOCA); наделила соответствующими полномочиями другие правоохрани- тельные органы, в том числе и SOCA. ARA получило за пять лет опыт решения многочисленных правовых проблем (в том числе во взаимо- действии с Европейским судом по правам человека), за этот срок за- конодательство стало достаточно зрелым, чтобы распространить его на другие правоохранительные органы, и изучает возможность обяза- тельного рассмотрения судом вопроса о возврате активов102 в каждом уголовном процессе. Применение существующих полномочий и мер, помогающих достичь по- ставленных Великобританией целей, должно быть пропорциональным, со- четающим необходимость, с одной стороны, защиты неприкосновенности и фундаментальных прав граждан, а с другой — обеспечения их безопасности. Для успеха, однако, требуется тесное взаимодействие всех заинтересованных сторон как государственного, так и частного сектора. Для этого необходимы внимательное отношение, обратная связь и обмен информацией между пра- вительством и регулируемым сектором, ясность роли каждой из заинтересо- ванных сторон, а также сотрудничество с международными партнерами103. Использование финансовой системы является одной из главных уязви- мостей преступников, и в законодательство были внесены необходимые из- менения, которые открывают новые возможности для ареста и осуждения участников преступной деятельности. Конфискация активов вне уголовного производства Процедура конфискации активов вне уголовного производства была введена Законом о доходах от преступной деятельности 2002 г. В рамках этой проце- дуры после рассмотрения дела в Высоком суде принимается постановление 102 Конфискации активов после осуждения в уголовном процессе (в Великобритании назы- вается конфискацией в уголовном порядке). 103 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 13. 200 Часть С. Специальные статьи о возврате активов (используя принцип сравнения вероятностей), позволяю- щее правоохранительному органу конфисковать активы, которые представ- ляют «имущество, полученное в результате противоправного поведения»104. Традиционно конфискация активов вне уголовного производства исполь- зуется только в том случае, если невозможно осуществить уголовное пре- следование или если процедура конфискации не принесла результата после осуждения. Сильная сторона этого инструмента заключается в возможности прерывания незаконной деятельности. Конфискация активов вне уголовно- го производства — всего лишь одно из многочисленных средств возвраще- ния активов, имеющихся в распоряжении британских правоохранительных органов. Прерывающий эффект конфискации активов вне уголовного про- изводства наряду с другими инструментами возврата активов105 направлен на создание финансовых трудностей в результате замораживания и истребо- вания незаконно полученных средств; ограничения способности продолжать операции, вынуждающего переносить деятельность в более уязвимую сферу; подрыва морального духа106. Налогообложение Великобритания имеет право облагать налогом доходы от преступной дея- тельности. Это право применяется наряду с процедурой гражданской кон- фискации и может использоваться, «когда существуют веские основания подозревать, что лицо получает доход или прибыль в результате преступного поведения»107. Конфискация в уголовном порядке Конфискация в уголовном порядке предполагает изъятие денежных средств после осуждения в уголовном порядке, в результате которого правонару- шителю предписывают выплатить стоимость выгод (доходов), полученных от конкретного преступления108. При этом нет необходимости связывать конкретное преступление с конкретной выгодой. Суд, таким образом, может 104 См. Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 240; The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 24. 105 Например, судебный запрет и последующая конфискация активов после осуждения, а так- же арест и конфискация денежных средств. 106 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), pp. 10–11. 107 Там же, p. 24. 108 См.: Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 6; The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 24. 201 Возврат похищенных активов исходить из того, что все имущество ответчика, принадлежавшее ему на про- тяжении последних шести лет, является доходом, полученным от преступной деятельности. Это называется «конфискацией, связанной с преступным по- ведением общего характера»109. До принятия постановления о конфискации в уголовном порядке суд может наложить судебное ограничение с тем, чтобы не допустить распыления активов, которые в дальнейшем подлежат продаже для удовлетворения постановления о конфискации в уголовном порядке. Арест и конфискация денежных средств Денежные средства могут быть арестованы представителем правоохранитель- ных органов, который затем имеет право требовать их конфискации, если сумма составляет 1000 ф. ст. или больше (примерно 1400 долл.)110. Возврат доходов от преступной деятельности является приоритетной за- дачей Великобритании — он лишает преступников возможности финанси- ровать незаконную деятельность; повышает риск и снижает вознаграждение преступников; повышает число правонарушений, переданных в суд в резуль- тате широкого применения положений Закона о доходах от преступной дея- тельности; позволяет возвратить деньги налогоплательщикам или использо- вать их для поощрения дальнейшей работы по возврату активов111. Обучение Финансовые расследования сложны и требуют специальных навыков и зна- ний, а следовательно, обучения. В рамках осуществляемой Великобритани- ей борьбы с преступностью и стратегии возврата активов Закон о доходах от преступной деятельности возлагает на ARA обязанность обучать и про- водить аккредитацию следователей по финансовым делам. Центр профес- сионального совершенствования в ARA был преобразован в Национальное агентство по профессиональному совершенствованию полицейских после объединения ARA с SOCA в 2008 г. ARA занимается подготовкой следовате- лей по финансовым делам не только для себя, но и для всей страны и других стран. К марту 2006 г. число аккредитованных следователей по финансовым делам выросло на 82% по сравнению с началом осуществления программы 109 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 6 и 10; The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 24. 110 См.: Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), ст. 294; The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 24. 111 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 29. 202 Часть С. Специальные статьи подготовки в 2003 г.112. В течение 2007–2008 гг. ARA и его партнеры органи- зовали учебные курсы еще по 117 направлениям, кроме того, были органи- зованы учебные курсы по восьми направлениям с участием международного сообщества113. Стратегические приоритеты В число стратегических приоритетов Великобритании в рамках применения финансовых методов борьбы с преступностью входят: формирование базы знаний о проблеме и возможностях государства по ее решению; полное использование финансовых возможностей (наиболее эффек- тивное использование финансовых инструментов, включая уже су- ществующие, которые направлены на возврат активов, полученных преступным путем); внедрение подхода, направленного на повышение риска для право- нарушителей; минимизация обременения бизнеса; поиск партнеров внутри страны; взаимодействие с международными партнерами для углубления куль- туры сотрудничества и поиска глобальных решений глобальных про- блем114. Заключение Меры, используемые для борьбы с финансовыми преступлениями и возврата доходов от преступной деятельности, должны непрерывно совершенство- ваться. Несмотря на то что существующие полномочия в Великобритании считаются достаточными для достижения целевого уровня возврата активов, составляющего 250 млн ф. ст. (примерно 353,6 млн долл.), страна не прекра- щает анализировать и пересматривать свое законодательство. Уже намечены дальнейшие изменения, которые могут укрепить и улучшить систему, такие как увеличение или отмена срока давности для гражданской конфискации, который сейчас составляет 12 лет. Есть веский довод в пользу того, что в ин- 112 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 23. 113 Assets Recovery Agency, Assets Recovery Agency Annual Report and Resource Accounts 2007–08 (London: The Stationery Office, 2008), p. 8. 114 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 57. 203 Возврат похищенных активов тересах общества необходима другая презумпция, если активы получены преступным путем, поэтому эти и другие потенциальные изменения режима возврата активов выставлены на обсуждение заинтересованных сторон. Обеспечение наиболее эффективного использования существующих фи- нансовых инструментов и создание условий для использования всеми за- интересованными сторонами возможностей, создаваемых финансовыми ин- струментами, в том числе необходимыми для возврата активов, полученных преступным путем115, является еще одной мерой, направленной на реализацию стратегических приоритетов Великобритании. Эффективная конфискация ак- тивов — одна из широких и скоординированных мер борьбы с финансовыми преступлениями и возврата доходов от преступной деятельности. 115 The Financial Challenge to Crime and Terrorism (London: HM Treasury, 2007), p. 61. 204 Устранение препятствий в процессе получения взаимной юридической помощи: практика бейливика Гернси Фредерик Раффрей116 Нормандские острова расположены в проливе Ла-Манш, а точнее, в заливе Сен-Мало к северо-западу от побережья Франции. Хотя географически это часть Британских островов, политически они не входят в состав Соединен- ного Королевства. Нормандские острова разделены на бейливики Гернси и Джерси. В состав бейливика Гернси (далее — Бейливик) входят острова Гернси (население 62 000 человек), Олдерни (2000 человек), Сарк (600 че- ловек) и ряд малых островов. Взаимоотношения Бейливика с Соединенным Королевством Бейливик был составной частью Нормандского герцогства во времена за- воевания Англии норманнами. Впоследствии, когда нормандские герцоги, являвшиеся монархами Англии, потеряли свои владения во Франции, народ Бейливика предпочел остаться в подчинении у английской короны. Таким образом, Нормандские острова никогда не завоевывались английской ко- роной и никогда не были колонией. И со времен Норманнского завоевания конституция островов не предусматривала объединения или подчинения британскому правительству. Острова связаны с Соединенным Королевством через английскую корону — Ее Величество королева является наследницей нормандских герцогов. По решению английских королей и королев острова сохранили собствен- ную судебную систему, право принимать собственное уголовное законо- дательство и устанавливать собственную налоговую систему. Острова не име- ют представительства в парламенте Великобритании. 116 Адвокат короны, юрист короны острова Гернси, выступает от собственного лица. 205 Возврат похищенных активов Конституциональные взаимоотношения с Европейским союзом Острова не имеют ни полного, ни ассоциированного членства в ЕС. Их взаимо- отношения с Европейской комиссией носят очень ограниченный характер, определенный в Протоколе 3 к Закону о вступлении Великобритании в Евро- пейское сообщество 1972 г. Характер этих взаимоотношений с ЕС не может быть изменен без единогласного одобрения всех стран — членов ЕС. В соответствии с Протоколом 3 острова являются частью таможенной территории ЕС. Общие таможенные тарифы, сборы и другие меры по контро- лю импорта сельскохозяйственных продуктов, таким образом, применяются при торговле между островами и странами, не входящими в ЕС, а со странами ЕС действует режим свободного перемещения товаров. Вместе с тем Бейли- вик не обязан применять нормы уголовного законодательства, действующие в ЕС, а также выполнять постановления, принятые Департаментом юстиции и внутренних дел ЕС. Правовая система Уголовное законодательство Уголовное законодательство Бейливика не является аналогом английско- го законодательства, однако имеет с ним много общего. Многие законы Гернси близки к законам, действующим в Англии, поскольку уголовно- процессуальные нормы на Гернси обычно принимаются с оглядкой на Ан- глию. Уголовные суды Система судебных органов Гернси содержит три элемента: суды магистратов (имеющие ограниченную юрисдикцию), Королевский суд (имеет неограни- ченную уголовную юрисдикцию) и Апелляционный суд Гернси. На острове Олдерни действует Суд Олдерни, а на острове Сарк — Суд сенешаля. И тот и другой имеют ограниченную юрисдикцию. Более серьезные дела этих островов рассматриваются в Королевском суде Гернси. Апелляции по делам, рассмотренным на Олдерни, передаются в Королевский суд Гернси. Апелляции по делам, рассмотренным в Королевском суде, передаются в Апелляционный суд Гернси, большинство судей которого являются коро- левскими адвокатами. Все судьи назначаются короной. После Апелляцион- 206 Часть С. Специальные статьи ного суда Гернси апелляция передается в Судебный комитет Тайного совета в Лондоне. Судьи Бейливика не зависят от правительств островов. Президент Коро- левского суда Гернси является бейлифом Гернси. Он и заместитель бейлифа назначаются короной. Старшими судьями на других островах являются пред- седатель Суда Олдерни и сенешаль суда Сарк. Юристы короны В Бейливике есть два юриста короны, которые назначаются короной. Стар- шим юристом считается прокурор Ее Величества (генеральный атторней Ее Величества), а младшим — заместитель прокурора ее величества (генераль- ный солиситор Ее Величества). Коллегия юристов короны фактически представляет собой неполитиче- ское «Министерство юстиции» Бейливика. В ее обязанности входит работа, которая в Англии выполняется министром внутренних дел, генеральным ат- торнеем, директором публичных преследований и директором Бюро по борь- бе с мошенничеством в особо крупных размерах. Юристы короны осуществляют надзор за всеми судебными делами в Бейли- вике. При вынесении обвинительных приговоров юристы короны действуют как независимые представители судебной власти, которые не зависят от пар- ламентских ассамблей островов, а также от судов, где они поддерживают обви- нение. Все обвинения в Бейливике предъявляются от имени юристов короны. Юристы короны имеют право в соответствии с определенными положе- ниями законодательства выдавать предписания или принимать постановле- ния с требованием предоставить информацию. В тех случаях, когда нужно постановление суда, они определяют необходимую документацию, которая должна быть предоставлена суду. Юристы короны выполняют также роль центрального органа Бейливика, который ведет дела с органами Великобритании и других стран, запраши- вающими помощь в расследовании и уголовном преследовании преступной деятельности. Такие запросы нередко направляются после предварительных контактов на ранней стадии расследования и сопровождаются консульта- циями с полицией, таможенной службой или финансовой разведкой. Пред- варительные контакты приветствуются. Официальные запросы на помощь, которые должны адресоваться юристам короны, направляются напрямую, а не через центральный орган Велико- британии, занимающийся вопросами взаимной юридической помощи. 207 Возврат похищенных активов Обзор взаимной юридической помощи, оказываемой в Бейливике Юристы короны на Гернси исходят из того, что взаимная юридическая по- мощь с их стороны или со стороны Королевского суда оказывается запраши- вающему государству при условии выполнения требований законодательства Бейливика. Во взаимной юридической помощи, предоставляемой Бейливиком, в юри- дическом контексте можно выделить следующие основные направления: предоставление подтверждений и улик для расследования в другой юрисдикции; предоставление подтверждений и улик для уголовного преследования в другой юрисдикции; наложение ограничений на использование активов в ожидании ис- полнения процедуры конфискации; регистрация и исполнение иностранных постановлений о конфиска- ции; разделение конфискованных активов. Исполнение каждого из этих действий связано с определенными слож- ностями, которые, однако, можно объяснить кратко без детального иссле- дования законодательства Гернси. Основанием для выполнения действий в каждом случае является судебный запрос или официальная заявка, состав- ленная по определенной форме. Правовая база предоставления взаимной юридической помощи по основным направлениям На международном уровне на Гернси распространяется Европейская конвен- ция по взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г. В настоящее время Гернси ожидает распространения на Бейливик ряда антикоррупцион- ных конвенций, в частности Конвенции ООН против коррупции, Конвенции ОЕЭСР о противодействии подкупу иностранных государственных служащих при осуществлении международных хозяйственных операций и Конвенции Совета Европы по коррупции / Протокола по Конвенции Совета Европы по коррупции. Гернси также участвует в Харарском плане по взаимной по- мощи по уголовным делам. У Гернси нет широкого набора двусторонних соглашений о юридической помощи. 208 Часть С. Специальные статьи Взаимная юридическая помощь, обычно оказываемая после получения судебного запроса, регулируется рядом внутренних законов, в частности: Законом об уголовном судопроизводстве (расследование случаев мо- шенничества) (бейливик Гернси) 1991 г., с изменениями; Законом об уголовном судопроизводстве (международное сотрудни- чество) (бейливик Гернси) 2001 г., с изменениями; Законом об уголовном судопроизводстве (доходы от преступной дея- тельности) (бейливик Гернси) 1999 г., с изменениями; Законом об обороте наркотиков (бейливик Гернси) 2000 г., с измене- ниями. Положения о взаимной помощи включены также в разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве (бейливик Гернси) 2007 г., который вступил в силу в 2008 г. Судебный запрос Фундаментальная причина проблем, связанных с судебным запросом, обычно заключается в его плохом качестве. Это проявляется в отсутствии ясного из- ложения фактов, взаимосвязи фактов с существом запроса, четкой взаимо- связи между основаниями для подозрения и запрашиваемыми документами, а также ясной демонстрации взаимосвязи между запрашиваемыми свиде- тельствами и расследуемым правонарушением. Как правило, это следствие недостаточно тщательной проработки запрашивающей юрисдикцией тех тре- бований, которые необходимо выполнить для получения помощи со стороны Гернси. Плохое качество может быть связано и с неадекватностью перевода. Предоставление подтверждений и улик для расследования в иностранной юрисдикции Предоставление подтверждений и улик для расследования требует либо об- ращения в суд, либо постановления генерального атторнея. Любой из этих путей, однако, связан с преодолением определенного доказательного и про- цессуального порога117. Некоторые запросы не преодолевают минимальный порог, несмотря на наличие электронного руководства на веб-сайте юристов короны. Даже 117 На веб-сайте юристов короны размещено электронное руководство: www.gov.gg/ ccm / navigation / government / law-offi cers / advice / . 209 Возврат похищенных активов если порог преодолевается, при запросе значительного объема документов могут возникать дополнительные ограничения. Документы требуют анализа и нередко копирования, если существует реальная вероятность того, что рас- следование будет проводиться на Гернси (например, в случае неисполнения постановления о предъявлении информации). Но обычно трудно передать большой объем документации в течение короткого времени. Подготовка документации к раскрытию может быть как простой, так и чрезвычайно обременительной. Проблема может усугубляться ограни- ченностью ресурсов, которые реально доступны для выполнения работы. Чем меньше юрисдикция, тем больше потенциальных проблем. Для решения этих проблем необходимо в самом начале продумать и чет- ко определить пределы запроса (например, понадобятся ли процессуальные действия, связанные с выдачей ордера на обыск, потребуется ли привлече- ние специалиста по работе с компьютерами). Кроме того, запрашивающая юрисдикция должна как можно раньше установить контакт с Гернси с тем, чтобы объяснить трудности и ограничения, которые могут существовать при осуществлении внутреннего расследования. Предоставление подтверждений и улик для уголовного преследования в иностранной юрисдикции Если подтверждения и улики требуются для уголовного преследования в дру- гой юрисдикции, необходимо рассмотреть ряд факторов, в том числе: правила доказывания в запрашивающей юрисдикции и правила до- казывания на Гернси; приемлемость документации, ее подготовки и группирования118 для судов; проблемы перевода и транскрибирования; право на выступление в суде адвоката, приезжающего на Гернси, которого должен сопровождать адвокат с Гернси; выделение достаточного судебного времени (поскольку судебная систе- ма относительно невелика), наличие свидетелей и адвокатов в обеих юрисдикциях; возможность проведения слушания по телефону или с использованием прямой телетрансляции119. 118 В пронумерованные и проиндексированные пакеты документов. 119 Закон об уголовном судопроизводстве (международное сотрудничество) (бейливик Герн- си) 2001 г., с изменениями, ст. 4А и 4В. 210 Часть С. Специальные статьи Сложные дела (в том числе и многосторонние), которые связаны со сбором значительного объема доказательств и перекрестным допросом на Гернси, могут потребовать существенной предварительной подготовки. Здесь требу- ется подать уведомление о реальной потребности в помощи и определении этой помощи. Кроме того, сложные дела могут быть связаны с тактическими трудностями, например с наличием свидетеля, пытающегося избежать явки в суд и затянуть разбирательство. Для доведения дела до суда требуются хо- рошая коммуникация, сотрудничество и подготовка как от запрашивающей, так и от отвечающей стороны. Наложение ограничений на использование активов в ожидании исполнения процедуры конфискации Идентификация счетов и безотлагательное установление контактов с Гернси являются совершенно необходимыми условиями, особенно в условиях сроч- ности. Вовлечение крупных сумм или сложных структур ведет к появлению особых трудностей, связанных с управлением счетами или структурами в ожидании решения об уголовном преследовании или конфискации. Труд- ности могут быть связаны и с сохранением или повышением стоимости активов, например, когда торговые операции осуществляются в рамках зонтичного траста или выплата вознаграждения проводится в юрисдикци- ях, определенных до наложения ограничений. Основание, согласно кото- рому выплачиваются вознаграждения организациям, также нуждается в определении120. Существуют особый риск, связанный с потерей стоимости структурой или счетом, и риск небрежности, которые необходимо ограни- чивать. Проблемы могут возникать и в связи с выплатой юридических издер- жек, в частности с размером списаний, когда на фонды наложены огра- ничения, а также с осуществлением списаний, их контролем и санкциони- рованием. Некоторые из этих проблем можно решить с помощью принятия постанов- лений в запрашивающей юрисдикции, которые создают де-факто (в отличие от де-юре) презумпцию для суда на Гернси в отношении подхода к проблеме в отсутствие явного предписания закона или прецедента. 120 Хотя до сих пор в Королевском суде не было прецедентов, в этой сфере существует зна- чительное число потенциальных судебных разбирательств. 211 Возврат похищенных активов Регистрация и исполнение иностранных постановлений о конфискации Регистрация и исполнение иностранных постановлений на Гернси требует разрешения на их рассмотрение вне юрисдикции. Для его получения поста- новление должно быть исполнено запрашивающей юрисдикцией. Прежде чем разбирательство продолжится, постановление должно быть исполнено и засвидетельствовано запрашивающей юрисдикцией, что требует времени. Разделение конфискованных активов По делам, связанным с оборотом наркотиков, Гернси удерживает активы в отсутствие применимой конвенции или соглашения о разделении акти- вов. Во всех других случаях Гернси исторически пытается репатриировать любые активы в пользу потерпевших в результате преступления. Проблемой здесь является идентификация потерпевших. Нет оснований предполагать, что такая политика будет изменена. Иностранные постановления о конфискации активов вне уголовного производства: обзор практики применения в юрисдикциях, не имеющих взаимообязывающего законодательства Фредерик Раффрей121 В последние годы Англия и Уэльс, Гернси и остров Мэн приняли или внесли на рассмотрение законы о конфискации активов вне уголовного производ- ства, которые содержат положения о взаимной правовой помощи при ис- полнении постановлений о конфискации активов вне уголовного производ- ства (гражданские или вынесенные по факту постановления)122. До внесения на рассмотрение законов в этой области вопросы исполнения иностранных постановлений о гражданской конфискации или постановлений, вынесенных по факту, решались в судебном порядке. Судам каждой юрисдикции прихо- дилось определять, возможно ли исполнение постановления об ограничении в рамках того, что воспринималось как «уголовное право», когда иностранное постановление было гражданским или вынесенным в отношении имущества. Немало прецедентов связано с попытками США добиться исполнения в этих юрисдикциях вынесенных по факту судебных ограничений и постановлений о конфискации. Цель настоящей статьи — показать на конкретных примерах, что, несмо- тря на отсутствие специальных законодательных полномочий по осущест- влению конфискации активов вне уголовного производства, существующие полномочия достаточно широки в некоторых юрисдикциях общего права для исполнения судебных решений о конфискации активов вне уголовного производства и тех решений, которые считаются гражданскими или выне- сенными в отношении имущества. 121 Адвокат короны, юрист короны острова Гернси, выступает от собственного лица. 122 Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г., часть V (Великобритания); Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве (бейли- вик Гернси) 2007 г.; Закон об уголовном судопроизводстве 2008 г. (остров Мэн), часть 1; Закон о гражданской конфискации активов (международное сотрудничество) (Джерси) 2007 г. (положения о признании иностранных постановлений о конфискации активов вне уголовного производства); Закон о доходах от преступной деятельности (арест денежных средств) (Джерси) 2008 г. 213 Возврат похищенных активов Англия и Уэльс По делу S-L (Ограничительное постановление: внешнее постановление о конфискации)123 Английский апелляционный суд должен был определить возможность включения внешнего постановления о конфискации в рам- ках Закона о правонарушениях, связанных с оборотом наркотиков, 1986 г., в гражданское производство, осуществляемое в отношении имущества. В то время английские суды не имели права выносить гражданские поста- новления в отношении имущества. Судебный иск, инициированный США, классифицировался как предъяв- ленный по факту, поскольку был направлен против имущества самого по себе, а не против какого-либо лица. Кроме того, иск не предусматривал уголовного судопроизводства, а США не собирались начинать его — ответчик не был арестован и, как считалось, находился вне досягаемости США. Перед Апелляционным судом адвокат подателя апелляции подчеркивал не столько то, что производство по делу в США было гражданским, а не уго- ловным, сколько различие между судопроизводством in personam (против конкретного лица) и судопроизводством in rem (в отношении имущества)124. Апелляционный суд постановил: исходя из постановления 1990 г. о правильном толковании Закона о правонарушениях, связанных с оборотом наркотиков, 1986 г. (при- знанные страны и территории), Высокий суд имеет право в соответ- ствии со ст. 8 (1) выносить ограничительные постановления в случаях, когда внешние постановления о конфискации, запрещающие опера- ции с доходами от торговли наркотиками, принимаются или могут быть приняты в возбужденных в отношении имущества гражданских делах в конкретной стране, если ни одно лицо не было названо от- ветчиком; ссылки на «лицо» и ответчика в ст. 1 (3) не препятствуют вынесению внешнего постановления о конфискации в соответствии со ст. 1 (1) при отсутствии «лица», названного ответчиком, а определение, при- веденное в ст. 1 (3), не является исключительным определением «от- ветчика»; статья 7 определяет стадию судебного разбирательства, на которой может быть вынесено ограничительное постановление, и не требует 123 [1996] QB 272 Evans, Otton and Pill LJJ. 124 Per Evans LJ at 281 B-C. 214 Часть С. Специальные статьи особой формы судопроизводства, а также не использует понятие «от- ветчик» в узком смысле ст. 1 (3); при рассмотрении цели постановления 1990 г. понятие «ответчик» не может быть истолковано как требующее судопроизводства против конкретного лица; таким образом, «судопроизводство против ответчика» должно толко- ваться как включающее в себя гражданское судопроизводство в отно- шении имущества, в котором признается процессуальная правоспособ- ность лиц с финансовым интересом в результатах. Джерси При представлении дела Batalla-Esquival125 репрезентор добивался аннулиро- вания ограничительного постановления в отношении имущества, в котором он имел долю. Генеральный атторней получил это имущество в соответствии с Законом о правонарушениях, связанных с оборотом наркотиков (признан- ные страны и территории) (Джерси), 1997 г., на том основании, что доходом считалось имущество истца в США и могло быть вынесено внешнее поста- новление о конфискации. В соответствии с американским законодательством суд США имеет право вынести внешнее постановление о конфискации акти- вов, находящихся на Джерси, только в том случае, если сначала Суд Джерси наложит судебное ограничение на эти активы и, таким образом, передаст их под конструктивный контроль суда США. Заявитель настаивал, что: 1) суд имеет юрисдикцию только в том случае, если судопроизводство ведется против конкретного лица, не в отношении имущества, и что в деле S-L было вынесено неправильное решение по этому вопросу; 2) отсутствует судебное ограничение, передающее конструктив- ный контроль над имуществом суду США; 3) разбирательство осуществляется с необоснованной задержкой. Королевский суд постановил, что он имеет право налагать судебное огра- ничение независимо от того, возбуждено ли дело в отношении имущества или против конкретного лица. Суд проанализировал цель законодатель- ства — сокращение торговли наркотиками — и пришел к выводу о нежела- тельности ограничительного толкования законодательства. Приняв такое решение, Королевский суд счел дело S-L убедительным прецедентом, кото- рого необходимо придерживаться. Более того, Королевский суд сделал вывод 125 [2001] JLR 160 Royal Court (Bailhache, Bailiff). См. также дело Garden Trust Royal Court (Samedi Division) 2 May 2003. 215 Возврат похищенных активов о том, что законодательство Джерси не содержит требований о необходимо- сти особой юрисдикции для иностранного суда. Остров Мэн По делу Poyiadjis126 Высокий суд острова Мэн рассмотрел вопрос о том, мо- жет ли вынесенное в отношении имущества внешнее постановление о конфи- скации быть зарегистрировано как внешнее постановление о конфискации в соответствии с Законом об уголовном судопроизводстве 1990 г. Истец на- стаивал, что в соответствии с общим правом регистрации подлежат только судебные решения против конкретного лица и что, если законодательная власть намеревается отказаться от такого подхода, она должна ясно указать на это. Суд первой инстанции руководствовался делом S-L на том основании, что законодательство острова Мэн идентично английскому законодатель- ству, которое рассматривалось в этом деле. Это решение было поддержано при рассмотрении апелляции в Высоком суде острова Мэн. Бейливик Гернси В законодательстве Гернси нет известных прецедентов по этому вопросу. Власти на Гернси считают, что Королевский суд должен принять подход, аналогичный избранному рассмотренными выше юрисдикциями с учетом сходства положений законодательства. Гонконг, Китай Высокий суд Гонконга (Китай), суд первой инстанции особого админи- стративного региона, пришел к такому же заключению, а именно к тому, что гражданские иски США должны исполняться в соответствии с законо- дательством Гонконга по наложению взыскания по «внешним постановле- ниям о конфискации»127. 126 Unreported 17 February 2005 Tattersall QC JA, Newey QC Acting Deemster at paras. 78–86. 127 Anson Garment Ltd, HCAL 187 / 2002, HKCU LEXIS 625 2003 [2003], 627 HKCU 1; Re the Link Trading Co Ltd, HCAL 187 / 2002, HKCU LEXIS 626 2003 [2003], 628 HKCU 1. См.: Ian Smith, Tim Owen, and Andrew Bodnar, Smith, Owen, and Bodnar on Asset Recovery: Criminal Confiscation and Civil Recovery, 2nd edition (Oxford, UK: Oxford University Press, 2007), at para. 13.43. 216 Часть С. Специальные статьи Заключение Рассмотренные выше дела показывают, что суды различных юрисдикций концентрируют внимание на существе, а не на форме при принятии реше- ний о том, признавать ли им иностранные постановления о конфискации активов вне уголовного производства и другие ограничительные постанов- ления. Дело в том, что те положения законодательств, которые считаются уголовными по своему характеру, не препятствуют исполнению по существу постановлений, вынесенных в отношении имущества. Суды заботит не то, каким является процесс — гражданским или уголовным, а существо вопроса исполнения постановлений, вынесенных против конкретного лица и в от- ношении имущества. Выявление доходов от преступной деятельности: опыт Ирландии Фрэнсис Кассиди128 Ирландия располагает развитыми средствами судебной защиты, обеспечи- вающими конфискацию активов, полученных преступным путем. В их число входят процедуры конфискации в уголовном порядке и конфискации активов вне уголовного производства. Основным мотивом для реализации более мас- штабных мер (создания многопрофильного агентства, единственная функция которого заключается в выявлении активов, полученных преступным путем, и в исполнении процедуры конфискации вне уголовного производства) стал политический ответ на резкий всплеск организованной преступности и убий- ство детектива и Вероники Герин, журналистки, занимавшейся расследова- ниями. Помимо прочего стало ясно, что некоторые преступники остаются недосягаемыми для обычного уголовного преследования, поскольку напрямую не участвуют в совершении правонарушений и тщательно скрывают свои деяния. Для успешной борьбы с организованной преступностью необходимо принятие мер, направленных на лишение участников преступлений тех выгод, которые им приносит преступная деятельность. В Ирландии постановления о конфискации в уголовном порядке в отноше- нии лиц, осужденных за торговлю наркотиками и другие серьезные преступ- ления, были введены Законом об уголовном судопроизводстве 1994 г. Этот закон содержал ряд новых положений и являлся действенным инструментом сдерживания преступной деятельности. Тем не менее в течение года после его принятия политическое давление, связанное с чередой громких убийств, заставило принять более масштабные меры по противодействию торговле наркотиками и организованной преступности. В число нововведений вошел Закон о Бюро расследований, связанных с незаконно полученными актива- ми, 1996 г., и Закон о доходах от преступной деятельности 1996 г. В целом законодательный пакет предусматривал: разработку модельной процедуры конфискации активов вне уголов- ного производства; 128 Сотрудник Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами, высту- пает от собственного лица. 219 Возврат похищенных активов создание независимого многопрофильного агентства, в задачи кото- рого будет входить выявление и конфискация доходов от преступной деятельности; использование Налогового кодекса в целях взыскания доходов от пре- ступной деятельности; специальные положения, разрешающие передачу конфиденциальной информации. Модельная процедура конфискации активов вне уголовного производства Закон о доходах от преступной деятельности распространяет концепцию граж- данского законодательства (фактически давно известное средство судебной защиты по праву справедливости — судебный запрет) на доходы от престу- плений. Короче говоря, если Бюро расследований, связанных с незаконно по- лученными активами (далее — Бюро), может доказать суду на основе прин- ципа сравнения вероятностей, что конкретное имущество является доходом от преступной деятельности, то суд выносит промежуточное постановление, налагающее запрет на распоряжение этим имуществом кем бы то ни было. Постановление действует в течение 21 дня, после чего подается ходатайство о промежуточном производстве с уведомлением любого лица, которое имеет долю в имуществе. Если, по мнению суда, это имущество представляет собой доход от преступной деятельности, то, невзирая на аргументы любого ответ- чика, выносится промежуточное постановление сроком на семь лет. В течение этого времени любое лицо, способное убедительно доказать суду, что данное имущество не является доходом от преступной деятельности, может подать хо- датайство об отмене постановления. Если постановление не отменяется в тече- ние семи лет, то Бюро обращается за постановлением об отчуждении, которое аннулирует все права на имущество и передает его центральному казначейству. Перечислим некоторые особенности исполнения процедуры конфискации активов вне уголовного производства в соответствии с Законом о доходах от преступной деятельности: закон распространяется на имущество стоимостью не менее 12 700 ф. ст. (примерно 16 700 долл.), которое прямо или косвенно составляет доход от преступной деятельности; закон предоставляет средство судебной защиты, которое реализуется в рамках гражданского процессуального права в Высоком суде. Дока- зательство строится на основе принципа сравнения вероятностей; 220 Часть С. Специальные статьи Высокий суд может вынести одностороннее промежуточное постанов- ление в отношении имущества на основе ходатайства сотрудника на- циональной полиции в должности не ниже главного суперинтендента, если в нем будет удовлетворительно доказано, что имущество прямо или косвенно является доходом от преступной деятельности (ст. 2); суд может впоследствии по ходатайству, поданному в течение 21 дня, вынести промежуточное постановление в отношении имущества, пря- мо или косвенно являющегося доходом от преступной деятельности (ст. 3), и направить уведомление. Существует различие между до- казательством, необходимым для получения постановления в соот- ветствии со ст. 2, и доказательством, которое требуется для поста- новления по ст. 3, выносимого с направлением уведомления. Любое лицо, претендующее на имущество, может обратиться в суд с хода- тайством об отмене постановления (ст. 3 (3))129. На этом этапе бремя доказывания законности владения имуществом лежит на заявителе; после вынесения промежуточного постановления по ст. 3 сроком на семь лет суд имеет право вынести постановление о передаче все- го имущества в распоряжение центрального казначейства (ст. 4); кроме того, суд имеет право изменять условия постановления с це- лью получения средств для покрытия существенных судебных из- держек, деловых расходов и расходов на проживание (ст. 6). Вместе с тем получить удовлетворение ходатайств по ст. 6 сложно, поскольку заявитель должен доказать суду, что изменение условий являются «существенным». В результате Министерство юстиции выработало специальную схему предоставления юридической помощи, которая позволяет всем ответчикам получать помощь, даже если их активы заморожены. Фактически это означает, что ходатайства по ст. 6 о пре- доставлении средств на покрытие существенных судебных издержек подаются очень редко; закон также предусматривает назначение распорядителя по управле- нию имуществом или, что случается чаще, для его продажи и разме- щения полученных средств на банковский счет в ожидании дальней- ших распоряжений суда (ст. 7). Распорядителем всегда назначается директор Бюро по правовым вопросам, юрист. Объекты, стоимость 129 Хотя ст. 3 (3) прежде всего предоставляет ответчику возможность оспорить обвинение, предъявленное Бюро, и заявить, что имущество приобретено законным путем, она также позволяет потерпевшим заявить претензию на целевое имущество. Примером является дело Метью Шактера, в котором доход почти в 5 млн долл. был возвращен из Ирландии в США в пользу пострадавших от крупномасштабного страхового мошенничества. 221 Возврат похищенных активов которых уменьшается, например транспортные средства или домаш- ний скот, продаются. Недвижимость обычно продается, хотя такая продажа зависит рыночных условий. В некоторых случаях директор Бюро по правовым вопросам действует как землевладелец, получаю- щий арендную плату; в соответствии с законом мнение сотрудника национальной полиции в должности не ниже главного суперинтендента считает «доказатель- ством» (ст. 8). Характер такого доказательства подвергается критике, однако оно принимается судами, которые должны оценивать вескость представленных доказательств; суд может вынести постановление с требованием к ответчику предо- ставить детальный отчет о его доходах за предыдущие шесть лет и при- надлежащих ему активах (ст. 9)130; суд имеет право вынести постановление о выплате компенсации лю- бому ответчику в случае признания постановления, принятого в со- ответствии с законом, неправомерным (ст. 16). По этой причине правительство должно принимать на себя обязательство по возмеще- нию убытков, которое обычно требуется от заявителя по постанов- лению. Различия между процедурами конфискации в уголовном порядке и конфискации вне уголовного производства в Ирландии В первом случае требуется обвинительный приговор. В первом случае процедура направлена против конкретного осужден- ного лица, а во втором — на имущество, составляющее доход от пре- ступной деятельности. В первом случае фигурирует выгода или прибыль, а втором — иму- щество. Средством судебной защиты в первом случае является присуждение долга в пользу директора публичных преследований, которое может быть исполнено немедленно, а во втором случае — лишь принятие 130 В деле M v. D (февраль 1997 г.) судья Мориарти рассмотрел вопрос о том, является ли такое постановление нарушением права ответчика не свидетельствовать против себя в ходе уголовного разбирательства. Суд пришел к заключению, что постановление требует от ди- ректора публичных преследований гарантии возмещения убытка в результате раскрытия информации, которая не будет использована в ходе уголовного разбирательства. При- нятая впоследствии законодательная поправка установила, что отчет, подготовленный в соответствии со ст. 9, не может быть использован как доказательство в уголовном раз- бирательстве. 222 Часть С. Специальные статьи постановления сроком на семь лет до вынесения решения о передаче права распоряжения. В первом случае процедура является следствием уголовного судо- производства, а во втором — не зависит от уголовного судопроизводства. Сильные стороны процедуры конфискации активов вне уголовного производства Отсутствует избирательность действия. Все доходы поступают в централизованный фонд. Поскольку исполнение процедуры финансируется из централизован- ного фонда, отсутствует «выгода для агентства». При необходимости доступна правовая помощь. Постановление не может быть вынесено, если суд не удостоверится в наличии серьезной несправедливости. Возможна выплата компенсации, если судебное постановление позво- лит заморозить активы неправомерно. Отсутствует посягательство на правомерные существующие права собственности. Пропорциональный ответ на серьезные социальные проблемы. Проблемы применения процедуры конфискации активов вне уголовного производства в Ирландии В процессе применения процедуры в соответствии с Законом о доходах от пре- ступной деятельности ответчики неоднократно пытались оспорить консти- туционность закона. Многие из приводимых аргументов вытекали бы из Ев- ропейской конвенции по защите прав и основных свобод человека, если бы она была составной частью ирландского законодательства (каковой является в настоящее время). Практически все соответствующие вопросы в делах Gilligan v. Ireland, Attorney General, Criminal Assets Bureau and Others и Murphy v. GM, PB, PC Ltd., and GH передавались в Верховный суд и заслушивались совместно131. Ниже приведены некоторые из предъявленных аргументов и определений суда. 1. Закон нарушает ст. 38 Конституции в силу того, что предполагает про- ведение уголовного судопроизводства под другим названием (суррогат 131 [2001] IESC 92 (Supreme Court of Ireland). Текст решения см.: компакт-диск, прило- жение H. 223 Возврат похищенных активов гражданского права), а применимое гражданское судопроизводство не обеспечивает защиты, требуемой «надлежащей правовой процедурой», такой как презумпция невиновности, принцип «вне всякого сомнения», применяемый при доказывании в уголовном праве, и право на рассмо- трение дела с участием присяжных132. Суд постановил: подобные процедуры конфискации являются по свое- му характеру гражданскими, а не уголовными. «Отсутствуют положения об аресте или задержании какого-либо лица, освобождении под поручи- тельство, о тюремном заключении лица за неуплату штрафа, об уголовном разбирательстве, инициированном судебной повесткой или постановле- нием, о занесении в протокол судебного приговора в любой форме или за- писи о прекращении судебного дела, т. е. все те элементы, которые могут указывать на то, что закон предполагает разбирательство по уголовным правонарушениям». «В целом такой вид конфискации не является нака- занием и его осуществление не требует уголовного судопроизводства». Защита по ст. 38 (1) не применяется, поскольку процедура конфискации является гражданской, а не уголовной. 2. Закон снимает (стандартное) бремя доказывания. Суд постановил: бремя доказывания снимается только после того, как суд решит, что определенный пункт является доказанным. Более того, никто не отменяет права на перекрестный допрос. Наконец, в требовании от лица, претендующего на имущество, доказательств отсутствия уголов- ного преступления нет нарушения Конституции. 3. Закон нарушает право не свидетельствовать против себя согласно ст. 38 Конституции (справедливое судебное разбирательство)133. Суд постановил: суд согласился с судьей Мориарти в деле M v. D (фев- раль 1997 г.). До вынесения постановления в соответствии со ст. 9 закона директор публичных преследований должен дать гарантию возмещения убытка в результате раскрытия информации, которая не будет исполь- зована в ходе уголовного разбирательства. Статья 11 Закона о внесении дополнений в Закон о доходах от преступной деятельности 2005 г. придала законную силу этому решению. 132 Аналогичный аргумент был приведен в контексте «права на справедливое судебное раз- бирательство» в соответствии со ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека в деле Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency, [2005] NICA 6 (Court of Appeal in Northern Ireland). Текст решения см. на компакт-диске в приложении H. См. также прин- цип 14 в части B. 133 Аналогичный аргумент был приведен в контексте «права на справедливое судебное раз- бирательство» в соответствии со ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека в деле Saunders v. United Kingdom, [1996] 23 EHRR 313. См. также принцип 2 в части B. 224 Часть С. Специальные статьи 4. Применение ст. 6 закона ограничивает право ответчика на доступ к суду. Суд постановил: ст. 6 ничем не отличается от любого другого поло- жения, предусматривающего обращение за правовой помощью. Даже в решении судьи Ганнона по делу State (Healy) v. Donoghue [1976 IR 325] никто автоматически не получает полномочий на правовую помощь; все должны продемонстрировать как необходимость, так и отсутствие средств. 5. Закон нарушает право частной собственности134. Суд постановил: Закон о доходах от преступной деятельности 1996 г. налагает обременительные и широкие санкции, в том числе и конфиска- цию, однако они напрямую связаны с предоставлением суду доказательств, что имущество прямо или косвенно является доходом от преступной дея- тельности. Государство имеет законный интерес в конфискации доходов от преступной деятельности. Право частной собственности не может иметь такого приоритета, чтобы защищать незаконно приобретенные или удерживаемые активы. 6. Закон противоречит ст. 15 (5) Конституции, поскольку имеет обратную силу135. Суд постановил: приобретение активов, полученных в результате преступной деятельности, считалось незаконным до принятия закона и не стало законным после его принятия. 7. Постановления о глобальном замораживании нарушают «взаимоуваже- ние» государств, т. е. действия одного государства не должны явным об- разом нарушать суверенитет другого государства. Суд постановил: нарушения взаимоуважения государств нет, поскольку постановление направлено против активов конкретного лица: дело Darby v. Weldon (No. 2)136. В деле DPP v. Karl Dempsey заявитель настаивал на том, что процедура кон- фискации активов вне уголовного производства нарушает судопроизводство, поскольку против того же имущества ведется разбирательство в соответствии с Законом о доходах от преступной деятельности. Суд постановил, что это не является нарушением судопроизводства согласно ст. 3 (7) Закона о доходах 134 Аналогичный аргумент был приведен в контексте права собственности в соответствии с Протоколом 1 Европейской конвенции по защите прав человека в деле Philips v. United Kingdom, Eur. Ct. H. R. No. 41087 / 98 (5 July 2001). 135 Аналогичный аргумент был приведен в контексте ст. 7 Европейской конвенции по защите прав человека в деле Dassa Foundation v. Liechtenstein, Eur. Ct. H. R., Application no. 696 / 05 (July 10, 2007). Текст решения приведен в приложении H на компакт-диске. См. также принцип 8 в части B. 136 [1989] All E. R. 1002 / 1011 (United Kingdom). См. также пример 14. 225 Возврат похищенных активов от преступной деятельности, в соответствии с которой, если постановление о конфискации направлено на имущество, замороженное по этому закону, такое постановление теряет силу. Наконец, в деле McK v. D137 Верховный суд обратился к законодательной интерпретации вопроса о том, подразумевают ли слова «доходы от преступ- ной деятельности» уголовные правонарушения, совершенные за рубежом, без явно выраженного указания на иностранную преступность. Суд сравнил Закон о доходах от преступной деятельности с рядом парламентских актов и постановил, что Закон о доходах от преступной деятельности не приме- няется к правонарушениям, совершенным за границей. Впоследствии этот пробел был заполнен законодательной поправкой. Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами, явля- ется многопрофильным агентством, в состав которого входят сотрудники на- циональной полиции, представители налогового и таможенного ведомства, представители Министерства социального обеспечения, специалист по пра- вовым вопросам, административный и технический персонал (см. схему на с. 227). Сильной стороной Бюро является то, что оно позволяет обмениваться информацией и сотрудничать, а значит, избегать обычных бюрократических трудностей, которые существуют в большинстве государственных ведомств. Сотрудничество подкрепляется законодательством, которое допускает рас- крытие определенной информации и материалов и обмен ими между со- трудниками Бюро, а также между Бюро и сотрудниками национальной по- лиции, налогового управления и других правительственных учреждений. Кроме того, все должностные лица Бюро и персонал (юристы и бухгалтеры) работают вместе в одном здании, что облегчает сотрудничество и взаимное консультирование по правовым и бухгалтерским вопросам. Бюро как официальный орган обязано подавать годовой отчет о своей деятельности через уполномоченного представителя национальной полиции министру юстиции, который представляет его парламенту. Бюро полностью финансируется казначейством, перед ним не ставятся какие-либо целевые финансовые показатели, а все возвращенные средства передаются казна- чейству. 137 [2004] 2 ILRM 419, [2004] IESC 31 (May 17, 2004) (Supreme Court of Ireland). См. также пример 10. 226 Часть С. Специальные статьи Структура Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами (Ирландия) Генеральный директор Бюро (главный суперинтендент полиции) Директор Бюро по правовым вопросам Исполняющий обязанности генерального директора Бюро (суперинтендент полиции) Представители Представители Представители Представители Администра- национальной Министерства налогового таможенного тивный и техни- полиции социального управления управления ческий персонал обеспечения Источник: Данные автора. Цели и функции Бюро определены в ст. 4 и 5 Закона о Бюро расследова- ний, связанных с незаконно полученными активами (см. пример 41). Основ- ная функция Бюро заключается в использовании всех доступных государству средств судебной защиты в целях преследования преступников, совершивших серьезные правонарушения. Главным инструментом, который используется для достижения этой цели, является Закон о доходах от преступной деятель- ности 1996 г.138; помимо этого Бюро в своей деятельности опирается на Уголов- ный кодекс, Налоговый кодекс и Кодекс социального обеспечения. Налоговый кодекс оказался особенно ценным инструментом в силу эффективности Закона о Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами. По за- кону прибыль, полученная от преступной деятельности, может облагаться налогом, и налоговое управление имеет широкие полномочия по проведе- нию расследований и поиска, а также взиманию такого налога. Налоговое управление до создания Бюро не так активно занималось расследованием уголовных дел, беспокоясь за безопасность сотрудников. С появлением Бюро усилилось обеспечение безопасности в результате предоставления дополни- тельной защиты должностным лицам, анонимности и доступа к полицейской информации. То же самое можно сказать и о сотрудниках Министерства со- 138 Хотя Закон о доходах от преступной деятельности применяется главным образом Бюро рас- следований, связанных с незаконно полученными активами, им может руководствоваться любой сотрудник национальной полиции в должности не ниже главного суперинтендента. 227 Возврат похищенных активов циального обеспечения, которые мало что делали для лишения незаконных прав на обеспечение и прекращения переплат. Представители ведомств не ограничены этими положениями, поскольку сохраняют полномочия сотрудников агентств, к которым они принадлежат139. Так, сотрудники национальной полиции, работающие в Бюро, продолжают вести расследования, представлять доказательства и при необходимости под- держивают обвинение по уголовным правонарушениям. Их деятельность осуществляется под судебным надзором140. Дополнительные меры Статья 14 Закона о Бюро расследований, связанных с незаконно получен- ными активами, наделяет Бюро правом получать ордер на обыск и, таким образом, дает ему очень эффективный инструмент. 14. (1) Судья окружного суда, заслушав информацию, сообщенную под при- сягой должностным лицом Бюро, которое является сотрудником национальной полиции, имеет право, если усмотрит достаточные основания подозревать, что свидетельства, относящиеся к активам, или к доходам от преступной дея- тельности, или к их идентичности, или к месту нахождения, могут быть обна- ружены в каком-либо месте, выписать ордер на обыск этого места и любого находящегося в нем лица. В случае крайней необходимости должностное лицо Бюро, которое яв- ляется сотрудником национальной полиции в должности не ниже супер- интендента, может выписать ордер на обыск при уверенности в том, что об- стоятельства допускают немедленную выдачу ордера на обыск и делают обращение к судье районного суда нецелесообразным141. Ордер, выписанный районным судьей, действителен в течение семи дней, а ордер, выписанный суперинтендентом, — 24 часа. Кроме того, Бюро имеет собственное постановление о представлении до- кумента. При обращении в районный суд может быть вынесено постановле- ние в отношении какого-либо лица с требованием представить конкретные материалы. Такие постановления обычно выносятся в отношении банковских организаций, а иногда — в отношении аудиторов или адвокатов. 139 Закон о Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами (Ирландия), ст. 8 (2). 140 Дело Criminal Assets Bureau v. James Gantley (полномочия представителей Министерства социального обеспечения сохраняются за ними после назначения в Бюро). 141 Закон о Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами (Ирландия), ст. 14. 228 Часть С. Специальные статьи Пример 41 Полномочия и функции Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами (Ирландия) Цели Бюро 4. В соответствии с положениями закона целями Бюро являются: а) идентификация активов лиц независимо от места их нахождения, которые реально или предположительно, прямо или косвенно получены от преступной деятельности; b) принятие в рамках закона мер, необходимых для полного или частичного лишения этих лиц активов или выгод от таких активов; с) проведение расследований или любой другой подготовительной работы в отношении доходов из источников, определенных в пп. (а) и (b). Функции Бюро 5. (1) Без ущерба общим положениям ст. 4 функции Бюро, осуществляемые через должностных лиц, предполагают выполнение всех необходимых действий: а) связанных с функциями национальной полиции в целях конфискации, огра- ничения использования, замораживания, сохранения или ареста активов, идентифицированных как реально или предположительно, прямо или кос- венно полученные от преступной деятельности; b) в рамках Закона о доходах или положений любых других законодательных актов, принятых как до, так и после настоящего закона и имеющих отношение к доходам, для обеспечения налогообложения доходов, реально или предпо- ложительно, прямо или косвенно полученных от преступной деятельности, а также для полного применения Закона о доходах к таким доходам; с) в рамках Закона о социальном обеспечении для расследования и определе- ния претензий в отношении выгоды (в смысле ст. 204 Закона о социальном обеспечении 1993 г.), полученной любым лицом, осуществляющим преступ- ную деятельность; d) по запросу министра социального обеспечения для расследования и опреде- ления претензий в отношении выгоды в смысле ст. 204 Закона о социальном обеспечении 1993 г., если министр социального обеспечения обоснованно подтверждает, что в случае конкретного расследования должностные лица Министерства социального обеспечения могут подвергаться угрозам или за- пугиванию в других формах, при этом такие действия включают с учетом международных соглашений сотрудни- чество с представителями полиции или иных органов власти, в том числе налоговых и социальных, другой территории или государства. (2) В отношении вопросов, перечисленных в п. (1), ничто в настоящем законе не может быть истолковано как влияющее или ограничивающее в какой-либо мере: а) полномочия национальной полиции, налогового управления или Министер- ства социального обеспечения; b) функции генерального атторнея, директора публичных преследований или ге- нерального солиситора. 229 Возврат похищенных активов Анонимность Ввиду того что для выполнения функций Бюро необходимо обеспечение безопасности, Закон содержит положение о безымянности некоторых долж- ностных лиц Бюро. Оно не распространяется на генерального директора, ди- ректора по правовым вопросам, сотрудников национальной полиции, а также на юрисконсульта Бюро. В соответствии с этим положением: Необходимо принимать все обоснованные меры предосторожности для предот- вращения раскрытия должностных лиц Бюро, которые являются представи- телями налогового управления или Министерства социального обеспечения, а также персонала Бюро142. Закон, кроме того, устанавливает, что эти должностные лица должны выполнять свои обязанности в сопровождении сотрудника национальной полиции и имеют право не представляться. Более того, при выполнении обя- занностей, требующих составления письменных документов, они составляют их от имени Бюро. В ходе судебных разбирательств личность таких долж- ностных лиц не подлежит раскрытию. Если им приходится давать показания, судья может, по ходатайству генерального директора Бюро, распорядиться о сохранении анонимности. Несмотря на наличие положения о даче показа- ний из-за ширмы, оно до сих пор не использовалось, а разрешение на него не запрашивалось. Обычно показания даются в суде открыто, однако имя и адрес должностного лица Бюро не раскрываются. Любое несоблюдение этих положений считается уголовным правонару- шением. Правонарушениями считаются также нападение, создание помех для выполнения функций и запугивание должностных лиц Бюро. Результаты С 1996 г. были заморожены активы стоимостью более 70 млн евро (около 92,3 млн долл.), а налоговые поступления превысили 100 млн евро (около 131,8 млн долл.). Вряд ли можно усомниться, что эти усилия оказали опреде- ленное влияние на состояние преступности в юрисдикции. Возврат активов считается мерой сдерживания для тех, кто рассчитывает на получение прибы- ли от преступной деятельности. Он эффективен и с точки зрения сокращения средств, доступных для осуществления преступных операций, следовательно, подрывает влияние определенных преступных элементов. 142 Закон о Бюро расследований, связанных с незаконно полученными активами (Ирландия), ст. 14. 230 Часть С. Специальные статьи Успех процедуры конфискации активов вне уголовного производства в первый момент затмил эффект процедуры конфискации в уголовном по- рядке, что привело к сокращению использования последней. Эта ситуация, однако, была исправлена. Несмотря на то что разные государственные агент- ства применяют различные модели борьбы с преступностью, в настоящее время действуют механизмы обмена информацией между ними, которые облегчают взаимодействие и обеспечивают эффективное использование этих средств судебной защиты. Эффективность ирландской модели признана на международном уровне. Бюро нередко принимает у себя представителей аналогичных агентств из дру- гих стран и не ослабляет усилий по оказанию помощи юрисдикциям, которые заинтересованы в разработке аналогичных средств судебной защиты для эф- фективного выявления результатов преступной деятельности. Возврат похищенных активов: опыт Кувейта Д-р Мохаммад Аль-Мокатей143 В течение четырех лет, с 1989 по 1992 г., правительство Кувейта страдало от масштабных хищений, неправомерного присвоения и растраты средств. Управление по инвестициям, входящее в состав Кувейтского инвестицион- ного агентства (известной правительственной инвестиционной организа- ции), потеряло 5 млрд долл., инвестированных в Испании через лондонские офисы. Управление по инвестициям сообщило также о потере 3,8 млрд долл. в результате преступного сговора, в том числе из-за неудачных вложений, падения цен, связанного со скупкой и перевыпуском акций, а также в резуль- тате присвоения средств или плохого управления инвестициями некоторыми из руководителей высшего звена. Недостача достигла 1,2 млрд долл. (эти деньги были похищены, рас- трачены или присвоены). Раскрытые потери в подавляющем большинстве относятся к периоду вторжения Ирака в Кувейт (август 1990 г. — февраль 1991 г.). По предположениям эти средства были похищены или растрачены некоторыми руководителями высшего звена Управления по инвестициям, в том числе и членами королевской семьи, которые входили в руководство ведомства. Банки, аудиторы и юристы также считаются участниками сговора, в результате которого пропали эти 1,2 млрд долл. С апреля по август 1991 г. в Управлении по инвестициям была сформи- рована новая команда топ-менеджеров, которые и выявили ущерб, нанесен- ный предыдущей администрацией. Были начаты поиски пропавших акти- вов. Причем процесс возврата активов возглавил специально назначенный юрисконсульт. Предложенные меры судебного преследования Предъявление иска подозреваемым рассматривалось как критически важная мера защиты средств государства и поддержания его репутации. Этот иск оказался решающим этапом борьбы с хищением государственных средств. 143 Профессор права Кувейтской школы права и бывший юрисконсульт-координатор юриди- ческой группы Кувейтского инвестиционного агентства, выступает от собственного лица. 233 Возврат похищенных активов Сложившая ситуация требовала осторожного подхода. Вопрос был полити- чески острым и ставил под угрозу образ нации. Для успеха инициативы были выработаны соглашения: о создании национальной группы, наделенной необходимыми полно- мочиями, для разработки эффективной политики разрешения суще- ствующих проблем; о демонстрации политической воли и национальной поддержке иска на протяжении всего судебного разбирательства; о гарантиях, что правительство, парламент и национальная группа будут противодействовать любому давлению и попыткам вмешатель- ства в процесс; о понимании того, что, несмотря на высокую стоимость и трудоемкость подобных усилий, отказ от них окажет негативное влияние на репу- тацию государства; о стратегии взаимодействия со средствами массовой информации и ре- шения вопросов публичных разоблачений в ходе следствия и судебного разбирательства. Национальная группа: приоритетные задачи В состав национальной группы вошли четыре гражданина Кувейта, имеющие обширный опыт и квалификацию юристов. Все члены группы должны были свободно говорить по-арабски и по-английски, а трое из них должны были постоянно находиться в Лондоне (в офисах Управления по инвестициям) с целью: выработки структурированного подхода к ведению дела в глобальном масштабе и управления взаимодействием с международными адвокат- скими и аудиторскими фирмами, участвующими в деле; разработки и реализации следующих мер в процессе судебного раз- бирательства: инициирования наступательных действий и отказа от оборонитель- ной позиции, что требовало ограничений в использовании защит- ных мер; определения характера судебных разбирательств в отношении рас- траты или сговора, а также в отношении возврата активов, включая уголовные, гражданские, промежуточные и расчетные процедуры; идентификации юрисдикций для проведения судебных разбира- тельств; 234 Часть С. Специальные статьи распределения задач и обязанностей команды юристов; определения роли юридических фирм при аргументировании и ини- циировании первоначальных разбирательств; получения технической помощи (финансовой и правовой) по мере необходимости; определения ключевых правовых вопросов, которые предстоит ре- шить, в том числе: — отказ от государственного иммунитета; — срок исковой давности; — выбор ответчиков; — формирование списка свидетелей, в частности из числа потен- циальных ответчиков; — устранение угроз, связанных с выявлением фактов, включая по- литическое давление и публичные разоблачения в результате раскрытия чувствительных документов; сотрудничества в процессе судебного разбирательства (техническая правовая помощь). Содержание судебных исков С учетом сложности дела, быстроты перемещения денежных средств и необ- ходимости выявления активов национальная группа подала иски в 19 странах и юрисдикциях, в том числе на Багамах, в Бахрейне, на Каймановых островах, в Италии, на острове Джерси, в Кувейте, Сингапуре, Испании, Швейцарии, Великобритании и США. Запрашиваемые меры варьировали от конфискации вне уголовного про- изводства и выплаты компенсации (или того и другого) до уголовного пре- следования и промежуточных постановлений, в частности о замораживании активов и раскрытии информации. Гражданские иски, поданные от имени частных лиц, были направлены как против организаций, так и против физических лиц. Они инициировали процедуры возврата активов, возмещения вреда, назначения внешнего управ- ляющего и банкротства, а также раскрытия информации о трастах. В уголовных делах рассматривались вопросы растраты, сговора, трастов с доверительным управлением и фальсификации документов. Эти дела были направлены против конкретных обвиняемых. Также выносились промежуточные постановления, в том числе о глобаль- ном замораживании и судебных решениях без участия присяжных (подтверж- 235 Возврат похищенных активов дение иностранных постановлений). Использовались различные средства отслеживания и выявления активов, в частности постановления о раскрытии информации (известные как постановления Norwich Pharmacal). В результате предпринятых национальной группой мер было вынесено более 30 обвинительных приговоров и 46 постановлений, по большей ча- сти о конфискации активов вне уголовного производства. К январю 2008 г. по искам были получены судебные решения о возврате активов суммарной стоимостью 1011 млрд долл. Реально группе удалось вернуть 548 млн долл., а также получить 12 постановлений о выплате компенсаций со стороны таких организаций, как банки и аудиторские фирмы. Было вынесено более 180 по- становлений в рамках инициатив по розыску и замораживанию денежных средств. Удалось также добиться полного или частичного урегулирования по некоторым делам. Использование исков, поданных частными лицами, в целях возврата активов В ходе расследования национальная группа решила пойти по пути подачи гражданских исков от имени частных лиц в суды соответствующих юрис- дикций. Эта стратегия была одобрена Управлением по инвестициям, кувейт- ским инвестиционным ведомством и правительством Кувейта, которые ясно понимали, что подобные действия требуют больших затрат и значительной потери времени, а также связаны с разоблачениями, политическим давле- нием и освещением процесса в средствах массовой информации. Основной целью стратегии был возврат активов с использованием прежде всего граж- данского судопроизводства, инициированного стороной — частным лицом, и исков о конфискации, поданных частными лицами, что не исключало под- держки со стороны запрашиваемых государств в сфере уголовного и граж- данского преследования. В качестве основного инструмента группа выбра- ла гражданские иски, поданные частными лицами, в рамках британского судопроизводства, а не инициирование уголовного преследования, которое требовало участия Бюро по борьбе с мошенничеством в особо крупных раз- мерах Великобритании. Выводы Гражданские иски, подаваемые частными лицами, могут быть весьма эф- фективными. Однако они не дадут результата без политической воли и под- 236 Часть С. Специальные статьи держки государства. При поддержке властей должна быть сформирована специализированная национальная группа, наделенная необходимыми полномочиями для подачи исков и проведения расследований в отношении похищенных активов. Страны должны ясно понимать, что усилия по борьбе с коррупцией требуют затрат и времени, а их результатом могут стать ши- рокая огласка и разоблачения. Несмотря на это, иски по возврату активов в целом укрепляют репутацию государства. Успех возврата активов в Кувейте определили следующие моменты: создание специализированной и компетентной национальной группы; демонстрация политической воли, которая гарантировала действен- ность усилий; устранение давления, облегчившее достижение положительных ре- зультатов; инициирование судебного преследования физических лиц, а не ор- ганизаций, что позволило сократить сопротивление и юридические баталии; подача исков от имени частных лиц: это решение оказалось более эф- фективным. Процедуры управления активами в Таиланде Генерал-майор полиции Пирапхан Премабхути144 Роль Бюро по управлению активами в составе Управления по борьбе с отмыванием денег Отмывание денег уже не одно десятилетие является серьезной проблемой для правительства Таиланда. Правительство, обеспокоенное тем, что распро- странение транснациональной организованной преступности превращается в угрозу для стабильности и процветания страны, инициировало в 1999 г. принятие Закона о борьбе с отмыванием денег (Anti-Money Laundering Act — AMLA)145, в соответствии с которым было создано Управление по борьбе с отмыванием денег (Anti-Money Laundering Office — AMLO). Управление является независимым правоохранительным и регулирующим органом, ко- торый действует под надзором Министерства юстиции и подчиняется Со- вету по борьбе с отмыванием денег146, возглавляемому премьер-министром или его представителем. AMLO отвечает за расследование случаев отмывания денег с целью осу- ществления конфискации активов вне уголовного производства. Положения Закона 1999 г. предусматривают девять основных видов правонарушений, ве- дущих к отмыванию денег; они связаны с наркотиками, торговлей женщина- ми и детьми, торговлей людьми, мошенничеством публичного характера, рас- тратой средств финансовыми институтами, должностными преступлениями, вымогательством и шантажом, уклонением от налогообложения, нарушением избирательного законодательства, терроризмом и запрещенными законом азартными играми147. AMLO наделено широкими полномочиями по иденти- 144 Советник премьер-министра, выступает от собственного лица. 145 Национальная ассамблея приняла этот закон 19 марта 2542 г. B. E. Закон опубликован в Royal Gazette Volume 116, Part 29 Gor. on the 21st Day of April of B. E. 2542. Закон вступил в действие 19 августа 1999 г. (B. E. — летоисчисление по буддистскому календарю. Пре- образуется в наше летоисчисление путем вычитания 543.) 146 Статья 24 AMLA 1999 г. была заменена ст. 10 AMLA (No. 2), B. E. 2551 (2008 г.). 147 Статья 3 AMLA 1999 г. и Уголовный кодекс были дополнены 5 августа 2003 г. положением о терроризме в соответствии с резолюцией ООН 1373 и с целью включить в состав пре- ступления финансирование террористической деятельности. Запрещенные законом азарт- ные игры были отнесены к преступной деятельности и стали девятым видом основных правонарушений с принятием парламентом 2 марта 2008 г. поправки к Закону о борьбе с отмыванием денег. 239 Возврат похищенных активов фикации, отслеживанию, розыску, наложению ограничений и аресту неза- конных доходов, связанных с отмыванием денег. С санкции суда AMLO имеет право вести электронное наблюдение с целью получения доказательств от- мывания денег. AMLO также выполняет роль таиландского органа финансовой разведки. И наконец, AMLO отвечает за сохранение арестованного и конфи- скованного имущества, управление им и его продажу. В соответствии со ст. 48 и 49 Закона о борьбе с отмыванием денег 1999 г. следователи при наличии правдоподобных оснований считать, что активы148 связаны с основными правонарушениями или с отмыванием денег, могут без судебного решения, на основании лишь постановления Комитета по опе- рациям AMLO, наложить арест на эти активы сроком до 90 дней. В течение этого времени AMLO имеет право продолжать сбор доказательств для пред- ставления их обвинителю с целью инициирования процедуры конфискации. Активы, арестованные AMLO, поступают в распоряжение Бюро по управ- лению активами, которое обеспечивает их сохранность вплоть до конфиска- ции, а затем и реализацию. В состав AMLO входят пять бюро и два отделения. В марте 2008 г. в Закон о борьбе с отмыванием денег были внесены измене- ния, касающиеся также расширения роли AMLO в управлении активами149, создания конфискационного фонда, усиления контроля за арестованными активами, обеспечения прозрачности и создания условий, согласно кото- рым один человек не может получить полный контроль над всеми аспектами управления активами. В соответствии с инструкцией по организации работы AMLO, выпущенной в декабре 2007 г., в обязанности Бюро по управлению активами входят: создание системы учета арестованного или задержанного имущества, хранение и содержание арестованного или задержанного имущества, 148 В соответствии со ст. 3 AMLA в состав имущества, которое может быть конфисковано входят: 1) денежные средства или активы, полученные в результате отмывания денег при совер- шении одного или нескольких основных правонарушений или в результате содействия и подстрекательства к отмыванию денег; 2) денежные средства или имущество, полученное в результате распределения любым образом денежных средств или имущества, упомянутого в п. 1; 3) результаты п. 1 или 2; 4) денежные средства или активы, которые использовались для совершения основных правонарушений или для содействия совершению основного правонарушения. 149 Статьи 2 и 3 инструкции по организации работы подразделений AMLO 2002 г. предусма- тривают создание отделения по управлению активами (ныне Бюро по управлению акти- вами) для обеспечения сохранности активов, проведения аудита, а также для реализации арестованных или конфискованных активов в соответствии с правилами Совета по борьбе с отмыванием денег и нормами, установленными ст. 25 (3) Закона о борьбе с отмыванием денег 1999 г. 240 Часть С. Специальные статьи передача конфискованного имущества Министерству финансов, воз- врат освобожденного имущества собственнику и оценка стоимости активов в соответствии с Законом о борьбе с отмыванием денег; выполнение работ, связанных с управлением активами, в соответствии с законодательством и инструкциями, в том числе применение преду- смотренных законом мер к лицам, нарушающим правила управления активами; надзор за аукционами в соответствии с Законом о борьбе с отмыванием денег или по предписанию Министерства финансов или суда; Арестованное и находящееся под охраной имущество в соответствии с Законом о борьбе с отмыванием денег, классифицированное как связанное с основными правонарушениями (период с 27 октября 2000 г. по 31 марта 2008 г.) 700 615 600 500 Число дел 400 300 200 100 19 24 10 16 12 3 0 0 0 Наркотики Сексуальная эксплуатация Публичное мошенничество Финансовое мошенничество Коррупция Шантаж Уклонение от уплаты таможенных пошлин Терроризм Запрещенные законом азартные игры Источник: Данные автора. Примечание: Всего 699 дел, совокупная стоимость 4124,61 млн бат (117,8 млн долл.). 241 Возврат похищенных активов выполнение обязанностей секретаря аукционного комитета, комитета по оценке ущерба и снижения стоимости, а также комитета по оценке стоимости имущества; сотрудничество или помощь иным заинтересованным агентствам, вы- полнение другой работы. Ниже приведена структура Бюро по управлению активами, адаптирован- ная к перечисленным выше задачам. Успешность программы конфискации во многом зависит от эффектив- ности управления активами. Обеспечение сохранности активов в том со- стоянии, в котором они находились в момент ареста, с целью использова- ния их экономической стоимости в интересах государства после окончания судебного разбирательства требует прежде всего эффективного хранения этих активов, т. е. минимизации их повреждения и обесценения. После ареста активы должны оцениваться квалифицированной третьей стороной для определения их рыночной стоимости150. Структура Бюро по управлению активами AMLO Бюро по управлению активами Отдел хранения и обслуживания Отдел общего администрирования активов Отдел управления активами Аукционный отдел Координационный центр по аресту Отдел поставки активов активов Отдел юридического Фонд борьбы с отмыванием денег и правоприменительного обеспечения Источник: Данные автора. 150 Инструкция министерства № 10, гл. 2 (Оценка стоимости) п. 16: «После ареста или за- держания имущества уполномоченное компетентное должностное лицо проводит безот- лагательно оценку стоимости этого имущества». 242 Часть С. Специальные статьи Управление арестованными активами Прежде чем сотрудники правоохранительных органов будут назначены в со- ответствии с Законом о борьбе с отмыванием денег исполнителями про- цедуры поиска и ареста активов, они должны: 1) получить представление о цели и объектах правоприменительной операции; 2) оценить, насколько возможно, активы, подлежащие аресту; 3) подготовиться к работе с актива- ми, которые могут быть неудобными для ареста или требовать вывоза с места нахождения. На активы, не имеющие экономической стоимости, арест не на- лагается. Дикие, ядовитые и крупные животные аресту не подвергаются. Если это приходится делать, то процедура ареста производится с привлечением квалифицированных экспертов. Помимо прочего Гражданский кодекс за- прещает арестовывать специальное оборудование, необходимое для ведения Управление арестованным или задержанным имуществом по Закону о борьбе с отмыванием денег, распределение по видам активов с 13 декабря 2000 г. по 31 марта 2008 г., млн бат Денежные средства от аукционов Прочие 138,47 активы 517,48 Денежные Недвижимые средства активы 522,91 1350,30 Депозиты на банковских счетах 518,52 Драгоценные камни Транспортные 166,50 средства 29,85 Источник: Данные автора. Примечание: Суммарная стоимость арестованного и задержанного имущества составляет 3244,01 млн бат (93 млн долл.). 243 Возврат похищенных активов профессиональной практики, например оборудование для медицинских про- цедур и станки. Должностное лицо, которое налагает арест, доставляет имущество и со- ответствующую документацию, например свидетельство о регистрации транспортного средства, свидетельство о праве собственности на землю, в Бюро по управлению активами, которое проводит осмотр и подсчет всех арестованных активов, прежде чем взять их под свой контроль. Арестованные активы делятся на движимые и недвижимые. Они маркируются карточками или этикетками, на которых отображается необходимая информация, в част- ности наименование, категория, размер, вес и состояние имущества, а также дата ареста. Имущество помещают в охраняемое место. Если имущество представляет собой денежные средства, они безотлагатель- но помещаются на депозит в финансовый институт в соответствии с предпи- санием Комитета по операциям. Если денежные средства представляют собой иностранную валюту, то они обмениваются на тайскую национальную валюту и помещаются на депозит в финансовом институте. Если имущество представ- ляет собой драгоценные камни, золото, ювелирные изделия или драгоценные металлы, то оно хранится в сейфе AMLO в строго охраняемом помещении. Другие ценные активы хранятся в складском помещении, охраняемом круглые сутки. Если AMLO трудно хранить арестованное имущество, Управление может найти подрядчика, который возьмет на себя управление и охрану этого иму- щества. На схеме показано распределение управляемого имущества по видам. Если хранение арестованных активов является невозможным или обре- менительным, то ст. 57 Закона о борьбе с отмыванием денег151 дает право генеральному секретарю AMLO сделать следующее: разрешить собственнику имущества обслуживать и временно исполь- зовать актив при условии предоставления залога или обеспечения; выпустить постановление о продаже на аукционе и поместить полу- ченные средства на счет эскроу в ожидании завершения процедуры конфискации; выпустить постановление, разрешающее правоохранительным орга- нам или другим правительственным агентствам временно использо- вать такой актив в официальных целях. 151 Параграф 2 ст. 57 устанавливает, что «…в случае, когда актив, определенный в параграфе, является непригодным для хранения или его хранение более обременительно для пра- вительства, чем использование в других целях, генеральный секретарь может поручить заинтересованным в этом активе лицам обслуживать его и использовать, но при этом по- требовать предоставления обеспечения или гарантии сохранности. Совету предоставляется отчет, если такой актив продается на аукционе или используется в официальных целях». 244 Часть С. Специальные статьи Объединенная система отслеживания активов AMLO (AMCATS) Бюро по управлению активами широко использует информационные техно- логии в своей работе. Оно разработало систему AMCATS, которая обеспечи- вает прозрачный учет и отслеживание всех данных, касающихся арестован- ных активов. При регистрации в AMCATS заносится детальная информация об арестованном имуществе: наименование актива, стоимость актива, номер постановления об аресте, судебные постановления, место хранения актива, доход, генерируемый активом, расходы, связанные с его обслуживанием, детали аукциона (имена участников, предложенная цена, цена продажи), а также при необходимости детали передачи актива правительству для офи- циального использования. Имея такую информационную базу, AMLO может более эффективно выполнять функцию управления активами — быстрее ге- нерировать отчеты, вести статистику и учет запасов, прогнозировать и кон- тролировать издержки, связанные с управлением. Процедура проведения аукционов AMLO проводит аукционы до конфискации в пределах 90 дней, в течение которых имеет право удерживать активы до передачи дела обвинителю для решения вопроса о конфискации в суде. Обычно на продажу через аук- цион выставляется имущество, которое слишком дорого содержать либо оно является скоропортящимся или обесценивающимся. Имущество продается, чтобы сохранить его стоимость, а полученный доход заменяет конфискуемое имущество, когда дело передается в суд. Продажа осуществляется с учетом интересов собственника имущества, который должен дать согласие на аук- цион. Собственник имущества знает, что процедура конфискации нередко занимает много времени, и если его скоропортящееся или обесцениваю- щееся имущество не будет быстро продано, то к окончанию дела он мо- жет остаться с активом, не имеющим стоимости. Соглашаясь на аукцион, собственник может сократить ущерб, а если процедура конфискации будет отменена, именно он получит доход от продажи, проценты и компенсацию возможного ущерба. В состав Аукционного комитета входят как минимум три квалифицирован- ных эксперта, назначаемые генеральным секретарем, а также гражданский служащий в должности на уровне директора отделения или ниже. Аукцион- ный комитет устанавливает минимальную цену предложения по каждому 245 Возврат похищенных активов предмету и осуществляет надзор за процессом торгов. AMLO отвечает за со- хранение доходов от аукциона в соответствии с инструкцией Совета по борь- бе с отмыванием денег до завершения процедуры конфискации. С 2003 г. по 31 марта 2008 г. AMLO провело 83 аукциона, которые принесли доход в размере 275,46 млн бат (примерно 8,4 млн долл.). На следующей странице представлена схема процедуры проведения аукционов AMLO. Конфискационный фонд AMLO Изменения, внесенные 2 марта 2008 г. в Закон о борьбе с отмыванием денег, предусматривают создание Фонда борьбы с отмыванием денег, который дол- жен составить часть эффективного по затратам механизма администрирова- ния арестованных активов, стать источником ресурсов для осуществления программ конфискации и обеспечить разделение активов. После конфиска- ции активов в соответствии с окончательным постановлением гражданского суда часть полученных денежных средств или активов передается Министер- ству финансов для пополнения национальной казны. Оставшаяся часть раз- мещается на депозите в Фонде борьбы с отмыванием денег. Аналогичным образом доходы от оставленных и переданных в дар активов, а также активов, разделяемых с другими тайскими и иностранными правительствами, распре- деляются между фондом и государственным казначейством. Фонд может ис- пользоваться в различных целях, связанных с Законом о борьбе с отмыванием денег, в том числе как источник финансирования расследований, судебного преследования и управления активами; мер по повышению осведомленности общества; обучения; международного сотрудничества; привлечения экспер- тов по бизнесу, недвижимости и финансам. В соответствии со ст. 59 Закона о борьбе с отмыванием денег администрирование фонда должно регулиро- ваться инструкцией, проект которой внесен на рассмотрение в начале 2009 г. Препятствия на пути эффективного управления активами При выполнении своих обязанностей по управлению активами AMLO стал- кивается со следующими трудностями. Недостаточное обеспечение. В соответствии со ст. 57 Закона о борьбе с отмыванием денег собственник может сохранить за собой аресто- ванное имущество, если внесет достаточное обеспечение или залог. 246 Часть С. Специальные статьи Процедура продажи арестованного имущества на аукционе в соответствии с Законом о борьбе с отмыванием денег (Таиланд) Имущество, арестованное на основании Закона о борьбе с отмыванием денег (AMLA) Возврат имущества AMLO Разрешение на временное использование Аукцион (проводится в течение двух меся- Временное использование право- имущества его собственником (подписание цев с даты постановления, выпущенного охранительными органами с разреше- контракта с гарантией) генеральным секретарем AMLO) ния генерального секретаря AMLO Возврат Возврат Продление срока имущества имущества официального AMLO AMLO использования Генеральный секретарь вы- Когда: Когда: Когда требуется 1) исчезает потребность 1) разрешение отзывается; пускает в течение пяти дней (необходимо постановление о проведении в использовании; 2) истекает срок разрешения; направить запрос 2) истекает срок разрешения; 3) выносится судебное постановление аукциона генеральному 3) разрешение отзывается; в соответствии со ст. 51 AMLA секретарю) 4) выносится судебное поста- новление в соответствии со ст. 51 AMLA Аукционный комитет: три лица, назначенные Определение даты аукциона (гл. 1, п. 8) генеральным секретарем в соответствии Аукционный комитет выпускает уведомление 1) земля ➝ 1 месяц, со ст. 25 (3) AMLA 1999 г. и Инструкцией Совета но не более 2 месяцев; по борьбе с отмыванием денег о хранении о проведении аукциона 2) здания, сооружения ➝ 20 дней, и использовании имущества заинтересованными но не более 1 месяца; сторонами, о выставлении имущества на аукцион 3) скоропортящиеся товары ➝ и использовании имущества в интересах властей, немедленно 2000 г. (гл. 3 «Аукцион», п. 16) Если имущество находится — Уведомление об аукционе направляется Аукционный комитет устанавливает начальную в залоге, то Аукционный собственнику, заявителю или лицу, цену предложения. Критерии для назначения цены: комитет направляет претендующему на право собственности. 1) оценочная цена; заказной почтой — Объявления об аукционе вывешиваются 2) внешний вид имущества; уведомление об аукционе в AMLO, в месте проведения аукциона 3) рыночная цена; залогодержателю, или в других местах (не позднее чем за три 4) официальная оценочная цена, используемая держателю права или лицу, дня до проведения аукциона). для исчисления сборов несущему обязательство — Объявлений об аукционе рассылаются в соответствующие правительственные агентства, Министерство транспорта, Земельное управление, Департамент по связям с общественностью и т. п. В день проведения аукциона: — регистрация участников; — прием гарантийных депозитов от участников (не менее 10% от первоначальной цены предложения); — прием доверенностей от представителей; — проведение торгов; — возврат гарантийного депозита проигравшим участникам после завершения торгов Расчеты: — имущество в широком смысле ➝ платеж осуществляется немедленно; — имущество стоимостью более 50 000 бат ➝ депозит в размере не менее 25% во время аукциона и погашение остатка в течение 15 дней; — имущество стоимостью более 1 млн бат ➝ 10% от гарантийного депозита в качестве частичного платежа и погашение остатка в течение согласованного срока Имущество передается покупателю после его полной оплаты Источник: Данные автора. Примечания. 1. Членам Аукционного комитета запрещено прямо или косвенно участвовать в торгах. 2. Имущество может быть снято с аукциона или проведение аукциона может быть отложено или отменено по усмотрению Аукционного комитета, если отсутствуют претенденты, предложенная цена меньше за- резервированной цены или если предложения недобросовестны. 247 Возврат похищенных активов Однако если актив является недвижимым (например, недвижимым имуществом) и собственник не способен предоставить адекватное обеспечение, то AMLO практически не может лишить человека права владения и наложить арест на имущество. Недостаточно просторные помещения для  проведения аукционов. Площадь помещения для проведения аукционов недостаточна, чтобы вместить всех желающих участвовать в торгах. Недостаточно широкое информирование о проведении аукционов. Объ- явления о проведении аукционов распространяются недостаточно ши- роко, чтобы должным образом проинформировать общественность региона. Нехватка персонала. Для должной организации аукционов не хватает персонала AMLO, поскольку должностные лица имеют другие обязан- ности. Низкое ценовое предложение. Небольшое количество позиций, выстав- ленных на торги, и недостаточно широкое информирование о про- ведении аукционов приводит к незначительному обороту и низким ценовым предложениям. Опасения и недоверие. Люди, имущество которых арестовано, в целом не доверяют AMLO и не надеются, что оно будет защищать и охранять их имущество так же старательно, как они сами. Хищение или повреждение имущества. Потеря, хищение и частичное повреждение активов (например, деталей автомобилей), официально находящихся на хранении, отрицательно отражается на ценовых пред- ложениях в ходе аукционов. Обесценение движимого имущества. Несмотря на тщательность управ- ления активами, некоторые их виды, в частности автомобили, электро- приборы, электроника и компьютеры, быстро устаревают. Если они не будут проданы до завершения процедуры конфискации, то они поч- ти полностью потеряют свою стоимость. Буква и дух. Целью применения закона является лишение преступников выгод, полученных незаконным путем. Однако некоторые приобрете- ния, полученные незаконным путем (например, скот, дикие или ядо- витые животные, химические продукты, крупное промышленное оборудование) имеют лишь номинальную экономическую стоимость и в случае ареста приносят расходы, намного превосходящие их стои- мость. Эффективное управление подвергаемыми аресту активами тре- бует установления определенного стоимостного порога и стандартов. 248 Часть С. Специальные статьи Недостаточная подготовка и сопротивление должностных лиц. Долж- ностным лицам нередко недостает опыта и знаний для понимания того, что необходимо для эффективного осуществления ареста активов; их необходимо учить не только тому, как осуществляется арест в со- ответствии с законодательством, но и тому, какими активами имеет смысл заниматься и какие проблемы в плане управления и реализации активы несут для AMLO. Должностные лица должны научиться пред- видеть проблемы, с которыми им придется иметь дело при наложении ареста. Помимо прочего из-за неадекватной законодательной защиты должностные лица, выполняющие свои официальные обязанности, могут подвергаться судебному преследованию и нести персональную ответственность за порчу имущества и ошибки в процессе наложения ареста и управления, даже если они действуют в рамках своих служеб- ных обязанностей. Отсутствие защиты может подавлять их желание исполнять закон в полной мере. Заключение В дополнение к закону, санкционирующему арест и конфискацию активов, полученных в результате преступной деятельности, для юрисдикций важно создать организационную и административную инфраструктуру, обеспечи- вающую ответственное хранение, управление и реализацию арестованного и конфискованного имущества. Успешная программа конфискации требует планирования и соответствующих возможностей, поскольку осуществляющее ее агентство сталкивается с массой рутинных проблем, связанных с хранени- ем, обеспечением безопасности и продажей арестованного и конфискованно- го имущества. Роскошные транспортные средства, туристические автобусы, крокодиловые фермы, крупные денежные суммы, ювелирные магазины, теле- визионные сети и земельные участки — вот лишь некоторые виды активов, за которые AMLO приходится нести ответственность, и к управлению каждым из них необходимо подходить особым образом. Исполнительное агентство должно иметь ясные процедуры для иденти- фикации и учета всех видов арестованных активов, а также для регистрации их состояния в процессе расследования и судебного разбирательства с тем, чтобы само агентство, обвинители, собственник имущества и суд постоянно имели под рукой текущую информацию. Необходимы ясные процедуры, регу- лирующие использование и реализацию арестованного и конфискованного имущества. Карающее воздействие процедуры конфискации на правонару- 249 Возврат похищенных активов шителя и эффект устранения побудительного мотива для совершения пре- ступления должны оставаться первостепенными. Вместе с тем пристальное внимание к эффективности процедур управления активами позволяет прави- тельству получать экономическую выгоду от конфискации и лучше защищать и обслуживать граждан страны. Административное производство в Колумбии: опыт делегирования полномочий административным органам Клара Гарридо152 Конфискация активов вне уголовного производства является длительным, сложным и многоступенчатым процессом, при реализации которого для эф- фективного решения проблем может использоваться административное про- изводство. Хотя определенные аспекты этого процесса должны оставаться в ведении судов (например, вопросы, касающиеся фундаментального права на рассмотрение дела с надлежащим соблюдением процессуальных норм или права на представительство адвокатом), решение других вопросов луч- ше всего делегировать более гибким и эффективным административным органам. Управление арестованным имуществом, например, необходимо непрерывно оценивать и быстро менять в ответ на проблемы, которые воз- никают в ходе процесса. Аспекты, подлежащие делегированию В рамках процесса конфискации активов вне уголовного производства в чис- ло проблем, для решения которых можно использовать административные процедуры, и функций, которые можно передать административному органу, входят следующие. Регистрация имущества Процедуры регистрации определенных категорий имущества (например, не- движимости, самолетов, транспортных средств) могут стать препятствием для наложения ареста и продажи арестованного имущества. Делегирование процедур регистрации административному органу способно повысить эф- фективность процесса. 152 Советник директора Национального агентства по борьбе с наркотиками, выступает от соб- ственного лица. 251 Возврат похищенных активов Разрешение споров с лицами, не имеющими правового титула Когда имущество подвергают аресту или конфискации, административный орган может помочь в разрешении споров с арендаторами, жильцами и дру- гими заинтересованными сторонами, которые не имеют правового титула на имущество. Из-за подобных споров в некоторых юрисдикциях процесс наложения ареста и возврата арендованного имущества может затягиваться на несколько лет. Административный орган, имеющий специальное право на разрешение таких проблем, может повысить эффективность процедуры ареста и реализации имущества. Разработка руководства по предварительному планированию ареста Руководство и контрольные листы помогают подготовиться и обоснованно выбрать имущество, на которое следует наложить арест, время и способ на- ложения ареста, определить потребность в персонале (например, в экспертах по определенной категории активов), а также оценить затраты и выгоды, связанные с арестом. Администрирование арестованных активов Ответственность за управление арестованными активами вплоть до вынесе- ния окончательного судебного постановления можно поручить специальному административному органу. Такой орган должен отвечать за своевременный учет активов и меры по обеспечению их эффективного хранения и разумно- го сохранения экономической стоимости. Кроме того, этот орган должен иметь необходимые финансовые ресурсы, квалифицированный персонал и техническую поддержку для наилучшего выполнения обязанностей, на- лагаемых законом. Для управления активами административному органу следует предоставить право: назначать или нанимать третьи стороны для администрирования ак- тивов с целью выполнения соглашений или контрактов, необходимых для сохранения экономической стоимости активов, а также получения прибыли и иных выгод; выносить постановления о ликвидации любого вида активов, включая скоропортящиеся, непродуктивные или сложные в содержании активы; инвестировать доходы от продажи, прибыли, выручку или другие вы- годы от арестованных активов; 252 Часть С. Специальные статьи использовать определенную долю прибылей, генерируемых аресто- ванными активами, на покрытие расходов, связанных, например, с вы- платой вознаграждения за содержание, налогов, ипотечных платежей. Регулирование временного использования арестованных активов Административные органы не должны иметь права использовать арестован- ные активы, поскольку их целевое или нецелевое использование потенци- ально приводит к потере экономической стоимости. При этом государство может в исключительных случаях допускать временное использование ак- тивов. Для таких ситуаций необходимо иметь законодательную или админи- стративную базу, которая обеспечивает сохранность активов до вынесения окончательного постановления. Такая база должна устанавливать: характер арестованных активов, которые допускают временное ис- пользование; конкретные цели разрешенного использования; организации (государственные или некоммерческие), имеющие право на получение выгоды от использования активов; ответственность организаций за защиту и адекватность содержания активов; механизмы контроля, предотвращающие возникновение ситуаций, в которых на ответственные организации могут налагаться финансо- вые обязательства. Конфискованные активы Хотя окончательный получатель конфискованных активов определяется законом, административный орган должен иметь определенные средства для покрытия затрат, связанных с управлением активами. Разработка проекта административных процедур Язык проекта законодательства, определяющего административные процеду- ры, должен быть достаточно ясным, чтобы не допустить различной интерпре- тации судебных постановлений и сократить потребность во вмешательстве исполнительной или судебной власти. Ясность особенно важна в ситуации, когда коррупция поражает государственные секторы, ответственные за от- правление правосудия. Определение стороны, несущей бремя доказывания, 253 Возврат похищенных активов установление сроков подачи заявлений и ответа на них, тщательная прора- ботка оснований для подачи заявлений позволит сделать процессуальные действия по заявлениям эффективными, устранить риск неправильного тол- кования или отклонения от закона. Кроме того, важно выбрать соответствующий административный орган и определить его обязанности и права. С учетом необходимости гибко реа- гировать и быстро решать самые разные проблемы, возникающие при аре- сте крупных денежных сумм или активов, в том числе иностранной валюты или активов, этот орган должен иметь достаточно широкие полномочия. Управление активами в Колумбии Клара Гарридо153 Специальное административное подразделение Национального агентства по борьбе с наркотиками Колумбии (Dirección Nacional de Estupefacientes — DNE) является специализированным административным органом, отвеча- ющим за управление арестованными активами с момента наложения аре- ста до вынесения судом окончательного постановления об их конфискации или возврате, а также за управление Фондом реабилитации, социального ин- вестирования и борьбы с организованной преступностью (т. е. фондом конфи- скованного имущества). DNE отвечает за разумное сохранение экономической стоимости активов и содержание имущества, находящегося под его контролем. В ведении отдела управления активами этого подразделения находятся вопросы управления арестованными и конфискованными активами и предо- ставления предприятиям права временно использовать активы. В состав отдела входят семь групп, которые обеспечивают техническую и админи- стративную поддержку в зависимости от характера или типа имущества, а именно: группа по городской недвижимости, группа по сельской недви- жимости, группа по компаниям и корпорациям, группа по транспортным средствам, группа по судам и самолетам, группа по денежным средствам, предметам искусства и прочему, группа по веществам. Этапы процесса управления активами Этап 1: Официальный арест с санкции офиса генерального прокурора при поддержке DNE Когда офис генерального прокурора привлекает DNE к исполнению офици- альной процедуры ареста, DNE посылает одного или нескольких представи- телей проверить состояние имущества и получает и подписывает протокол наложения ареста. Помимо этого DNE предпринимает следующие меры в за- висимости от вида имущества. Городская недвижимость. При наличии местной организации по недви- жимости, ранее выбранной DNE в качестве промежуточного хранителя 153 Советник директора Национального агентства по борьбе с наркотиками, выступает от соб- ственного лица. 255 Возврат похищенных активов имущества, ее просят выделить из своих членов компанию, предста- вители которой будут присутствовать при исполнении официальной процедуры ареста. Должностное лицо DNE передает имущество этой компании. При отсутствии такой организации назначается физическое лицо, которое управляет имуществом до тех пор, пока DNE не создаст соответствующую систему управления. Сельская недвижимость. Должностное лицо DNE получает имущество, проверяет документацию и физическое состояние, назначает лицо, которое отвечает за имущество и управляет им до тех пор, пока DNE не создаст соответствующую систему управления. Корпорации и деловые предприятия. Должностное лицо DNE получает документацию об аресте из офиса генерального прокурора, проверяет имущество и временно назначает физическое лицо (предпочтительно из тех, кто оказывал услуги арестованной компании) для продолжения управления до тех пор, пока DNE не создаст соответствующую систему управления. Транспортные средства, водные и воздушные суда. Должностное лицо DNE получает документацию об аресте из офиса генерального про- курора, проверяет имущество и временно назначает физическое лицо (предпочтительно из тех, кто живет рядом или по соседству с местом расположения актива) для хранения актива до тех пор, пока DNE не создаст соответствующую систему управления. Денежные средства. Должностное лицо DNE запрашивает у офиса ге- нерального прокурора или банка154 разрешение на передачу правового титула или денег DNE до тех пор, пока DNE не создаст соответствующую систему управления. Вещества, требующие особого контроля. К идентификации и управ- лению веществами, требующими особого контроля, привлекаются компетентные органы. Различное движимое имущество (например, предметы искусства). Должностное лицо DNE проверяет документацию и физическое со- стояние, временно назначает физическое или юридическое лицо для выполнения роли хранителя до тех пор, пока DNE не создаст соот- ветствующую систему управления. В случае картин или активов, имею- щих художественную ценность, офис генерального прокурора должен 154 Банк, в котором у DNE открыт счет, а не банк нарушителя. В случае средств в иностранной валюте DNE консультируется с Центральным банком. 256 Часть С. Специальные статьи предоставить адекватный персонал для осмотра, проверки и оценки или поручить выполнение этих функций DNE. Активы передаются в систему управления на основании протокола о на- ложении ареста. Отдел управления активами принимает меры для создания необходимой системы управления в зависимости от характера актива. Этап 2: Создание системы управления в зависимости от характера имущества Арестованным и переданным под контроль DNE имуществом необходимо управлять в соответствии с правилами, установленными Законом № 785 от 2002 г. (например, правилами определения промежуточного места на- значения, временного хранения, аренды, доверительного управления, реали- зации), положениями Закона о лишении права собственности (Закон № 793) от 2002 г., применимыми постановлениями155 и другими вспомогательными стандартами. Привлечение третьих сторон к управлению активами Выбор подрядчиков или сдача имущества в аренду осуществляется в рамках Закона № 785 от 2002 г. путем размещения публичного приглашения на веб- сайте DNE в соответствии с инструкцией по процедуре. Назначение временного хранителя Для управления активами директор Национального агентства по борьбе с наркотиками или его представитель назначает временного хранителя или администратора активов на основании полномочий, предоставленных ст. 20 Постановления № 1461 от 2000 г. Продажа движимого имущества или скоропортящихся активов В соответствии с положениями ст. 2 Закона № 785 от 2002 г. после проведе- ния инвентаризации расходные, скоропортящиеся или обесценивающиеся активы могут быть проданы. В соответствии с Законом № 1151 от 2007 г. и Постановлением № 4320 от 2007 г. любые непродуктивные активы или ак- тивы, которыми невозможно управлять, могут быть проданы после инспек- тирования, проверки и оценки, выполненной экспертом. 155 Постановление № 306 от 1998 г., Постановление № 1461 от 2000 г., Закон № 1151 от 2007 г., Постановление № 4320 от 2007 г. 257 Возврат похищенных активов Этап 3: Управление активами В зависимости от типа имущества предпочтение отдается следующим систе- мам управления. Городская недвижимость Для обеспечения должного контроля городской недвижимости следует назна- чить организацию по недвижимости в качестве временного хранителя. Такие организации через своих членов осуществляют управление активами и сдают их в аренду по рыночным ценам. Они должны следить за доходностью недвижи- мости, своевременностью платежей и выполнением обязательств, связанных с этой недвижимостью (например, уплатой налогов и коммунальных платежей). Назначение временных хранителей осуществляется на следующих условиях. Присутствие в соответствующих регионах для облегчения управления активами. DNE должно иметь возможность контролировать результаты деятель- ности и управления имуществом через комитеты, занимающиеся об- следованием недвижимости, которые есть в каждом из департаментов с отделом недвижимости, причем частота проверок будет зависеть от количества объектов. Каждый хранитель должен представлять DNE должным образом под- твержденный ежемесячный отчет. Комиссионное вознаграждение исчисляется в соответствии со стан- дартной коммерческой процедурой; оно не может превышать 10% фак- тических поступлений от арендной платы. При необходимости размер арендной платы может обсуждаться в ко- митете по недвижимости. Затраты, связанные с содержанием и ремонтом, вычитаются из аренд- ной платы и утверждаются комитетом, если они не превышают двух минимальных месячных окладов временного хранителя. Если затраты больше этой величины, то у DNE необходимо запросить разрешение на проведение оценки обоснованности затрат и необходимости вы- полнения работ. Сельская недвижимость Сельской недвижимостью управляют через временных хранителей. В настоя- щее время на рассмотрении находится законопроект, разрешающий продажу 258 Часть С. Специальные статьи или аренду сельской недвижимости156. Временные хранители назначаются пу- тем размещения публичных приглашений, требующих представления резюме физических или юридических лиц, имеющих опыт работы в соответствующем секторе. Скот может продаваться с использованием соглашений со ското- водческими ассоциациями или другими частными или государственными предприятиями, которые занимаются животноводством. Корпорации и деловые предприятия Выбор временных хранителей или держателей осуществляется путем раз- мещения объявлений на веб-сайте DNE, соискателям — как физическим, так и юридическим лицам — необходимо представить резюме, подтверж- дающее соответствующие компетенции. Предпочтение отдается профес- сионалам с опытом корпоративного управления или администрирования конкретных видов активов. В случае аренды гостиниц объявления публи- куются на веб-сайте DNE и в национальной газете с большим тиражом, а размер арендной платы и условия аренды определяются на основе эконо- мического анализа. Транспортные средства Для двух групп транспортных средств — общественного транспорта и легко- вых автомобилей — используются разные процедуры. В случае легковых автомобилей на веб-сайте DNE публикуется запрос на конкурсное предло- жение. Распорядительный комитет оценивает предложения и выбирает организации, которые удовлетворяют всем требованиям. В случае средств общественного транспорта на веб-сайте DNE публикуются запрос на кон- курсное предложение, содержащий условия аренды и технические требо- вания. Водные и воздушные суда При отборе на конкурсной основе предложений, поданных в соответствии с размещенным на веб-сайте DNE запросом, право на временное пользова- 156 До 2007 г. сельской недвижимостью управлял Колумбийский институт развития сельского хозяйства (INCODER). Для определения того, каким образом следует классифицировать имущество (как земледельческий, животноводческий или рыбохозяйственный актив), DNE предоставляло институту перечень интересующих его мест. Это делалось ежемесячно с тем, чтобы решение было получено в течение трех месяцев. После обследования ин- ститутом этих мест и представления письменного отчета DNE в качестве бенефициария назначался представитель института. 259 Возврат похищенных активов ние может предоставляться тем государственным, частным или некоммерче- ским организациям, которые удовлетворяют всем требованиям, изложенным в объявлении. Предпочтение отдается заявкам вооруженных сил и военно- морского флота Колумбии. Вещества Арестованные химические вещества, как требующие, так и не требующие особого контроля, подлежат идентификации на основе заключения экспер- тов Института судебной медицины, Министерства безопасности, научного подразделения прокуратуры, лаборатории криминалистики национальной полиции или лаборатории налоговой и таможенной службы. После иден- тификации химические вещества могут продаваться напрямую или путем размещения объявлений на веб-сайте DNE по фиксированной цене, установ- ленной постановлением DNE157. Продажа осуществляется на перечисленных ниже условиях. Перечень продаваемых веществ должен размещаться на веб-сайте DNE. Заявки на покупку веществ, требующих особого контроля, могут по- давать те, у кого имеется сертификат потребителя и / или покупателя. Количество вещества в заявке на покупку должно соответствовать ме- сячной или годовой квоте, указанной в сертификате. Для неконтролируемых веществ сертификат не требуется, однако за- явитель должен подтвердить свою потребность в веществе. Заявки на покупку определенных веществ (например, мочевины, бен- зина и керосина) должны отвечать условиям, определенным в резолю- ции Национального совета по наркотикам. Вещества, представляющие серьезную опасность для общества или по- терявшие свои свойства и по этой причине не подлежащие продаже или использованию, могут быть уничтожены158. DNE может санкционировать использование этих химических веществ, если заявка содержит необходимое обоснование, а вещества предназначаются для учебных, производственных или научных процессов. 157 DNE устанавливает цены продажи своим постановлением со скидкой 30% относительно рыночных цен за исключением случаев, когда достоверно известно, что продукт имеет высокое качество. В таких случаях скидка может быть меньше. 158 Постановление № 2271 от 1991 г. 260 Часть С. Специальные статьи Денежные средства, предметы искусства и прочее Денежные средства. Для обеспечения доходности сумм в размере бо- лее эквивалента 10 000 000 долл. в валюте, отличной от американ- ских долларов и колумбийских песо, DNE должно заключить договор с Банком республики и конвертировать эти средства в американские доллары. В случае долларовых сумм Банк через посредника должен сделать перевод в Федеральный резервный банк США для провер- ки подлинности валюты, а затем вложить деньги в ценные бумаги правительства Колумбии. Арестованные и конфискованные суммы в колумбийских песо могут быть вложены только в ценные бумаги правительства Колумбии. Предметы искусства. Движимое имущество, имеющее художествен- ную ценность, временно передается Министерству культуры или На- циональному музею Колумбии в соответствии с инструкциями. Движи- мое имущество, не имеющее художественной ценности по заключению эксперта или компетентной организации, временно передается офици- альному органу или некоммерческой организации после размещения информации о нем на веб-сайте DNE. Разные предметы в  хорошем состоянии. Информация о предметах, которые могут быть переданы во временное пользование, размеща- ется на веб-сайте DNE. Активы должен оценить эксперт, после чего их продают на публичных аукционах, проводимых DNE или третьей стороной, выбираемой на основе публичной процедуры. Продуктивное движимое имущество может быть сдано в аренду на конкурсной основе с публикацией запроса на предложения на веб-сайте DNE. Скоропортящиеся активы Во избежание потери или обесценения скоропортящихся активов офис гене- рального прокурора имеет право передать их физическому или юридическо- му лицу, которое предъявляет законные права на них, после предоставления DNE обеспечения в размере рыночной стоимости актива. Вооружения Эти активы передаются Министерству обороны. 261 Возврат похищенных активов Достижения системы управления активами в Колумбии В число достижений Колумбии в сфере управления активами входит разра- ботка процедуры временного привлечения к обслуживанию недвижимости частных организаций, работающих в сфере недвижимости, и процедуры сда- чи в аренду гостиниц через специализированных гостиничных операторов. Эти меры позволяют получать реальный доход и сохранять экономическую стоимость соответствующих категорий активов. Помимо прочего продажа конфискованной городской недвижимости принесла в 2007 г. 100 млн песо (примерно 55 млн долл.). Еще одним достижением является Руководство по предварительному пла- нированию ареста имущества, разработанное DNE совместно с Министер- ством юстиции США и утвержденное генеральным прокурором в октябре 2007 г.159 Руководство устанавливает единообразную процедуру управления и позволяет предотвратить серьезные финансовые и административные про- блемы в процессе наложения ареста на объекты недвижимости, коммерче- ские компании и другие виды активов, сложные с точки зрения содержания и продажи. Цель руководства заключается в продвижении определенной практики, которая устраняет или минимизирует проблемы управления и про- дажи арестованных активов, а также предотвращает предъявление исков офису генерального прокурора и DNE, связанных с ненадлежащим испол- нением процедуры ареста и управления активами. Особо следует отметить то, что это руководство помогает учитывать затраты и выгоды, связанные с арестом. Как ожидается, руководство сделает процесс ареста и управления активами более упорядоченным. Проблемы и результаты использования системы управления активами в Колумбии Система инвентаризации Система инвентаризации активов, позволяющая вести текущий учет как ко- личества, так и качества, принципиально важна для эффективной работы административного органа. Несмотря на все усилия, DNE не удалось создать систему инвентаризации, обеспечивающую непрерывное обновление ин- формации. Без общенациональной системы складского учета арестованных 159 Текст руководства см.: компакт-диск, приложение L. 262 Часть С. Специальные статьи транспортных средств, например, трудно организовать хранение и управле- ние ими. Кроме того, в существующей системе довольно сложно оценивать некоторые виды компаний и коммерческих предприятий. Задача осложняется еще и наличием значительного количества накопленных активов. Чрезмерное накопление активов, отсутствие ликвидности и отсутствие дискреционного права Существуют несколько обстоятельств, которые влияют на ликвидность и при- водят к чрезмерному накоплению активов. Длительность процедур и задержки. Для принятия окончательного ре- шения о лишении прав собственности на активы или возврате активов соб- ственнику суду нередко требуются годы. Законом № 793 от 2002 г. были установлены сроки рассмотрения дела, однако для исправления ситуации необходимо соответствующее увеличение численности персонала. Отсутствие законодательства, позволяющего ликвидировать обесценива- ющиеся активы. Невозможность ликвидировать обесценивающиеся активы является серьезной проблемой, особенно в случае объектов, теряющих эко- номическую стоимость, например транспортных средств, судов и самолетов. К счастью, законопроект, представленный на рассмотрение в конгресс в на- чале 2009 г., разрешает продать или отремонтировать транспортные средства. С целью подготовки к введению его в действие привлечена третья сторона, которая должна обновить перечень имеющихся запасов. Задолженность. Высокая задолженность, долги перед партнерами без под- тверждающих документов, долги перед поставщиками и работниками, воз- никающие в процессе управления компаниями, также оказывают влияние на ликвидность активов. Отсутствие дискреционного права. Поскольку законодательство не по- зволяет определять, какие объекты подвергать аресту, а какие нет, арест налагается на все активы независимо от их состояния и стоимости. Это отрицательно влияет на систему управления, которая перегружается уче- том не имеющих ценности объектов, таких как разбитые самолеты и суда или обанкротившиеся компании. Объекты недвижимости, находящиеся в бедных кварталах или в труднодоступных сельских районах, также могут быть обременительными, поскольку местные компании, занимающиеся недвижимостью, с неохотой берутся за управление ими. Учет этих обстоя- тельств позволил в ряде случаев избежать наложения ареста на такие объекты. 263 Возврат похищенных активов Отсутствие ресурсов DNE испытывает трудности с привлечением и удержанием квалифицирован- ного персонала, а также с получением достаточных средств для проведения аудита напрямую или через третьи стороны, который необходим для эффек- тивного управления активами и ресурсами компаний. В настоящее время DNE пытается провести организационное преобразование. Задержки в предоставлении отчетности После вынесения постановления об аресте нередко случаются задержки в предоставлении соответствующему органу отчетов об инвентаризации или предпринятых мерах предосторожности. Ситуация, однако, улучшается, особенно в тех случаях, когда персонал DNE осуществляет арест в сопрово- ждении обвинителя. Незаконное обогащение: теория и практика в условиях Колумбии Клара Гарридо160 Конфискация активов, полученных в результате незаконного обогащения, является действенным средством сдерживания тех, кто пытается использо- вать преимущества своего должностного положения для извлечения выгоды. Законодательная база для конфискации активов, полученных в результате незаконного обогащения В Колумбии понятие незаконного обогащения включено в Закон о лише- нии права собственности вне уголовного производства» (Закон № 793 от 2002 г.)161. Статья 2 этого закона содержит положение о «правонаруше- ниях, связанных с незаконным обогащением», в определении «незаконной деятельности» и, таким образом, кодифицирует понятие незаконного обо- гащения, устанавливая, что суд выносит постановление о конфискации: в случае необоснованного увеличения личных активов при отсутствии подтверждения законности их происхождения; если законность происхождения имущества, которое фигурирует в су- дебном разбирательстве, не может быть продемонстрирована. Кроме того, незаконное обогащение является вопросом конституционной важности и отражает конфликт между общественными интересами и част- ными интересами и правами. С одной стороны, Конституция Колумбии за- щищает частных лиц от конфискации имущества (ст. 34) и гарантирует право частной собственности (ст. 58). С другой стороны, суд может аннулировать право собственности на имущество, приобретенное в результате незакон- ного обогащения, если оно наносит вред государственной казне или серьез- но подрывает общественную мораль. В случае конфликта между частными 160 Советник директора Национального агентства по борьбе с наркотиками, выступает от соб- ственного лица. 161 Сделано по инициативе министерств внутренних дел и юстиции при поддержке Нацио- нального офиса генерального прокурора и Национального агентства по борьбе с нарко- тиками. Цель инициативы заключалась в усилении борьбы с организованной преступно- стью, а точнее, в ликвидации экономических выгод, получаемых от торговли наркотиками и незаконного обогащения. 265 Возврат похищенных активов и общественными интересами или правами при конфискации прецедентное право устанавливает, что частные интересы должны уступать общественным. По мнению Конституционного суда, конфискация активов является кон- ституционным вопросом, который регулируется положениями Конституции и вещного права в силу ряда факторов162. Происхождение. Понятие было введено не законом, а законодатель- ной властью, составляющей первый уровень правовой системы демо- кратической Колумбии. Публичный характер. Конфискация активов, приобретенных не- законным путем, восстанавливает доверие к системе государственной собственности, казначейству и идее защиты «честного труда». Судебная и правовая природа. Решение о конфискации активов при- нимается беспристрастным, независимым судом с учетом различных конституционных прав и общественных интересов, связанных с пре- кращением права собственности. Независимый характер. Конфискация активов мотивируется не эко- номическими, а общественными интересами, представляемыми го- сударством. Характер интереса. Постановление о конфискации активов выносит- ся на основании совершения одного из действий, предусмотренных в Конституции: незаконное обогащение, ущерб государственной казне, серьезный ущерб общественной морали. Взаимосвязь с правом собственности. Конфискация активов тесно свя- зана с конституционной системой прав собственности. В том же решении Конституционный суд отметил, что закон защищает права только тех, кто приобрел имущество законным путем. Те, кто приоб- ретает имущество незаконно, не могут рассчитывать на защиту, предостав- ляемую правовой системой. В дополнение к национальному законодательству Колумбии определение незаконного обогащения содержится в международном праве, в частности в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности. Статья 12 (7) Конвенции устанавливает, что «государства могут потребовать от правонарушителя подтверждения законности происхождения предпола- гаемых доходов от преступной деятельности или иного имущества, подле- жащего конфискации, в той мере, в которой это необходимо в соответствии 162 Constitutional Court, Sentence C-740–03, Judge Dr. Jaime Córdoba Triviño. 266 Часть С. Специальные статьи с положениями внутригосударственного права, и в зависимости от характера судебного или иного разбирательства». Содержание понятия, процедурные проблемы и трудность доказательства, выгоды Понятие незаконного обогащения намного шире, чем понятие уголовного правонарушения, оно не умещается в пределах уголовного права и выходит в сферу вещного права. Оно охватывает результаты незаконной деятельности и несоблюдения правонарушителем социального порядка в сфере имуще- ственных отношений163. Так что цель заключается не только в назначении наказания правонарушителю, но в лишении нарушителя права собственности на активы, полученные в результате преступных или незаконных действий, злоупотребления государственными средствами и т. п. С учетом отличий со- держания и целей конфискация имущества отделяется от судопроизводства по уголовным правонарушениям. Некоторые утверждают, что конфискация активов в случаях незаконного обогащения ведет к несоблюдению принципа причинной обусловленности, применяемого в уголовном законодательстве, т. е. установления связи между незаконной деятельностью и правонарушителем. В законодательстве о кон- фискации, однако, концепция установления взаимосвязи намного шире и рас- пространяется на экономические, трудовые и социальные отношения. В этом случае существование прямой связи между собственником актива, подлежа- щего конфискации, и незаконной деятельностью не является обязательным. Процедура доказывания факта незаконного обогащения в Колумбии оставляет за нарушителем право на защиту. Фактически это опровержи- мое предположение, и правонарушитель может преодолеть его, предъявив свидетельства, которые поясняют обстоятельства получения денежных средств из источников, не связанных с его должностью. Конституционный суд Колумбии называет это «динамическим бременем доказывания», в со- ответствии с которым правым считается тот, кто может более убедительно доказать факт164. В случае конфискации собственник имеет преимущество при доказывании законности происхождения имущества и предотвращении попытки обвинения доказать обратное. Динамическое бремя доказывания считается приемлемым с учетом того, что процедура конфискации активов 163 Constitutional Court, Sentence C-374–97, Judge Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. 164 Constitutional Court, Sentence C-740–03, Judge Dr. Jaime Córdoba Triviño. 267 Возврат похищенных активов вне уголовного производства не зависит от уголовного процесса и не является карательной мерой или наложением взыскания. Требование представить объяснения в случаях неоправданного увеличения размера личных активов Для инициирования процедуры конфискации следствие должно установить: существование имущества, его состав и право собственности (право- вой титул) на него; происхождение ресурсов, с помощью которых было приобретено иму- щество или активы, их стоимость, прибыль и доходность; причинную связь между происхождением ресурсов, с помощью которых было приобретено имущество или активы, и деятельностью собствен- ника, не связанной с его должностью, включая деятельность, которая позволяет непропорционально увеличивать размер активов или объяс- нить причины предоставления кредитов на необычных условиях (напри- мер, отсутствие гарантий, процента или конкретного срока возврата); финансовую возможность (или ее отсутствие) приобретения активов; акт передачи; отсутствие злого умысла или вины. Процессуальные действия осуществляются исходя из презумпции добро- совестности, а нарушитель имеет право предоставлять новые доказательства и оспаривать решения, принимаемые в ходе процесса. Обычно лицо, имею- щее законный доход, без труда демонстрирует источники своих поступлений. Механизм получения доказательств Правоохранительные органы при сборе доказательств используют техни- ческие средства, сведения информаторов, а также любые другие средства и представляют эти доказательства в офис генерального прокурора. Инфор- мация может поставляться другими органами, например DNE и вооружен- ными силами, а также частными лицами. Допускается использование сле- дующих источников: предварительные судебные заключения или решения, в том числе уго- ловные, административные, таможенные и дисциплинарные; публичные договоры и записи о регистрации недвижимости или дру- гие записи; 268 Часть С. Специальные статьи свидетельства, выданные транзитными, авиационными или морскими офисами; доказательства, полученные за рубежом; подтверждения из существующих источников; отчеты об операциях, включая покупку, продажу, перевод денежных средств и турпоездки, и сопоставление с аналогичными предприятиями в таком же экономическом состоянии; декларации о доходах и отчеты за прошлые годы с аналогичными на- логовыми разрядами; заключения внешних экспертов по бухгалтерскому учету, финансам и оценке имущества; свидетельства о регистрации компаний и предприятий, выданные Торговой палатой; подтверждения из бухгалтерских регистров различных источников, как государственных, так и частных, например из налоговых инспек- ций и банков; проверка обоснованности обязательств. Глоссарий In personam (лат.) — совершаемое в отношении человека. В контексте кон- фискации или судебного процесса означает правовое действие, направ- ленное против конкретного лица. In rem (лат.) — совершаемое в отношении вещи. В контексте конфискации означает правовое действие, совершаемое в отношении конкретной вещи или имущества. См. также Гражданская конфискация. Активы. См. Имущество. Арест. См. Замораживание. Гражданская конфискация. Правовое действие, направленное исключи- тельно против имущества и совершаемое на основании вывода о том, что данное имущество получено в результате незаконной деятельности или является орудием либо средством совершения преступления. По- скольку действие направлено на имущество, то оно не связано с каким бы то ни было уголовным процессом против человека. Используется взаи- мозаменяемо с термином «конфискация in rem», и оба понятия входят в определение конфискации имущества вне уголовного производства. Документация. Вся информация, зафиксированная в любой форме, визу- альной или звуковой, и любыми средствами, будь то вручную (включая, но не ограничиваясь перечисленным, рукописные тексты, чертежи, рисун- ки), фотографическими средствами (включая, но не ограничиваясь пере- численным, микрофильмы, микрофиши, отпечатки с негатива, слайды, негативы, видеопленки, кинофильмы, фотокопии), механическими сред- ствами (включая, но не ограничиваясь перечисленным, грампластинки, печатные и машинописные тексты) или зафиксированная на электронных или магнитных носителях (включая, но не ограничиваясь перечислен- ным, записи на пленке, магнитофонные кассеты, компакт-диски, раз- личные электронные и магнитные устройства хранения данных, такие как гибкие диски, жесткие диски, CD-диски, DVD-диски, PDA, карты па- мяти различных типов, оптические диски, буферы печатающих устройств, смарт-карты, калькуляторы с памятью, электронные номеронабиратели и электронные записные книжки, а также файлы с цифровой информаци- ей и распечатки или выведенные на экран данные с любых электронных 271 Возврат похищенных активов и магнитных носителей). Используется взаимозаменяемо с терминами «документы» и «материалы». Документы. См. Документация. Замораживание. Временное запрещение передачи, преобразования, отчуж- дения либо перемещения имущества, или временное вступление во владе- ние таким имуществом, или временное осуществление контроля над ним по постановлению суда либо другого компетентного органа1. Используется взаимозаменяемо с терминами «изъятие» и «арест». В некоторых юрис- дикциях используется термин «блокирование». Запрашиваемое государство или запрашиваемая юрисдикция. Страна или юрисдикция, получившая запрос об оказании помощи другой стране или юрисдикции в вопросе расследования правонарушения, преследова- ния преступника или исполнения судебного решения. Запрашивающее государство или запрашивающая юрисдикция. Страна или юрисдикция, направившая в другую страну или юрисдикцию запрос об оказании помощи в вопросе расследования правонарушения, пресле- дования преступника или исполнения судебного решения. Заявитель. Лицо, оспаривающее конфискацию. В качестве заявителя могут выступать третьи лица или правонарушитель (преступник). В случае конфискации в уголовном порядке или частного судебного спора дан- ный термин используется взаимозаменяемо с терминами «обвиняемый» и «ответчик». «Знай своего клиента». Процедура комплексной проверки и банковские пред- писания, которые должны выполняться финансовыми учреждениями и дру- гими регулируемыми организациями, чтобы идентифицировать клиента и получить информацию, касающуюся финансового сотрудничества с ним. Изъятие. См. Замораживание. Имущество. Любые активы, будь то материальные или нематериальные, движимые или недвижимые, выраженные в вещах или правах, а также юридические документы или акты, подтверждающие право собственно- сти на такие активы или интерес в них2. Используется наряду с термином «активы». Конфискация имущества вне уголовного производства. Конфискация иму- щества при отсутствии обвинительного приговора в рамках уголовного 1 UNCAC, ст. 2 (f). 2 UNCAC, ст. 2 (d). 272 Глоссарий судопроизводства в отношении правонарушителя. Используется наряду с терминами «гражданская конфискация» и «конфискация in rem». Конфискация. Окончательное лишение имущества по постановлению суда или другого компетентного органа3. Используется взаимозаменяемо с тер- мином «лишение». Конфискация представляет собой судебную или ад- министративную процедуру, которая передает право на владение указан- ными средствами или иным имуществом государству. В этом случае лицо (лица) или компания (компании), которые имели интерес в указанных средствах или ином имуществе на момент конфискации или отторжения, теряют все права на конфискованные или отторженные средства или иное имущество4. Косвенные доказательства. Один или несколько фактов, на основании ко- торых можно сделать вывод о существовании другого факта. Также на- зывают «выводами, основанными на объективных обстоятельствах». Лишение. См. Конфискация. Материалы. См. Документация. Обвиняемый. Любое лицо, в отношении которого было официально выдви- нуто обвинение в нарушении уголовного законодательства. Орудия и средства преступления. Предметы, использованные для соверше- ния преступления, например автомобиль или судно, с помощью которых транспортировались наркотики. Ответчик. Любое лицо, являющееся одной из сторон гражданского процес- са и привлекаемое к делу в связи с предъявленным ему истцом исковым требованием. Отчет о подозрительной деятельности. См. Отчет о подозрительной сделке. Отчет о подозрительной сделке. Сообщение о подозрительной или по- тенциально подозрительной сделке или деятельности, направляемое финансовым учреждением в национальное подразделение финансовой разведки. Используется наряду с термином «отчет о подозрительной деятельности». Подразделение финансовой разведки. «Центральный национальный орган, ответственный за получение (и, если разрешено, запрашивание), анализ 3 UNCAC, ст. 2 (g). 4 Пояснительная записка FATF к Специальной рекомендации III: замораживание и конфи- скация активов террористов, п. 7 (с). http://www.fedsfm.ru / files / 9special. pdf. 273 Возврат похищенных активов и дальнейшую передачу компетентным органам раскрываемой финансо- вой информации, а) касающейся доходов, которые, как подозревается, являются результатом преступной деятельности и потенциального финан- сирования терроризма, или б) требуемой национальным законодатель- ством или нормативным актом в целях борьбы с отмыванием денежных средств и финансированием терроризма»5. Показания с чужих слов. Заявление, сделанное вне зала суда, которое ис- пользуется в суде в качестве доказательства того или иного предположе- ния. В странах континентального права обычно допускается применение показаний с чужих слов, тогда как в юрисдикциях общего права этот вид доказательства, за исключением отдельных случаев, считается недопусти- мым. При применении показаний с чужих слов следует уделить особое внимание определению весомости таких показаний в суде. Политические деятели. «Лица, которым предоставлены или предоставля- ются значительные государственные функции в иностранном государ- стве, например главы государства или правительства, крупные полити- ки, высшие правительственные, судебные или военные чиновники, старшие должностные лица государственных корпораций, видные дея- тели политических партий. Деловые отношения с членами семей или близкими политических деятелей влекут за собой риски для репу- тации, аналогичные тем, что возникают при ведении дел с самими по- литическими деятелями. Это определение не распространяется на руко- водителей среднего звена или лиц, занимающих менее значимые посты в указанных категориях»6. Правонарушитель. См. Преступник. Преступник. Лицо, известное или неизвестное, совершившее незаконное деяние, на основании которого осуществляется конфискация имущества вне уголовного судопроизводства. Используется наряду с термином «пра- вонарушитель». См. также Заявитель. Судопроизводство ex parte. Судебное разбирательство, начатое одной сто- роной в отсутствие других сторон и их представителей, а также без их уве- домления. 5 Определение, утвержденное на пленарном заседании Эгмонтской группы, состоявшемся в Риме в ноябре 1996 г., с поправками, принятыми на пленарном заседании, проходившем на Гернси в июне 2004 г. 6 Сорок рекомендаций FATF. Словарь. URL: http://www.fedsfm.ru / files / 40recom.pdf. 274 ПРИЛОЖЕНИЯ Приложение I КОНФИСКАЦИЯ ВНЕ УГОЛОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА В ОТДЕЛЬНЫХ СТРАНАХ Австралия Колумбия Гернси Гаити Ирландия Определение активов и правонарушений Конфискация распространяется на широкий круг правонарушений 1 2 Конфискация распространяется на отдельные правонарушения Конфискации подлежат как доходы от преступления, так и орудия 7 8 его совершения Конфискации подлежат только доходы от преступления 11 Конфискации могут подлежать замещающие активы 14 15 Следственные действия и меры обеспечения сохранности активов Механизмы для сбора доказательств 22 23 24 Разрешен досудебный запрет на имущество 30 31 Общие процессуальные нормы и требования, предъявляемые к доказательствам Процедура конфискации вне уголовного производства может быть начата, когда уголовное расследование или преследование 36 37 38 — не завершено и уголовное преследование преступника возможно Процедура конфискации вне уголовного производства может быть начата только после того, как завершится уголовное расследование или преследование либо будет установлено, что уголовное — преследование преступника невозможно Для конфискации не требуется доказательство виновности 44 45 Критерий доказанности для конфискации = сравнение 52 53 вероятностей, или перевес доказательств Критерий доказанности для конфискации = отсутствие обоснованных сомнений, или по глубокому убеждению Срок исковой давности (давности уголовного преследования), как правило, составляет ___ лет 6 лет58 10 лет59 — Срок исковой давности (давности уголовного преследования) не ограничен 62 63 — Законодательство о конфискации предусматривает опровержимые презумпции 66 — Активы могут быть использованы для оплаты судебных издержек 72 73 и затрат на проживание Международное сотрудничество и возврат активов Законодательство предусматривает предоставление экстерриториальной юрисдикции 77 — Для оказания помощи требуется обоюдное признание деяния 79 80 81 преступлением По запросу иностранного государства будет наложен запрет 83 84 85 на сделки с активами Решение иностранного суда может быть исполнено 91 92 93 Может быть начата собственная процедура конфискации по запросу 100 101 102 103 иностранной инстанции Возможен возврат конфискованных активов запрашивающему 108 109 110 111 государству Часть конфискованных активов может быть удержана 115 116 117 запрашиваемым государством — Означает отсутствие информации на момент публикации. Означает, что указанный принцип применяется. Оговорки и пояснения см. в примечаниях. 276 Приложение I Израиль Кувейт Лихтенштейн Филиппины ЮАР Швейцария Таиланд Великобритания США 3 4 5 6 9 10 12 13 16 17 18 19 20 21 25 26 27 28 29 32 33 34 35 — 39 40 41 — 42 43 — 46 47 48 49 50 51 54 55 56 57 — — 7 лет60 20 лет 12 лет61 — — 64 — 65 — — — 67 68 — 69 70 71 74 75 76 — — 78 82 86 87 88 89 90 94 95 96 97 98 99 — 104 105 106 107 112 113 114 118 119 120 121 122 277 Возврат похищенных активов Примечания 1. Закон о лишении права собственности № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 2, п. 2. 2. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 6, 10, 13 и 61. 3. Преступления, мисдиминоры и действия в нарушение законодательства. 4. Раздел 22 Закона о запрете на отмывание денег 2001 г. (Израиль) предусматрива- ет конфискацию имущества вне уголовного производства, если в суде доказано, что: 1) имущество, прямо или косвенно, было получено в результате преступле- ния согласно Закону о запрете на отмывание денег, или является вознаграждени- ем за такое преступление; 2) преступление было совершено в отношении такого имущества. Согласно разд. 2 Закона о запрете на отмывание денег предикатные правонарушения отмывания денег включены в приложение 1 данного закона. Эти правонарушения относятся к категории тяжких, и в результате их совер- шения преступник, как правило, получает большую выгоду. 5. Применимо к доходам от определенной «незаконной деятельности» или пре- дикатных правонарушений в соответствии с Республиканским законом № 9160 с внесенными поправками (Филиппины). Раздел 3 (i) данного закона к преди- катным правонарушениям относит следующие: «“Незаконная деятельность” означает любое действие или бездействие или серию или комбинацию таковых, включающих или имеющих прямое от- ношение к следующему: 1) похищение с целью выкупа в соответствии со ст. 267 Республиканского закона № 3815, также известного как Уголовный кодекс в новой редакции с поправками; 2) разделы 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 и 16 Республиканского закона № 9165, также известного как Всеобъемлющий закон об опасных наркотических веществах от 2002 г.; 3) раздел 3, пп. B, C, E, G, H и I Республиканского закона № 3019 с поправками, также известного как Закон о борьбе со взяточничеством и коррупцией; 4) грабеж в соответствии с Республиканским законом № 7080 с поправками; 5) кража и вымогательство в соответствии со ст. 294, 295, 296, 299, 300, 301 и 302 Уголовного кодекса в новой редакции с поправками; 6) игры Jueteng и Masiao, за которые предусмотрено наказание как за незакон- ное участие в азартных играх в соответствии с Указом Президента № 532; 7) пиратство в международных водах в соответствии с Уголовным кодексом в новой редакции с поправками и Указом Президента № 532; 8) квалифицированное как хищение в соответствии со ст. 310 Уголовного кодекса в новой редакции с поправками; 9) жульничество в соответствии со ст. 315 Уголовного кодекса в новой редак- ции с поправками; 10) контрабанда в соответствии с Республиканскими законами № 455 и 1937; 11) правонарушения в соответствии с Республиканским законом № 8792, также известным как Закон об электронной коммерции 2000 г.; 278 Приложение I 12) захват транспортного средства и другие правонарушения в соответствии с Республиканским законом № 6235; поджог с целью уничтожения и умыш- ленное убийство в соответствии с определением, содержащимся в Уголов- ном кодексе в новой редакции с поправками, включая преступления, совер- шенные террористами против гражданского населения и схожих объектов; 13) мошенничество и другие правонарушения в соответствии с Республикан- ским законом № 8799, также известным как Свод законов “О регулировании рынка ценных бумаг и операций с ними” 2000 г.; 14) фелонии или схожие по природе преступления, караемые в соответствии с уголовным законодательством других стран». Особого внимания заслуживает разд. 3 (i) (14), в котором перечислены другие, схожие по природе преступления, караемые в соответствии с уго- ловным законодательством других стран. 6. Согласно разд. 3 Закона о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд) конфи- скация распространяется на девять предикатных правонарушений отмывания денег, связанных с торговлей наркотиками, торговлей женщинами и детьми, торговлей людьми, мошенничеством против государства, присвоением чужого имущества, злоупотреблением властью, вымогательством и шантажом, уклоне- нием от уплаты налогов, нарушением избирательного законодательства, тер- роризмом и запрещенными азартными играми. 7. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 329. Также распространяется на доходы от литературных произведений. 8. Статья 2 Закона о лишении права собственности № 793 от 2002 г. (Колумбия) гласит: «Конфискация осуществляется… при следующих условиях… 2) Имуще- ство было прямо или косвенно получено в результате незаконной деятельности. 3) Имущество было использовано в качестве орудия или средства для осущест- вления незаконной деятельности независимо от того, должно ли было указанное имущество использоваться для осуществления указанной деятельности или оно являлось частью объекта преступления. 4) Имущество или денежные средства получены в результате передачи или обмена других товаров или денежных средств, которые были прямо или косвенно получены в результате незаконной деятельности, должны были использоваться для осуществления незаконной дея- тельности или являлись плодом, результатом, объектом преступления или сред- ством его совершения». 9. Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) 1998 г. (ЮАР), разд. 38 (2), 48 (1). 10. Согласно определению, которое приведено в разд. 3 Закона о борьбе с отмыва- нием денег (Таиланд), «активами, вовлеченными в преступление» являются: 1) денежные средства или имущество, полученные в результате совершения предикатного правонарушения либо соучастия или подстрекательства к со- вершению предикатного правонарушения; 2) денежные средства или имущество, полученные в результате продажи, рас- пределения или передачи любым способом денежных средств или имуще- ства, указанных в п. 1; 279 Возврат похищенных активов 3) доходы от денежных средств и имущества, указанных в пп. 1 и 2. 11. Конфискация распространяется только на денежные средства. Разделы о конфи- скации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 3 и 13. В разд. 3 говорится: 1) В настоящем Законе под «денежными средствами» подразумеваются: а) бумажные купюры и монеты в любой валюте; b) бланки почтового денежного перевода; с) любого рода чеки, включая туристские чеки; d) банковские тратты; е) облигации и акции на предъявителя; f) почтовые марки любого государства, обнаруженные в любом месте на территории бейливика. 2) «Денежными средствами» также являются любые денежные инструменты, которые: а) обнаружены в любом месте на территории Гернси; b) входят в категорию или соответствуют определению, которые приво- дятся в нормативно-правовых актах Министерства внутренних дел, принятых после консультаций с Комитетом по политике и финансам Олдернийских штатов и Комитетом по общим вопросам и консульта- циям Главных палат Сарка1. 12. Согласно разд. 22 Закона о запрете на отмывание денег суд может разрешить конфискацию имущества в гражданско-правовом порядке, если доказано, что это имущество было прямо или косвенно получено в результате совершения правонарушения, указанного в данном законе, или в качестве вознаграждения за такое правонарушение, или что в отношении такого имущества было со- вершено правонарушение. В случае с орудиями преступления Закон о запрете на отмывание денег не предусматривает конфискацию вне уголовного произ- водства. 13. Уголовный кодекс Швейцарии, ст. 70, п. 1, разрешает конфискацию «активов, полученных в результате правонарушения или предназначенных для побуж- дения правонарушителя к противоправному деянию или его вознаграждения за совершенное правонарушение», а также замещающих активов (активов, при- обретенных на доходы от преступления) при условии, что такую связь можно проследить. 14. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 55. 15. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 3: «Если на момент вынесения судебного решения нельзя установить местонахождение или осуществить арест имущества, подлежащего конфискации, судья вправе дать распоряжение о конфискации замещающего имущества или активов, находящихся в собственности того же лица и имеющих такую же стоимость. Данная статья не должна применяться, 1 Олдернийские штаты (англ. States of Alderney) — законодательное собрание острова Олдерни (Великобритания). Главные палаты Сарка (англ. Chief Pleas of Sark) — законо- дательное собрание острова Сарк (Великобритания). — Прим. пер. 280 Приложение I если конфискация замещающих активов нарушит права невиновных третьих лиц, действующих добросовестно». 16. Закон о запрете на отмывание денег 2000 г., разд. 23, предусматривает приме- нение положений о замещающих активах согласно разд. 36G Закона об опасных наркотических средствах (Израиль). 17. За исключением основного жилища. 18. Конфискация замещающих активов разрешена, но только в некоторых ситуа- циях. 19. Республиканский закон № 9160 с поправками (Филиппины), разд. 12 (с): «В случае если суд постановил конфисковать денежный инструмент или имущество, полу- ченные в результате преступления по отмыванию денег, согласно определению разд. 4 и указанное постановление не может быть приведено в исполнение, по- скольку, несмотря на должные усилия, невозможно определить местонахождение какого-либо отдельного денежного инструмента или имущества, или такой денеж- ный инструмент или имущество были существенным образом изменены, повреж- дены либо потеряли значительную часть стоимости или были каким-либо другим образом обесценены в результате действия или бездействия, прямо или косвенно по вине преступника, или такой денежный инструмент или имущество были укры- ты, перевезены, преобразованы или каким-либо другим образом перемещены с целью предотвратить их обнаружение или избежать их конфискации согласно вышеуказанному постановлению, или такой денежный инструмент или имуще- ство находятся за пределами Филиппин или перемещены за пределы юрисдикции суда, или такой денежный инструмент или имущество были соединены с другими денежными инструментами или имуществом, принадлежащими либо самому преступнику, либо третьему лицу или организации, в результате чего указанный денежный инструмент или имущество трудно идентифицировать или отделить в целях конфискации, суд вправе вместо принудительного исполнения поста- новления о конфискации денежного инструмента или имущества либо их части или доли в них обязать осужденного выплатить сумму, эквивалентную стоимости указанного денежного инструмента или имущества. Данное положение примени- мо как к гражданской конфискации, так и к конфискации в уголовном порядке». 20. Если постановление о конфискации невозможно привести в исполнение ввиду отсутствия активов, Уголовный кодекс Швейцарии, ст. 71, п. 1, разрешает суду заменить его на присуждение компенсации. Однако замещающие активы не мо- гут быть конфискованы. На этапе следствия на них может быть наложен запрет, но после того, как судья вынесет решение о компенсации (выплате определенной суммы), его можно привести в исполнение только через процедуру, предусмо- тренную в Федеральном законе Швейцарии о взыскании долгов и банкротстве, которая при необходимости подкрепляется гражданским иском, основанным на нормах гражданского права, и осуществляется в обеспечение исполнения норм гражданско-процессуального права Швейцарии. Таким образом, государ- ство выступает в роли частного кредитора. 21. Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания), разд. 305 (1): «Если имущество, полученное в результате противозаконной дея- 281 Возврат похищенных активов тельности (первоначальное имущество), подлежит или подлежало взысканию, то имущество, которое замещает первоначальное имущество, также подлежит взысканию». 22. Расследования, постановления о предоставлении информации, мониторинге банковского счета, обыск и изъятие, уведомление финансовых учреждений (часть 3 Закона о доходах, полученных преступным путем, Австралия). 23. Постановления о предоставлении информации, предоставлении информации о клиенте, мониторинге банковского счета, раскрытии информации. См.: Раз- делы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопро- изводстве 2007 г. (бейливик Гернси), часть IV. 24. Любой механизм, который может использовать следственный судья или про- курор для расследования уголовного дела. 25. Согласно Постановлениям уголовно-процессуального кодекса (арест и обыск) 1969 г. (Израиль), разд. 43, любое физическое или юридическое лицо (финансо- вое или иное учреждение) можно в судебном порядке обязать представить суду документы, записи или любые другие доказательства, и в соответствии с разд. 32 полиция вправе изымать документы, записи и т. д. во время проведения закон- ного обыска. Согласно Закону Израиля о запрете на отмывание денег, разд. 26, полномочия на проведение обыска и изъятие, предусмотренные постановления- ми уголовно-процессуального кодекса (арест и обыск), могут использоваться применительно к имуществу, в отношении которого согласно Закону о запрете на отмывание денег может быть выдано постановление о конфискации. С це- лью обеспечить исполнение Закона о запрете на отмывание денег сотрудники полиции и таможенных органов вправе проводить обыски и досмотры в соот- ветствии с разд. 28 (b) (4) Закона об опасных наркотических средствах. 26. Республиканский закон № 9160 с поправками (Филиппины), разд. 11, разрешает полномочному органу исследовать банковские депозиты: «Несмотря на поло- жения Республиканского закона № 1405 с поправками, Республиканского за- кона № 6426 с поправками, Республиканского закона № 8791 и других законо- дательных актов, Совет по борьбе с отмыванием денег вправе делать запросы или исследовать любой отдельный депозит или инвестицию в любом банковском или небанковском финансовом учреждении по вынесении постановления лю- бым компетентным судом в случаях, связанных с нарушением настоящего зако- на, если с достаточной долей вероятности было установлено, что вышеуказанные депозиты или инвестиции имеют отношение к противозаконной деятельности, получившей определение в разд. 3 (i) настоящего закона, или преступлению от- мывания денег, получившему определение в разд. 4 настоящего закона, и в слу- чаях, когда не требуется никакого судебного постановления, если речь идет о противозаконной деятельности, получившей определение в разд. 3 (i) (1), (2) и (12)». Подразделение финансовой разведки может самостоятельно делать банковские запросы при наличии веских оснований и в определенных случаях: если речь идет о похищении с целью выкупа, нарушении закона об опасных наркотиках, об убийстве и террористических актах, совершенных против граж- данского населения. 282 Приложение I 27. Любые механизмы, которые имеет право использовать следственный судья или прокурор в уголовном производстве (среди них обыски и выемки). 28. Закон о взаимной юридической помощи по уголовным вопросам, B. E. 2535 (Таиланд, 1992 г.). 29. Постановления о предоставлении документации, раскрытии информации, мо- ниторинге банковского счета, предоставлении информации о клиенте, а также в ряде случаев ордеры на обыск и выемку. 30. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 12: «Прокурор вправе принять превентив- ные меры или просить об этом судью, назначенного рассматривать дело, в за- висимости от обстоятельств. Такие меры могут включать временное приостанов- ление прав распоряжаться имуществом, арест или замораживание имущества, денежных средств, хранящихся в финансовых учреждениях, прав собственно- сти на активы и их плодов, а также судебное решение не оплачивать указанное имущество, если его арест невозможен. Национальное управление по борьбе с наркотиками выступает в качестве хранителя или держателя имущества, уча- ствующего или замороженного в рамках производства по любому делу». 31. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве (бейливик Гернси), разд. 10. 32. Закон о запрете на отмывание денег 2000 г. (Израиль), разд. 23, предусматривает применение положений о наложении запрета на сделки с имуществом Закона об опасных наркотических средствах (разд. 36F (a) и (b)). 33. В Республиканском законе № 9160 с внесенными поправками (Филиппины), разд. 10, указано, что Апелляционный суд вправе выдать постановление о за- мораживании активов ex parte со сроком действия 20 дней и возможностью продления, в частности: Раздел 10. Замораживание денежного инструмента или имущества. Апел- ляционный суд, по заявлению Совета по борьбе с отмыванием денег, по- данному ex parte, и после установления с достаточной долей вероятности, что какой-либо денежный инструмент или имущество имеет какое-либо отношение к противозаконной деятельности, получившей определение в разд. 3 (i), вправе издать постановление о замораживании такого денеж- ного инструмента или имущества, вступающее в силу немедленно. Срок дей- ствия указанного постановления составляет двадцать (20) дней и может быть продлен по решению суда. Раздел 53 (b) Правил проведения конфискации в гражданско-правовом по- рядке (Филиппины) предусматривает шестимесячное ограничение на срок действия постановления о замораживании имущества: «По заявлению ист- ца, поданному до истечения двадцати дней после выдачи постановления о замораживании, суд вправе при наличии веских оснований продлить срок действия указанного постановления, но не более чем на шесть (6) месяцев». 34. См. Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд), разд. 34, 35, 36, 48. 35. Постановление о замораживании имущества, постановление о замораживании имущества и назначении управляющего, постановление о назначении времен- ного управляющего. 283 Возврат похищенных активов 36. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 319. 37. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбии), ст. 7: «Конфискация имущества должна осуществляться исключительно в соответствии с настоящим законом, а в слу- чаях, не предусмотренных в настоящем законе, в соответствии с Уголовно- процессуальным кодексом или Гражданско-процессуальным кодексом в ука- занной последовательности. Ни при каких обстоятельствах не допускается вынесение дополнительного решения, препятствующего проведению конфиска- ции, или объединение нескольких дел в одно. После того как судом было вынесе- но решение о конфискации, это решение должно иметь приоритет над другими решениями по этому же делу, за исключением решений, касающихся юридиче- ского статуса лица, находящегося под арестом». 38. Теоретически возможно, но, скорее всего, это приведет к серьезным практиче- ским и юридическим проблемам ввиду требований, предъявляемых к доказа- тельной базе в уголовном судопроизводстве. 39. Порядок производства по делам о гражданской конфискации (A. M. No. 05-11-04-SC) (Филиппины), разд. 27 и 28, гласит: «27. Отсутствие необходимости уголовного обвинения, незавершенного произ- водства или осуждения. Для начала рассмотрения или вынесения решения по прошению о гражданской конфискации не требуется предварительно- го выдвижения уголовного обвинения, начала уголовного производства или осуждения в уголовном порядке в связи с противозаконной деятель- ностью или преступлением по отмыванию денег. 28. Очередность производств по делам. Производство по любому уголовно- му делу в связи с противозаконной деятельностью должно иметь прио- ритет перед производством в связи с любым правонарушением или пре- ступлением, предусмотренным Республиканским законом № 9160 (с поправками), без ущерба для возможности подать отдельное проше- ние о гражданской конфискации или выдать постановление о сохране- нии или замораживании активов. Такое производство в гражданско- правовом порядке должно осуществляться независимо от уголовного производства». 40. Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) 1998 г. (ЮАР), разд. 50. 41. Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд), разд. 58, гласит: «Если иму- щество, использованное для совершения преступления, участвует в каком-либо другом судебном процессе, который еще не начался или не завершился, либо если производство в соответствии с настоящим законом будет более результа- тивным, то обвинение осуществляет судебное преследование в соответствии с настоящим законом». 42. Любое прошение о конфискации активов вне уголовного производства рассма- тривается одновременно с уголовным расследованием и разбирательством. Если в ходе расследования обнаруживаются активы, имеющие отношение к правона- рушению, то на них накладывается запрет. Если уголовное производство прекра- щается (например, преступник покидает страну), то, после того как установлен 284 Приложение I факт совершения преступления и доказана связь между этим преступлением и активами, проводится конфискация вне уголовного производства. 43. В настоящее время дело о конфискации активов вне уголовного производства не может рассматриваться параллельно с уголовным делом, если оба начаты в от- ношении одних и тех же активов или преступления. Изложение обстоятельств, при которых уголовное и гражданское производство и расследования могут протекать одновременно, выходит за рамки данного издания. Интересующиеся данным вопросом иностранные организации могут связаться с компетентным органом Великобритании или Министерством внутренних дел страны. 44. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 80, 14 (а). 45. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве 2007 г. (бейливик Гернси), часть V, разд. 49. 46. Относится к большинству случаев, хотя существуют исключения, при которых осуждение в уголовном порядке необходимо. 47. Уголовно-процессуальный кодекс Лихтенштейна, разд. 356: «При наличии до- статочных оснований для вывода о том, что условия, требуемые для вынесе- ния решения об изъятии результатов обогащения (разд. 20 Уголовного кодекса) или конфискации имущества (разд. 20b и § 26 Уголовного кодекса), были вы- полнены, и при отсутствии возможности вынесения такого решения в рамках уголовного судопроизводства или производства, целью которого является по- мещение в одно из учреждений, упомянутых в разд. 21–23 Уголовного кодек- са, государственный обвинитель подает отдельное прошение о выдаче такого финансового постановления». 48. Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) 1998 г. (ЮАР), разд. 50. 49. При производстве по делу о преступлении, совершенном внутри страны, до- казательства виновности лица не требуется. Необходимо доказательство факта совершения преступления и связи между имуществом и преступлением. В случае с международным запросом, если преступник был подвергнут уголовному пре- следованию и его вина не была доказана, все зависит от причины, по которой это произошло. 50. Если только не оспаривается ответчиком. 51. Когда иностранное государство после осуждения преступника в уголовном по- рядке подает в Англию и Уэльс запрос о конфискации активов, начинается про- цедура, которая включает регистрацию постановления иностранной инстанции при условии, к примеру, что противоправное деяние является преступлением в любой части Великобритании или являлось бы преступлением в любой ча- сти Великобритании, если бы было совершено на территории Великобритании, преступник осужден в уголовном порядке и приговор не обжалуется, постанов- ление о конфискации действительно, тоже не обжалуется и не нарушает Ев- ропейскую конвенцию по правам человека. Если иностранное постановление предполагает конфискацию активов вне уголовного производства (гражданскую конфискацию), то осуждения преступника в уголовном порядке не требуется. Однако для того, чтобы суд его зарегистрировал, необходимо подтвердить, 285 Возврат похищенных активов что были соблюдены определенные условия, предусмотренные Законом о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания) или Правительственным декретом (2005/3181). Эти требования не относятся к доказыванию вины подо- зреваемого. Однако суд иностранного государства должен прийти к заключению, что имущество или денежные средства были получены в результате или в связи с совершением уголовного преступления и вынести постановление о конфи- скации определенного имущества или определенной суммы денежных средств. «Уголовное преступление» означает деяние, которое признается преступлением в любой части Великобритании или признавалось бы преступлением в любой части Великобритании, если бы было совершено на территории Великобритании. 52. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 13 (2). 53. Закон о доходах от преступной деятельности 1996 г. (Ирландия), разд. 8 (2). 54. Порядок производства по делам о гражданской конфискации (Филиппины), разд. 32, гласит: «Суд выносит решение в течение тридцати дней после подачи дела на рассмотрение. Суд удовлетворяет исковое заявление при перевесе до- казательств в пользу истца и объявляет о конфискации денежного инструмента, имущества или доходов от преступления в пользу государства или в соответ- ствующих случаях предписывает ответчику выплатить сумму, эквивалентную стоимости денежного инструмента или имущества, и присуждает удовлетворе- ние таких требований в зависимости от обстоятельств». 55. Закон о борьбе с организованной преступностью (с поправками) 1998 г. (ЮАР), разд. 50. 56. Критерий доказанности более низкий по сравнению с критерием отсутствия обоснованных сомнений. 57. Доказательство виновности лица не требуется, необходимо доказать только факт совершения преступления и то, что имущество имеет отношение к этому преступлению. 58. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 18, 19, 47 и 49. 59. Сроки исковой давности колеблются от 10 до 20 лет. Надо сказать, что 20 лет — это срок давности уголовного преследования государственных должностных лиц, виновных в незаконном обогащении (Конституция Гаити, ст. 243). 60. Общий срок исковой давности составляет 7 лет (Уголовный кодекс Швейца- рии, ст. 70, п. 3) при условии, что срок давности уголовного преследования за преступление, в результате которого получены активы, не больше. Сроки исковой давности различных преступлений оговариваются в ст. 97 Уголовного кодекса, включая срок 30 лет, если за совершение преступления предусмотре- но наказание в виде пожизненного лишения свободы, 15 лет — если за со- вершение преступления предусмотрено наказание в виде лишения свободы более чем на 3 года и 7 лет — если за совершение преступления предусмотрено какое-либо другое наказание. Срок исковой давности перестает действовать, если до его истечения по преступлению было вынесено решение судом первой инстанции. 286 Приложение I 61. Закон о доходах от преступной деятельности (Великобритания), разд. 288 (1). 62. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 24: «Решение о конфискации может быть вынесено независимо от того, когда имущество было приобретено или использо- вано в противозаконных целях. Следует понимать, что приобретение имущества незаконным путем не ведет к возникновению права собственности, наносит серьезный ущерб социальному благополучию страны и влечет за собой неот- вратимые последствия». 63. Применяется обычное право. 64. Грабеж, если право на возврат активов в связи с этим не «утрачено ввиду дав- ности, пропуска установленного срока или лишения права возражения» (Респу- бликанский закон № 7080 [закон, дающий определение и предусматривающий наказание за преступление грабежа], разд. 6). 65. Для некоторых преступлений не существует срока давности уголовного пре- следования (Уголовный кодекс Швейцарии, ст. 101). 66. Закон о доходах, полученных преступным путем, 2002 г. (Австралия), разд. 54, гласит, что имущество признается орудием преступления, если соблюдены определенные условия. 67. Презумпции применяются только при определенных обстоятельствах. 68. Порядок производства по делам о гражданской конфискации (Филиппины), разд. 31: «При вынесении решения суд может учитывать следующие факторы, с тем чтобы определить, в чью сторону перевешивают представленные доказа- тельства: а) Денежный инструмент, имущество или доходы от преступления являются результатом, участвуют или имеют отношение к противозаконному деянию или преступлению отмывания денег, 1) если их стоимость или сумма не соразмерна с деловыми, финансовыми возможностями и потенциальным доходом какого-либо лица; 2) если какая-либо операция признана нехарактерной для финансового поведения или в сравнении с предыдущими операциями какого-либо лица; 3) если лицо открывает, использует или управляет счетом в каком-либо учреждении не от своего имени или имени своего зарегистрированного предприятия, кроме случаев, предусмотренных действующим законо- дательством; 4) если лицо организовало свои операции таким образом, чтобы избежать обязанностей по предоставлению отчетности согласно Республиканско- му закону № 9160 с поправками; 5) если существует какая-либо операция, в основе которой отсутствует какое-либо очевидное юридическое или коммерческое обязательство, намерение или экономическое основание; b) денежный инструмент, имущество или доходы от преступления, источники приобретения которых или которые сами связаны в финансовом отноше- нии с денежными инструментами, имуществом или доходами, использо- ванными для совершения противозаконного деяния или преступления 287 Возврат похищенных активов отмывания денег, имеющими отношение к указанному противозаконному деянию или преступлению отмывания денег». 69. Если обвинение докажет существование криминальной организации, любые средства, имеющиеся у данной криминальной организации, признаются по- лученными незаконным путем при условии, что их владельцы не докажут об- ратное. 70. См. Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд), разд. 51 и 52. Раздел 51: «Если ответчик в соответствии с параграфом первым разд. 50 име- ет или имел отношение к какому-либо лицу, совершившему предикатное преступление или преступление отмывания денег, то на этом основании делается вывод о том, что денежные средства или активы имеют отно- шение к преступлению или получены нечестным путем в зависимости от обстоятельств». Раздел 52: «Если ответчик, являющийся получателем в соответствии с парагра- фом вторым разд. 50, имеет или имел отношение к какому-либо лицу, совершившему предикатное преступление или преступление отмывания денег, то на этом основании делается вывод о том, что ответчик приобрел свои имущественные права нечестным путем». 71. Глава 21 Свода законов США, разд. 853 (а): «Имущество лица, осужденного за совершение фелонии, подлежит конфискации, если обвинение установит, что указанное имущество было приобретено в тот же период, когда было совер- шено правонарушение, и что, кроме правонарушения, у осужденного с большой долей вероятности не было другого источника для приобретения имущества». 72. На основании поданного в суд заявления, в соответствии с разд. 54 и прило- жением 1 «Судебные издержки» к Разделам о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве 2007 г. (бейливик Гернси). 73. Только жизненно важные расходы, согласно перечню Гражданско-процес- суального кодекса. 74. Закон о запрете на отмывание денег (Израиль) предусматривает применение в от- ношении конфискации имущества положений, которые содержатся в разд. 36С-J Закона об опасных наркотических средствах. Раздел 36С Закона об опасных нар- котических средствах гласит: «(b) Суд выносит решение о конфискации любого имущества согласно положениям разд. 36А или 36В, только если подтвердится, что владелец имущества и члены его семьи, проживающие с ним, будут иметь достаточные средства к существованию и достойные условия проживания». 75. Нет однозначного решения, но, судя по всему, является допустимым. 76. Не предусмотрено законодательно, но по решению суда возможно. Является вопросом соразмерности. 77. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 2: «Постановления о конфискации, вы- несенные в соответствии с настоящим законом, имеют юрисдикционный харак- тер независимо от того, относятся ли они к существующему имуществу или его стоимости, и приводятся в исполнение в отношении любых существующих основных и дополнительных прав независимо от того, кому они принадлежат или кем были приобретены, а также в отношении совместного имущества». 288 Приложение I 78. Закон о борьбе с отмыванием денег 1999 г. (Таиланд), разд. 6, гласит: «Любой, кто совершил преступление отмывания денег, даже если оно совершено за преде- лами Королевства, должен понести наказание, предусмотренное настоящим Законом, если: 1) либо сам преступник, либо соучастник преступления является тайским под- данным или проживает в Королевстве; 2) преступник является гражданином другого государства и совершил пре- ступление на территории Королевства или совершил преступление, послед- ствия которого возникли на территории Королевства, или пострадавшей стороной преступления является Королевское правительство Таиланда; 3) преступник является гражданином другого государства и совершенное им деяние является преступлением в том государстве, на территории которого оно было совершено, и если указанное лицо явится в Королевство и не бу- дет выдано другому государству согласно Закону об экстрадиции, разд. 10 Уголовного кодекса применяется с внесением необходимых изменений». 79. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 337А. 80. Закон № 906 от 2004 г. (Уголовно-процессуальный кодекс Колумбии), ст. 489: «Оказание юридической помощи по уголовным вопросам возможно, даже если деяние, за которое добиваются вынесения наказания, не имеет законодательно- го определения при условии, что это не противоречит ценностям и принципам, провозглашенным в Конституции Колумбии». 81. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 61. 82. Закон о международной правовой помощи (Израиль), разд. 33А (1). 83. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 337А. 84. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 21: «Соглашения и договоры о взаимной юридической помощи, которые были подписаны, одобрены и должным образом ратифицированы Колумбией, полностью применимы в области сотрудничества по вопросам раздела активов, если их содержание соответствует производству по иску о конфискации». Закон № 906 от 2004 г. (Уголовно-процессуальный кодекс Колумбии), ст. 489, гласит: «Границы помощи. Оказание юридической помощи по уголовным вопросам возможно, даже если деяние, за которое добиваются вы- несения наказания, не имеет законодательного определения при условии, что это не противоречит ценностям и принципам, провозглашенным в Конституции Колум- бии… Лишение права собственности или любая другая мера, включающая лишение или приостановление действия прав на имущество, вынесенная уполномоченной иностранной инстанцией, может быть приведена в исполнение в Колумбии». 85. Только по полномочию или с разрешения генерального прокурора. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизвод- стве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 10. 86. Закон о международной правовой помощи 1998 г. (Израиль), ст. 6, гл. 3, разре- шает оказание помощи только по уголовным вопросам. В определение понятия «уголовные вопросы» входит «конфискация имущества в уголовном порядке и конфискация имущества в гражданско-правовом порядке». 289 Возврат похищенных активов 87. Республиканский закон № 9160 (Филиппины), разд. 13 (b), разрешает Совету по борьбе с отмыванием денег накладывать запрет на имущество по запросу иностранного государства: «Совет по борьбе с отмыванием денег может испол- нять запрос о юридической помощи, полученный от иностранного государства, путем: 1) обнаружения, замораживания, наложения запрета и ареста активов, пред- положительно являющихся доходами от какой-либо противозаконной дея- тельности в порядке, предусмотренном настоящим Законом; 2) предоставления иностранному государству необходимой информации в по- рядке, предусмотренном настоящим Законом; 3) обращения в суд за решением о конфискации какого-либо денежного ин- струмента или имущества при условии, что такое решение будет вынесено, только если обращение Совета по борьбе с отмыванием денег будет сопро- вождаться удостоверенной копией судебного постановления, выданного в запрашивающем государстве, с предписанием изъять указанный денежный инструмент или имущество у лица, осужденного в запрашивающем госу- дарстве за преступление отмывания денег, и письменным подтверждением или аффидевитом уполномоченного должностного лица запрашивающего государства, в котором говорится, что обвинительный приговор и постанов- ление о конфискации являются окончательными и пересмотру не подлежат». Однако в некоторых случаях запрос об оказании юридической помощи может быть отклонен, согласно Республиканскому закону 9160, разд. 13 (d): «Совет по борьбе с отмыванием денег вправе отказать в исполнении запроса о юриди- ческой помощи, если указанные в нем меры противоречат какому-либо положе- нию Конституции или исполнение запроса может нанести ущерб национальным интересам Филиппин при условии, что между Филиппинами и запрашивающим государством не заключено соглашение о взаимопомощи в вопросах, связанных с преступлениями отмывания денег». 88. Международная взаимная правовая помощь по уголовным делам (Швейцария), ст. 64. 89. По каналам оказания взаимной правовой помощи. 90. После получения внешнего судебного постановления об изъятии имущества правоприменительный орган может начать процедуру по его исполнению и вправе обратиться в суд за постановлением о замораживании имущества. Если речь идет о постановлении, выданном иностранным судом, когда уже доказано или предполагается, что имущество было получено в результате или в связи с противозаконной деятельностью, и предписывающем изъятие определенного имущества или определенной суммы денежных средств (Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г., разд. 447 (2); Великобритания), постановление о замораживании имущества или постановление о назначении временного управляющего можно получить в Англии и Уэльсе или Северной Ирландии. При этом не имеет значения, в рамках какого производства было выдано внешнее постановление: уголовного, гражданского или какого-либо другого. Возможность исполнить судебное постановление о замораживании 290 Приложение I имущества не зависит от того, начато ли производство в той стране, где это постановление было выдано за противозаконное деяние в отношении этого иму- щества (Правительственный декрет [2005 / 3181] [Декрет о Законе о доходах от преступной деятельности], ст. 142 (3)). Внешнее постановление может быть направлено как против личности, так и против имущества. Согласно определе- нию внешнее постановление предписывает изъятие определенного имущества или определенной суммы денежных средств. «Имущество» означает «все иму- щество независимо от местонахождения, включая: а) денежные средства; b) имущество во всех формах: недвижимое или личное, наследуемое или дви- жимое; с) имущество в требованиях и другое имущество в правах» (Закон о доходах от преступной деятельности 2002 г., разд. 447 (4); Великобритания). 91. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 337А. 92. Закон № 793 от 2002 г. (Колумбия), ст. 21 (см. примечание 8), а также в соот- ветствии с Законом № 906 от 2004 г. (Уголовно-процессуальный кодекс), ст. 489. 93. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве 2007 г. (бейливик Гернси), часть V, разд. 13. Страна должна быть указана в разд. 53 этого закона. 94. Оказание другим странам юридической помощи по делам о гражданской конфи- скации предусмотрено в Законе о международной правовой помощи (Израиль), ст. 6, гл. 3, который был обнародован и вступил в силу в 1998 г. 95. В ходе суммарного судебного производства. 96. Согласно Республиканскому закону № 9160 (Филиппины), разд. 13 (b), Совет по борьбе с отмыванием денег вправе по запросу иностранного государства по- дать прошение в суд о выдаче постановления о конфискации имущества: «Совет по борьбе с отмыванием денег может исполнять запрос о юридической помощи, полученный от иностранного государства, путем: 1) обнаружения, замораживания, наложения запрета и ареста активов, пред- положительно являющихся доходами от какой-либо противозаконной дея- тельности в порядке, предусмотренном настоящим Законом; 2) предоставления иностранному государству необходимой информации в по- рядке, предусмотренном настоящим Законом; 3) обращения в суд за решением о конфискации какого-либо денежного ин- струмента или имущества». 97. Постановление будет приведено в исполнение после того, как суд убедится, что было совершено преступление; имущество получено в результате деяния, за которое в Швейцарии предусмотрена уголовная ответственность (обоюдное признание деяния преступлением); запрашивающая страна имеет право пре- следовать правонарушителя в судебном порядке (ratione loci); закон об исковой давности соблюден; судебное разбирательство было справедливым; виновность лица в совершении преступления доказана; связь между имуществом и преступ- лением доказана. Если иностранное государство не начинало уголовное пре- следование правонарушителя, требуется объяснить причины. Если иностранное 291 Возврат похищенных активов государство выбрало конфискацию вне уголовного производства, поскольку это более простой путь, постановление иностранной судебной инстанции не будет приведено в исполнение. 98. По каналам для оказания взаимной юридической помощи. 99. Когда иностранное государство после осуждения преступника в уголовном по- рядке подает в Англию и Уэльс запрос о конфискации активов, начинается про- цедура, которая включает регистрацию постановления иностранной инстанции при условии, к примеру, что противоправное деяние является преступлением в любой части Великобритании или являлось бы преступлением в любой части Великобритании, если бы было совершено на территории Великобритании, пре- ступник осужден в уголовном порядке и приговор не обжалуется, постановление о конфискации действительно и тоже не обжалуется и не нарушает Европейскую конвенцию по правам человека. Если иностранное постановление предполагает конфискацию активов вне уголовного производства (гражданскую конфискацию), то осуждения преступ- ника в уголовном порядке не требуется. Однако для того, чтобы суд его зареги- стрировал, необходимо подтвердить, что были соблюдены определенные усло- вия, предусмотренные Законом о доходах от преступной деятельности 2002 г. (Великобритания) или Правительственным декретом (2005 / 3181). Эти требо- вания не относятся к доказыванию вины подозреваемого. Однако суд иностран- ного государства должен прийти к заключению, что имущество или денежные средства были получены в результате или в связи с совершением уголовного пре- ступления и вынести постановление о конфискации определенного имущества или определенной суммы денежных средств. «Уголовное преступление» означа- ет деяние, которое признается преступлением в любой части Великобритании или признавалось бы преступлением в любой части Великобритании, если бы было совершено на территории Великобритании. 100. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 49. 101. Закон № 906 от 2004 г. (Уголовно-процессуальный кодекс, Колумбия), ст. 489; Венская конвенция, ст. 5; дела Игнасио Гайтан Сендалеса, семьи Нассера Арана и Эдуардо Давила Армента. 102. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судо- производстве 2007 г. (бейливик Гернси), разд. 13 и 61. 103. Предикатное правонарушение, признаваемое в обеих странах преступлением. 104. По особому запросу. 105. Согласно Республиканскому закону Филиппин № 9160 с поправками, разд. 3 (i) (14), «фелонии и схожие по характеру правонарушения, за которые предусмотрена уголовная ответственность в других странах» являются преди- катными правонарушениями. 106. Как правило, это невозможно. Согласно швейцарскому законодательству, уголов- ное преследование за совершение преступления можно начать только при нали- чии ratione loci, т. е. если преступление полностью или частично было совершено на территории Швейцарии (ст. 3–7 Уголовного кодекса) или преступник либо пострадавший является гражданином Швейцарии. Единственное исключение 292 Приложение I предусмотрено ст. 24 федерального закона о наркотиках, которая разрешает конфискацию активов, находящихся в Швейцарии, даже если преступление было совершено в другой стране. На практике Швейцария почти всегда может начать собственное разбирательство по факту преступления отмывания денег, если известно, что денежные средства, которые были помещены на счет в швейцар- ском банке, получены в результате легализации криминальных доходов и если одному и тому же преступнику можно предъявить обвинение в отмывании до- ходов от его собственного преступления. 107. Правоприменительный орган Великобритании может принять к исполнению решение о гражданской конфискации, если дело удовлетворяет определенным требованиям: например, при наличии достаточных доказательств совершения преступления и если соответствующее деяние считается преступлением в обеих странах. В одном из недавних случаев постановление о конфискации было ис- полнено на основании решения французского суда об осуждении в уголовном порядке наряду с другими доказательствами совершения преступления. 108. Закон о доходах, полученных преступным путем (Австралия), разд. 297 (1) (с). 109. В соответствии с повторяющейся судебной практикой Конституционного суда Колумбии в сфере международного сотрудничества по уголовным вопросам не- обходим внутригосударственный закон, разрешающий раздел активов, находя- щихся в государственной собственности. Данный закон должен описывать саму процедуру раздела и распределять соответствующие полномочия. См.: Решение C-404–99, судья д-р Алехандро Мартинез Кабаллеро; Решение С-280–01, судья д-р Марко Херардо Монрой Кабра; Решение С-288–02, судья д-р Родриго Эскобар Хиль. 110. При условии, что после приведения в исполнение решения о конфискации за- прашивающее государство сможет юридически доказать, что оно является по- страдавшей стороной, в соответствии с Разделами о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве 2007 г. (бейливик Герн- си), разд. 16, или соглашением о разделе активов. 111. При наличии действующего соглашения. 112. Согласно Закону о международной правовой помощи (Израиль), разд. 42, ми- нистр юстиции Израиля имеет право издать предписание о передаче конфи- скованного имущества, его части или эквивалента тому государству, которое вынесло решение о конфискации. 113. В случаях, связанных с коррупцией и хищением. 114. Автоматическая передача иностранному правоприменительному органу или другому государству активов, конфискованных в Великобритании в свя- зи с постановлением иностранной инстанции, не предусмотрена. Имущество или его денежный эквивалент помещается в консолидированный фонд бри- танского правительства. Суды страны не имеют полномочий по передаче кон- фискованного имущества иностранному государству или какому-либо другому получателю. Однако Великобритания заключила с некоторыми странами согла- шения, позволяющие передавать иностранному государству имущество, конфи- скованное на территории Великобритании (за вычетом затрат на конфискацию). 293 Возврат похищенных активов В этом случае конфискация проводится на основании соответствующего запроса, сделанного после вынесения обвинительного приговора в рамках уголовного производства. Вместе с тем указанные соглашения не распространяются на кон- фискацию активов в гражданско-правовом порядке. По этой причине в Велико- британии рассматривается вопрос о подписании с иностранными государствами соглашений о разделе активов в случае конфискации в гражданско-правовом порядке. Кроме того, договоренности о разделе активов можно достичь в каж- дом отдельном случае. Тогда конфискованное имущество может быть передано запрашивающей стране на основании положений UNCAC о коррупции. 115. Необходимо наличие соглашения о международном сотрудничестве или мемо- рандума о взаимопонимании. 116. В соответствии с соглашениями о возврате активов пострадавшим сторонам и любыми соглашениями о разделе активов. Разделы о конфискации денежных средств и т. д. Закона о гражданском судопроизводстве 2007 г. (бейливик Герн- си), разд. 16. 117. При наличии действующего соглашения. 118. Согласно Закону о международной правовой помощи (Израиль), разд. 42, ми- нистр юстиции Израиля имеет право издать предписание о передаче конфи- скованного имущества, его части или эквивалента тому государству, которое вынесло решение о конфискации. 119. Если уголовное преследование осуществлялось от имени Филиппин, любое конфискованное имущество принадлежит Филиппинам. Если уголовное пре- следование осуществлялось от имени другого государства, в этом случае принад- лежность конфискованного имущества является спорным вопросом, поскольку законодательство в этом отношении ничего не предусматривает. 120. Если активы предполагается вернуть непосредственно пострадавшей стороне, Швейцария не будет претендовать ни на какую их часть. Однако если активы предполагается вернуть запрашивающему государству, потребуется заключение соглашения о разделе. 121. Оставляет за собой часть активов при наличии затрат со стороны третьих лиц. 122. Вопрос об оставлении части конфискованного имущества для покрытия разум- ных расходов на конфискацию решается отдельно от вопроса о передаче этого имущества запрашивающему государству на основании положений UNCAC. В каждом случае принимается отдельное решение. Приложение II КРАТКИЙ ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВНЫХ ПРИНЦИПОВ КОНФИСКАЦИИ ВНЕ УГОЛОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА Первоочередные принципы 1. Конфискация активов вне уголовного производства никогда не должна подменять собой уголовное преследование. 2. В законодательстве должна быть определена взаимосвязь между кон- фискацией имущества вне уголовного производства и любым этапом уголовного процесса, включая незаконченное расследование. 3. Конфискация активов вне уголовного производства должна приме- няться в случаях, когда уголовное преследование невозможно или за- вершилось неудачно. 4. Применимые процессуальные нормы и правила доказывания должны быть как можно более конкретными. Определение активов и правонарушений, на которое распространяется процедура конфискации вне уголовного производства 5. Конфискации вне уголовного производства должны подлежать активы, полученные в результате самых разнообразных видов преступлений. 6. Конфискации должны подлежать активы, относящиеся к самому ши- рокому спектру категорий. 7. Определение активов, подлежащих конфискации, должно быть доста- точно широким, чтобы включать новые формы собственности. 8. Активы, полученные преступным путем до момента вступления в силу законодательства о конфискации вне уголовного производства, тоже должны подлежать конфискации. 9. Власти должны на свое усмотрение устанавливать надлежащие требо- вания и рекомендации по проведению процедуры конфискации. 295 Возврат похищенных активов Следственные действия и меры обеспечения сохранности активов 10. Следует определить, какие меры государство может использовать для расследования дела о конфискации и обеспечения сохранности активов, подлежащих конфискации. 11. Законодательство должно разрешать следственные действия и меры обеспечения сохранности активов без уведомления владельца активов в случаях, когда уведомление может помешать ведению дела о конфи- скации. 12. Следует создать механизм для внесения изменений в уже вынесен- ные судебные постановления и приостановки решений, которые про- тиворечат интересам государства по пересмотру или обжалованию какого-либо судебного постановления и которые могут сделать кон- фискуемое имущество вне досягаемости суда. Процессуальные нормы и требования, предъявляемые к доказательствам 13. Необходимо четко определить процессуальные нормы и требования к содержанию как искового требования властей, так и ответного за- явления владельца активов. 14. В законодательстве должны быть четко определены фундаментальные понятия и принципы, такие как критерии доказанности (бремя дока- зывания) и опровержимые презумпции. 15. При использовании в правовой системе ответных возражений с целью опровержения доводов обвинения необходимо указать применимые возражения для процедуры конфискации, а также описать их состав и критерии доказанности (бремя доказывания). 16. Власти должны иметь полномочия по использованию косвенных до- казательств и показаний с чужих слов. 17. Законы, ограничивающие сроки давности, должны обеспечивать мак- симальную возможность проведения конфискации вне уголовного про- изводства. 296 Приложение II Стороны процесса и их уведомление 18. Лица с потенциальным законным интересом в конфискуемом имуще- стве имеют право на уведомление о начале производства. 19. Прокурор или органы власти должны иметь полномочия по при- знанию прав кредиторов по обеспеченным залогом обязательствам без дополнительного обращения таких кредиторов с иском в судебные инстанции. 20. В случае если скрывающееся от правосудия лицо отказывается воз- вращаться на территорию государства, чтобы предстать перед судом по выдвинутым против него обвинениям, такому лицу должно быть отказано в праве оспорить решение о конфискации активов вне уго- ловного производства. 21. Власти должны обладать полномочиями по признанию неправомер- ным перевода имущества в собственность взаимосвязанных лиц либо иных лиц, осведомленных о противозаконных действиях, связанных с конфискуемым имуществом. 22. Необходимо определить, в каком объеме лицо, заявляющее о своих правах на конфискуемые активы, может использовать эти активы для оспаривания постановления о конфискации в суде либо для ком- пенсации расходов на проживание. Вынесение судебного решения 23. Целесообразно разрешить суду выносить решение в пользу истца, если заинтересованные стороны были должным образом уведомлены и иму- щество осталось невостребованным. 24. Целесообразно разрешить сторонам договариваться о конфискации во внесудебном порядке и разрешить суду выносить заранее огово- ренное постановление о конфискации, если стороны согласны на эту процедуру. 25. В законодательстве следует оговорить средства правовой защиты, ко- торыми сможет воспользоваться ответчик в случае, если государству не удастся добиться решения в свою пользу. 26. Окончательное решение суда по делу о конфискации вне уголовного производства должно выноситься в письменной форме. 297 Возврат похищенных активов Организационные вопросы и управление активами 27. Необходимо четко определить перечень государственных органов, уполномоченных вести расследование и осуществлять процедуру кон- фискации. 28. Следует рассмотреть возможность назначения для процедуры кон- фискации активов вне уголовного производства судей и прокуроров, имеющих специальную подготовку или большой опыт работы в сфере конфискации. 29. Необходима эффективная система подготовки ареста имущества, а так- же управления арестованными активами и распоряжения ими. 30. Для эффективной реализации программы конфискации необходимо создать механизм предсказуемого, непрерывного и достаточного фи- нансирования, а также ограничить влияние политических факторов на процедуру конфискации. Возвращение активов и международное сотрудничество 31. Необходимо использовать правильную терминологию, в особенности когда речь идет о международном сотрудничестве. 32. Суду должна быть обеспечена экстерриториальная юрисдикция. 33. Государство должно обладать полномочиями по приведению в испол- нение постановлений иностранных инстанций о конфискации активов. 34. Государство должно обладать полномочиями по приведению в испол- нение постановлений иностранных инстанций о конфискации акти- вов и принять законодательство, которое упрощало бы исполнение собственных постановлений в иностранных государствах. 35. Для возврата имущества пострадавшей стороне должна быть исполь- зована процедура конфискации вне уголовного производства. 36. Правительство должно иметь полномочия по совместному использо- ванию активов и возвращению активов в сотрудничающую страну. Приложение III КООРДИНАТОРЫ STAR И ИХ КОНТАКТНЫЕ ДАННЫЕ 17 сентября 2007 г. Всемирный банк и ООН объявили о запуске новой, ши- рокомасштабной программы — Инициативы StAR, призванной помочь раз- вивающимся странам нарастить потенциал, необходимый для возврата мил- лиардов долларов, похищенных коррупционерами. Объявляя о новом плане действий, генеральный секретарь ООН Пан Ги Мун, президент Всемирного банка Роберт Зеллик и директор Управления ООН по наркотикам и преступ- ности (УНП ООН) Антонио Мария Коста отметили, что для возврата укра- денных активов их законным владельцам требуются согласованные усилия всех членов мирового сообщества. Инициатива StAR поможет: создать механизм для подачи и обработки международных запросов о взаимной юридической помощи; разработать и внедрить эффективную систему конфискации имуще- ства, включая конфискацию вне уголовного производства; повысить прозрачность и возможности для контроля в системах управ- ления государственными финансами; создать и укрепить позиции национальных антикоррупционных ве- домств; отслеживать использование возвращенных средств по запросу других стран. Успех Инициативы StAR в значительной мере зависит от того, сможет ли мировое сообщество — и развитые, и развивающиеся страны — объединить свои усилия по возврату похищенных активов. В настоящее время в распоряжении правоприменительных органов нет сводных данных о государственных структурах в каждой стране, которые мог- ли бы оказать содействие в вопросах возврата похищенных активов, особенно когда речь идет о политических деятелях и лицах, обвиняемых в подкупе госу- дарственных чиновников. По этой причине УНП ООН, Интерпол и Всемирный банк начали работу по составлению списка государственных ведомств и долж- ностных лиц, которые в каждой стране смогут в любое время суток и в лю- бой день недели ответить на срочный международный запрос о юридической помощи. Интерпол разместит полученную информацию на своем веб-сайте. 299 Возврат похищенных активов Чтобы определить координационный центр StAR в вашей стране, просим вас ответить на приведенные ниже вопросы и отправить их до 2 мая 2008 г. Арно Тасияну (Интерпол) по адресу A. Tasciyan@interpol.int, а также Теду Гринбергу (Отдел по борьбе с нелегальными финансовыми операция- ми, Всемирный банк) по адресу tgreenberg@worldbank.org или по факсу (202) 522–2433. Вопросы для составления списка координаторов StAR с целью упростить идентификацию, отслеживание и арест доходов от коррупции 1. Укажите общенационального координатора StAR (физическое лицо или организация), с которым иностранные ведомства могут связаться в любое время суток и в любой день недели по вопросам технического и юридического содействия в возврате похищенных активов. Просьба указать номера факса и телефона, а также адрес электронной почты*. 2. Перечислите основные государственные структуры, которые могут участвовать в процедуре конфискации как в уголовном порядке, так и вне уголовного производства активов, похищенных из иностранных государств. 3. Какая информация требуется вашим ведомствам от запрашивающего государства для того, чтобы оказать ему помощь в идентификации, отслеживании и аресте незаконно приобретенных активов? 4. Какие доказательства необходимы вашим правоохранительным орга- нам для начала собственного уголовного расследования или граждан- ского процесса в отношении похищенных или незаконно присвоенных активов? 5. Имеют ли возможность правоприменительные органы вашей страны исполнять судебные решения иностранных инстанций? * Просим также указать, можно ли данную информацию разместить на офици- альном сайте Интерпола. Приложение IV ФИНАНСОВОЕ ДОСЬЕ Анкета для составления финансового досье Важнейшая задача любого финансового расследования — составление полно- го финансового досье человека. Это необходимо, чтобы определить степень, с которой подозреваемый замешан в преступной деятельности, и собрать до- казательства в поддержку уголовного преследования или иска о конфискации активов вне уголовного производства. Кроме того, финансовое досье имеет большое значение для процедуры конфискации в уголовном порядке, когда правоприменительные органы передают в суд документы, свидетельствую- щие о связи между противозаконной деятельностью преступника и имуще- ством, которое у него имеется. Приводимая ниже анкета составлена на основе образца, действующего в настоящее время на территории Великобритании. Содержащейся в ней информации достаточно для составления исчерпывающего досье. Кроме того, анкету можно непрерывно дополнять новыми сведениями, что позво- лит вывести расследование на новый уровень. После того как следственные органы найдут банковские и другие финансовые счета подозреваемого, они могут обратиться в суд с ходатайством о выдаче постановления о раскрытии информации, чтобы получить необходимые документальные доказательства. Их анализ позволит выявить любые несоответствия между доходами и рас- ходами человека, а также имеющимся у него имуществом. Из документов станет понятно, какие схемы использует преступник для отмывания денег, например, служит ли действующий бизнес прикрытием для настоящего ис- точника доходов. Следствие также сможет оценить масштабы криминальной деятельности подозреваемого и период, в течение которого она осущест- влялась. Заполнять приводимую ниже анкету целесообразно и во время допро- са, проводимого в рамках расследования. Неполное раскрытие информации может само по себе стать ценным доказательством. Возможно, на допросе станут очевидны попытки подозреваемого скрыть какие-то сведения или дис- танцироваться от банковского счета или актива. Изучение финансовой документации позволит собрать ценные доказа- тельства, свидетельствующие о переводе средств между отдельными лицами 301 Возврат похищенных активов и коммерческими организациями. Результаты такого анализа вместе с дан- ными о знакомствах подозреваемого и сведениями, полученными в ходе на- блюдения за ним, могут составить обширную доказательную базу, на основе которой будут строиться обвинения. Возможно, документы, собранные в финансовом досье, позволят нало- жить арест на денежные средства. Это особенно важно, если по каким-либо причинам уголовное преследование нецелесообразно. Известно, что в те- невой экономике обращается гораздо больше наличных денежных средств, чем в легальном секторе. Нередко схемы по отмыванию денег подразумевают перевоз наличности из одной страны в другую. FATF учла этот факт в своих Специальных рекомендациях, и девятая рекомендация посвящена именно проблеме курьеров по перевозке наличных денежных средств. Арест денеж- ных средств подрывает планы преступников, а последующая конфискация, особенно в случаях, связанных с коррупцией, — это отличный способ вернуть деньги их законному владельцу. Постановления о предоставлении информации в Великобритании Постановление о предоставлении информации — это судебное распоряжение, которое позволяет органам следствия получить информацию о финансовом положении подозреваемого. Оно предписывает лицу или организации, в рас- поряжении которых находятся необходимые следствию материалы, предо- ставить эти материалы для копирования или изъятия. Обычно на это отво- дится семь дней, если только судья не решит, что данный срок необходимо увеличить или уменьшить. Постановления о предоставлении информации чаще всего используются в следующих ситуациях. В большинстве случаев они выдаются в отношении лиц и организаций, которые имеют обязательства по неразглашению инфор- мации, т. е. хранят документацию «по долгу службы». Как правило, они готовы сотрудничать, но, чтобы избежать судебных разбирательств, им требуется официальное постановление. В эту группу входят финансовые учреждения, адвокаты и бухгалтеры. Ко второй группе относятся те, кто не желает передавать следствию тре- буемые материалы. Хотя формально они необязательно являются подозре- ваемыми, эти лица могут быть не заинтересованы в том, чтобы помогать следствию. Довольно часто на раннем этапе расследования правоохранитель- ные органы быстро определяют, у кого хранятся требуемые им документы, 302 Приложение IV но не могут установить степень, в какой то или иное лицо причастно к не- законной деятельности. Самое главное в подобной ситуации — обеспечить сохранность доказательств, и этой цели служит запрос на судебное постанов- ление о немедленном предоставлении документов с тем, чтобы предотвратить их фальсификацию, сокрытие или уничтожение. Любое неподчинение судебному решению рассматривается как неуваже- ние к суду. Подобные действия могут стать основанием для выдачи ордера на обыск и принудительное изъятие материалов, которые представляют ин- терес для следственных органов. Лицо или организация, получившие постановление о предоставлении ин- формации, несут юридическую ответственность за препятствование рассле- дованию путем разглашения сведений о следственных мероприятиях и порчи ценных доказательств. К финансовому расследованию целесообразно прибегать не только при преступлениях в финансовой сфере и связанных с терроризмом. Поста- новления о предоставлении информации незаменимы и при расследовании тяжких преступлений, поскольку с их помощью органы следствия могут со- брать ценные доказательства, например восстановить данные о действиях подозреваемого и жертвы. Благодаря финансовому запросу иногда можно определить свидетелей преступления или собрать дополнительные доказа- тельства, например данные о протяженности сети кабельного телевидения. Постановления о мониторинге банковского счета Постановление о мониторинге банковского счета позволяет осуществлять финансовый надзор в реальном времени. Этот вид постановлений выдается при расследовании дел об отмывании денег, подготовке к уголовной конфи- скации активов и аресту денежных средств. С его помощью правоохрани- тельные органы отслеживают операции, проводимые через банковский счет. Проанализировав эти сведения, следствие может определить характерные действия преступников и подготовиться к аресту денежных средств, если, к примеру, будет целенаправленно собирать информацию о регулярных опе- рациях по снятию со счета крупных сумм. 303 Возврат похищенных активов Финансовое досье Имя Идент. № Фамилия Также именуется Дата рождения Адрес Коммерческая деятельность Наркотики Следователь Отдел / филиал .................................................. по уголовному делу ....................................................... Тел. .................................................. Следователь по делу Отдел / филиал .................................................. о правонарушениях Тел. .................................................. в финансовой сфере .................................................... Адвокат Тел. ................................. Факс ...................................... по уголовному делу ....................................................... Консультант Тел. ................................. Факс ...................................... по уголовному делу ....................................................... Адвокат по делу Тел. ................................. Факс ...................................... о правонарушениях в финансовой сфере .................................................... Консультант по делу Тел. ................................. Факс ...................................... о правонарушениях в финансовой сфере .................................................... Эксперт в области бухучета .................................... Тел. ................................. Факс ...................................... 304 Приложение IV Финансовое досье — указатель и анкета Часть 1. Личное финансовое досье Арестованные денежные средства / ценные вещи Банковские счета Другие банковские счета / счета в строительных обществах Необращающиеся ценные бумаги правительства Премиальные облигации АКТИВЫ Акции Паи в паевых инвестиционных фондах Полисы страхования жизни / целевой капитал Автотранспортные средства Суда / жилые автоприцепы и т. п. Другое Стоимость предметов, переданных в дар третьим лицам Кредитные карты Фирменные кредитные карты ОБЯЗАТЕЛЬСТВА Кредитные соглашения Выплата алиментов Судебные решения / штрафы / выданные ранее постановления о конфискации Другие обязательства / задолженности Текущий овердрафт Личная финансовая состоятельность Работа по найму ЛЕННЫЙ ДОХОД ЗАЯВ- Предыдущее место работы Подоходный налог Другие источники дохода в собственности Описание объекта недвижимости ОБЪЕКТ НЕДВИЖИМОСТИ Арендаторы Арендованный объект недвижимости Собственный объект недвижимости Стоимость Закладная Другие обременения на недвижимость Земельная рента (пользование на правах аренды) Права третьих лиц Домашнее имущество 305 Возврат похищенных активов Окончание табл. Коммунальные платежи КОММУНАЛЬНЫЕ (Имущественные обязательства) Водоснабжение Электроснабжение УСЛУГИ Газоснабжение Телефонная связь Сотовая телефонная связь Страхование объекта недвижимости Часть 2. Финансовое досье на коммерческое предприятие Банковские счета Автотранспортные средства Установки / машинное оборудование и т. п. АКТИВЫ Офисы / присоединенная движимость Другое ценное имущество Товарные запасы Незавершенное производство Дебиторы, предоставившие полное обеспечение Дебиторы, предоставившие частичное обеспечение Наемные работники Кредиторы, получившие полное обеспечение Кредиторы, получившие частичное обеспечение Кредитные карты ОБЯЗАТЕЛЬСТВА Дебетовые карты Кредитные соглашения Прямой дебет / постоянные поручения банку Судебные решения Судебный приказ о ликвидации / добровольная ликвидация Другие контрактные обязательства Налог с доходов корпорации / подоходный налог Налог на добавленную стоимость В ПРЕДПРИЯТИИ Предварительная оценка Торговое товарищество / компания ДОЛЯ Директора / партнеры компании Корпоративная документация Участие в предприятии Ликвидное имущество, которым владеет предприятие 306 Приложение IV Окончание табл. Активы Другие арендаторы ПОМЕЩЕНИЯ ПРЕДПРИЯТИЯ Обязательства Закладная (предприятие) Другие обременения на недвижимость Процентные / торговые расходы Плата за водоснабжение (предприятие) Энергоснабжение (предприятие) Газоснабжение (предприятие) Телефонная связь (предприятие) Страхование помещений предприятия Страхование имущества (предприятие) Страховые требования предприятия Часть 1: Личное финансовое досье ................................................ ЗАЯВЛЕННЫЙ ДОХОД Работа по найму Текущее место работы Предыдущее место работы Название работодателя или предприниматель Род занятий Чистый доход Еженедельно / ежемесячно или ежегодно Дата поступления Дата увольнения Примечания Информация о подоходном налоге Период Номер налогоплательщика Уплаченный налог Офис налоговой службы Примечания Другие источники дохода Источник дохода Примечания 307 Возврат похищенных активов ОБЪЕКТ НЕДВИЖИМОСТИ Информация об объекте недвижимости Текущий объект Предыдущее место недвижимости проживания Полный адрес и почтовый индекс Дата приобретения Цена покупки Текущая стоимость Дата последней оценки Имя, фамилия и адрес оценщика Имя, фамилия лица, являющего собственником Закладная / обременения Копия документа из органа по регистрации сделок с землей прилагается (да / нет), его дата Примечания Закладная Кредитор по закладной Адрес кредитора Название(-я) счета Номер счета Сумма займа Дата займа Остаток на счете Еженедельный / ежемесячный платеж Метод оплаты Недоимки Примечания Другие обременения Залогодержатель Адрес Сумма обременения Дата обременения Основание обременения Примечание 308 Приложение IV Земельная рента (арендованная собственность) Имя, фамилия арендодателя Адрес арендодателя Ежемесячный / ежегодный платеж Срок погашения Метод оплаты Примечания Права третьих лиц Статус Имя, фамилия Сумма Участие в закладной Участие в затратах Примечания Домашнее имущество (только высокой стоимости: антиквариат, картины и т. п., а также видеозаписи / фотографии) Описание Стоимость Примечания КОММУНАЛЬНЫЕ УСЛУГИ (имущественные обязательства) (включая платежи по закладной, указанные выше) Коммунальные платежи Коммунальные Электро- Водоснабжение Газоснабжение платежи снабжение Организация, взимающая платежи Ежегодный платеж Срок и метод оплаты 309 Возврат похищенных активов Окончание табл. Текущие недоимки Примечания Телефонная связь Телефонная Сотовая телефонная связь связь Телефонный номер Организация, взимающая платежи Ежегодный платеж Срок и метод оплаты Текущие недоимки Счет-расшифровка прилагается (да / нет) Примечания Страхование объекта недвижимости Страховая компания Сумма страховки Застрахованные риски Еженедельный / ежегодный платеж Срок оплаты Метод оплаты Наличие особых рисков Примечания АКТИВЫ Денежные средства / ценные активы, арестованные полицией / таможенными органами Сумма / стоимость Место хранения Дата передачи на хранение Документ о передаче на хранение Откуда изъяты Наличие запрета на сделки (да / нет) Примечания Банковские счета / счета в строительных обществах Название банка Адрес банка 310 Приложение IV Окончание табл. Код банка Номер счета Тип счета Полное имя и фамилия владельца счета Текущий остаток Годовой оборот по кредиту Годовой оборот по дебету Примечания Необращающиеся ценные бумаги правительства Номера свидетельств Стоимость Место хранения Сумма и дата приобретения Примечания Премиальные облигации Номера свидетельств Стоимость Место хранения Сумма и дата приобретения Примечания Акции Котируемые акции Некотируемые акции Название компании Сумма участия Местонахождение свидетельств Стоимость пакета Агент по трансферту акций Примечания Паевые инвестиционные фонды Описание фондов Количество паев Стоимость Имя, фамилия и адрес владельца Примечания 311 Возврат похищенных активов Полисы страхования жизни / целевой капитал Страховая компания Адрес филиала Условия страхования Сумма, возвращаемая при расторжении договора Выгодоприобретатель Сумма страхового взноса в неделю / месяц / год Срок и метод оплаты Наличие закладной (да / нет) Примечания Автотранспортные средства, суда / жилые автоприцепы и т. п. Автотранспортные Суда / жилые автоприцепы средства и т. п. Производитель и модель Местонахождение Регистрационный знак (при наличии) Информация о дилере (автотранспортные средства) Цена покупки Текущая стоимость (Зарегистрированный) владелец Купля-продажа в рассрочку (да / нет) Название компании Адрес компании Дата соглашения Остаток к погашению Примечания Другое личное имущество Описание Владелец Местонахождение Цена покупки Стоимость Примечания 312 Приложение IV Предметы, переданные в дар третьим лицам Описание Владелец Местонахождение Цена покупки Стоимость ОБЯЗАТЕЛЬСТВА Кредитные карты Название карты Сумма долга или кредит Средние платежи Имя и фамилия владельца Примечания Корпоративные кредитные карты Название карты Сумма долга или кредит Средние платежи Имя и фамилия владельца Примечания Кредитные соглашения Название компании Филиал Назначение займа Размер займа Размер непогашенной задолженности Ежемесячные платежи Недоимки Примечания 313 Возврат похищенных активов Выплата алиментов Суд / учреждение Дата постановления Выгодоприобретатель Размер платежа Срок платежа Метод платежа Примечания Судебные решения / штрафы / выданные ранее постановления о конфискации Суд Дата постановления Выгодоприобретатель Размер платежа Срок платежа Метод платежа Примечания Другие обязательства / задолженности Кредитор Адрес кредитора Размер задолженности / обязательства Описание задолженности Примечания Фактическое превышение кредита Банк Адрес и номер телефона Код банка / номер счета Размер овердрафта Примечания 314 Приложение IV Платежеспособность Постановление о банкротстве (да / нет) Дата постановления Арбитражный управляющий / официальный ликвидатор Адрес Контактная информация, номер телефона Примечания Часть 2. Финансовое досье .................................................................. (коммерческое предприятие) ДОЛЯ В ПРЕДПРИЯТИИ Предварительная оценка Предприятие и его помещения являются ликвидными (да / нет) Значительная доля в товариществе / компания с ограниченной ответственностью и доля в ней являются ликвидными (да / нет) Товарищество / компания владеют ликвидным имуществом (да / нет) Примечания Торговое товарищество / компания Название Дата учреждения Регистрационный номер (при наличии) Регистрационный номер плательщика НДС Фактический адрес Юридический адрес Примечания Директора / партнеры компании Имя, фамилия Адрес Должность Примечания 315 Возврат похищенных активов Корпоративная документация Подробная информация о компании Дата (да / нет) Финансовые отчеты Дата (да / нет) Итоги операций за год Дата Примечания Доля объекта в предприятии Описание Стоимость Примечания Ликвидное имущество, которым владеет предприятие Описание Стоимость Примечания ПОМЕЩЕНИЯ ПРЕДПРИЯТИЯ Активы Торговое название Адрес предприятия Полная земельная собственность / покупка на условиях аренды / аренда (если последнее, см. ниже) Зарегистрированная земельная собственность (да / нет) Регистрационный номер Цена покупки Дата покупки Сумма задолженности Текущие недоимки Текущая стоимость Дата последней оценки Оценщик Адрес оценщика Примечания 316 Приложение IV Другие арендаторы Часть помещений переданы в субаренду (да / нет) Описание площади 1, переданной в субаренду Арендатор Адрес арендатора Размер платежа Получатель платежа Описание площади 2, переданной в субаренду Арендатор Адрес арендатора Размер платежа Получатель платежа Права третьих лиц Примечания Арендуемые помещения Арендодатель Адрес арендодателя Еженедельная / ежемесячная арендная плата Метод оплаты / плательщик Примечания Закладная Кредитор по закладной Адрес кредитора по закладной Номер счета Название счета Сумма займа Еженедельный / ежемесячный платеж Метод оплаты / плательщик Примечания Другие обременения на собственность Залогодержатель Адрес залогодержателя Сумма обременения Дата регистрации Примечания 317 Возврат похищенных активов Коммерческие расходы Коммунальные Водо- Электро- Газо- Телефонная платежи / налог снабжение снабжение снабжение связь Организация, взимающая платежи Еженедельный / ежемесячный платеж Метод оплаты Текущие недоимки Примечания Страхование предприятия Помещения Движимое имущество Страховая компания Адрес страховой компании Сумма страхования Застрахованные риски Еженедельный / ежемесячный платеж Метод оплаты / плательщик Примечания Страховые требования компании Страховая компания Дата страхового требования Тип требования Размер требования Выплаченная сумма Когда выплачена Метод платежа Копия требования прилагается (да / нет) Примечания 318 Приложение IV КОРПОРАТИВНЫЕ АКТИВЫ Банковские счета предприятия Название банка Адрес филиала Код банка Номер счета Название(-я) счета Текущий остаток Дата остатка Кредитовые обороты Дебетовые обороты Лица, подписавшие счет Имя, фамилия Примечания Автотранспортные средства, установки / машинное оборудование и т. п. Автотранспортные Установки / машинное средства оборудование и т. п. Производитель и модель Регистрационный знак (при наличии) Информация о дилерах (автотранспортные средства) Цена покупки Текущая стоимость (Зарегистрированный) владелец Купля-продажа в рассрочку (да / нет) Название компании Адрес компании Дата соглашения Остаток задолженности по соглашению Примечания 319 Возврат похищенных активов Присоединенная движимость Производитель и модель Серийный номер Цена покупки Текущая стоимость Лизинговая покупка (да / нет) Название лизинговой компании Адрес компании Дата соглашения Примечания Другое ценное имущество Описание Регистрационные данные (при наличии) Цена покупки Текущая стоимость Владелец / местонахождение Купля-продажа в рассрочку / лизинговая покупка (да / нет) Название компании Адрес компании Дата соглашения Остаток задолженности по соглашению Примечания Товарные запасы Описание Стоимость Дата оценки стоимости Примечания Незавершенное производство Описание Стоимость Дата оценки стоимости Примечания 320 Приложение IV Дебиторы, предоставившие полное обеспечение Название Адрес Сумма Обеспечение Примечания Дебиторы, предоставившие частичное обеспечение Название Адрес Сумма Обеспечение Примечания ОБЯЗАТЕЛЬСТВА Наемные работники Полная занятость Частичная занятость Задолженность по заработной плате Примечания Кредиторы, получившие полное обеспечение Название Адрес Сумма Обеспечение Примечания Кредиторы, получившие частичное обеспечение Название Адрес Сумма Обеспечение Примечания Кредитные карты, дебетовые карты Кредитные карты Дебетовые карты Название карты Сумма задолженности или кредита Средние платежи Владелец Примечание 321 Возврат похищенных активов Кредитные соглашения Название компании Филиал Назначение займа Размер займа Сумма задолженности Ежемесячные платежи Недоимки Примечания Прямой дебет / постоянные поручения банку Название банка Информация о филиале Номер счета Название(-я) счета Еженедельная / ежемесячная сумма Срок платежа Получатель Примечания Судебные решения Суд Дата постановления Сумма постановления Метод платежа Примечания Судебный приказ о ликвидации / добровольная ликвидация Принудительная ликвидация (да / нет) Добровольная ликвидация (да / нет) Дата постановления Резолюция Примечания 322 Приложение IV Другие контрактные обязательства Описание Сумма Срок платежа Примечания Налог с доходов корпорации / подоходный налог Налоговый инспектор Адрес налогового инспектора Округ Регистрационный номер Сумма к выплате Примечания Налог на добавленную стоимость Налоговая инспекция по НДС Адрес Регистрационный номер плательщика НДС Сумма к выплате Незавершенное судебное преследование (да / нет) Примечания Предметы, находящиеся в помещениях, контролируемых объектом, но не принадлежащие объекту (например, арендуемые, предоставленные на время, для проведения ремонта или каким-либо другим образом относящиеся к другому лицу) (необходимы доказательства, подтверждающие требования третьих лиц) Предмет Стоимость Права третьих лиц Примечания Приложение V ОБРАЗЕЦ ПОСТАНОВЛЕНИЯ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ КОММЕРЧЕСКОЙ И ПРОЧЕЙ ДОКУМЕНТАЦИИ ДЛЯ РАССЛЕДОВАНИЯ ДЕЛА О КОРРУПЦИИ I. Определения и указания. А. Определения. 1. «Компания» — коммерческая организация, которой адресовано на- стоящее постановление, включая все ее филиалы, совместные пред- приятия, дочерние компании, подразделения и правопреемников в правах на имущество, а также ее настоящих и бывших директоров, служащих, компаньонов, сотрудников, агентов и всех других лиц, намеревающихся действовать от имени любого вышеозначенного лица. 2. «Документ(ы)» — все написанные или отпечатанные материалы любого рода (официальные или неофициальные, включая подлин- ники и все нетождественные копии, которые отличаются от под- линников ввиду наличия любых пометок или по любой другой причине), которые находятся во владении, на хранении или под кон- тролем компании независимо от их местонахождения, включая, но не ограничиваясь, официальные документы, корреспонденцию, заметки, записки, дневники, статистические материалы, письма, телеграммы, протоколы, контракты, отчеты, исследования, чеки, заявления, квитанции, донесения, резюме, буклеты, книги, мате- риалы межофисного и внутриофисного взаимодействия, коммер- ческие предложения, записи любого рода разговоров, телефонных звонков, совещаний или других коммуникативных мероприятий, бюллетени, кредитные документы, компьютерные распечатки, жесткие диски, флеш-накопители, съемные жесткие диски, гибкие диски, мейнфреймы и базы данных персональных компьютеров, телетайпы, телексные сообщения, счета, рабочие ведомости и все черновики, редакции, модификации, изменения и поправки любого рода или характера вышеупомянутых материалов, все графические и звуковые записи или любого рода представления, видеопленки, звукозаписи, киноизображения и любые электронные, механиче- ские или электротехнические записи, киноизображения или любо- 325 Возврат похищенных активов го рода представления, включая, но не ограничиваясь, магнитные ленты, компакт-кассеты, диски, записи и фильмы. 3. Термин «документ(ы)» включает также любое вместилище, папку- регистратор или другое хранилище, имеющее любую маркировку или идентификационные знаки, в котором хранятся другие «доку- менты», за исключением картотечных шкафов. Во всех случаях, ког- да подлинник или нетождественная копия подлинника не находится во владении, на хранении или под контролем компании, термин «документ» включает любую копию или любую нетождественную копию вышеуказанного подлинника. 4. «И» также означает «или», и наоборот. 5. «Лицо» — любое физическое лицо, капитал в предприятии, акцио- нерное общество, товарищество, совместное предприятие, некор- поративная ассоциация, государственное учреждение или любое подразделение, филиал, служащий, руководитель, сотрудник, агент или любой другой представитель вышеуказанных лиц и организаций. 6. «Идентификационная информация» — полное имя, включая второе имя, дата рождения, место рождения, номер карточки социального страхования, все должности, занимаемые в период работы в компа- нии, даты работы, зона ответственности и обязанности на каждой должности, дата увольнения (при наличии) и его причины, рабочий адрес и номер телефона на каждой должности, домашние адреса и телефоны в период работы в компании, а также последние извест- ные рабочий и домашний адреса и телефоны, если они отличаются от указанных ранее. 7. «Аффидевит» — аффидевит служащего, компаньона или агента- управляющего компании, сопровождаемый удостоверительной надписью, выполненной нотариусом. 8. «Соглашение» — все настоящие, прошлые и будущие соглашения. 9. «Государственное должностное лицо» — член законодательного органа, до или после квалификации этого должностного лица та- ковым, или должностное лицо, или служащий, или лицо, действую- щее от имени правительства или любого департамента, агентства или ведомства правительства, выполняющее любые официальные функции по разрешению или по полномочию любого такого депар- тамента, агентства или ведомства правительства. 10. «Лицо, назначенное на государственную должность» — любое лицо, номинированное на государственную должность или официально 326 Приложение V проинформированное о своем номинировании или назначении на эту должность. B. Срок действия. Если в каком-либо пункте не указано иное, настоящее постанов- ление действует на срок с [дата] по [дата], начиная с даты получения постановления компанией или лично вами. С. Заявление о конфиденциальности. Если какой-либо документ не выдан компанией или лично вами по причине конфиденциальности содержащейся в нем информации, включая конфиденциальность сведений, сообщаемых клиентом адво- кату, компания или вы должны предоставить письменное объяснение с указанием даты, названия, автора, адресата и получателя, а также содержания каждого такого документа, типа конфиденциальности, принципа, на основании которого она заявляется, и пункта постанов- ления, к которому относится каждый такой документ. D. Идентификация документов. С целью упростить обработку документов, предоставленных в со- ответствии с настоящим постановлением, обеспечить их идентифи- кацию, а также быстрый и корректный возврат, следует последова- тельно пронумеровать каждый документ. В случае со скрепленными многостраничными документами идентификационный номер следует ставить только на первой странице с указанием общего количества страниц в документе. Документы также должны передаваться в тех папках, в которых они хранились на момент исполнения настоящего постановления. Эти папки также должны быть пронумерованы в общем с остальными документами порядке. Внутри каждой папки документы должны оставаться в той последовательности, в которой они хранились на момент исполнения настоящего постановления. Многостраничные документы должны быть переданы полностью. Е. Предоставление документов. В ответ на настоящее постановление перед судом / прокуро- ром должно предстать лицо, достаточно компетентное в вопросах документооборота компании, чтобы предоставить документы в соот- ветствии с настоящим постановлением, а также определить их при- надлежность к деловой документации. В случае если одно и то же лицо не удовлетворяет обоим требованиям, компания должна дополнитель- но назначить других лиц для представления своих интересов в этот же день и время. 327 Возврат похищенных активов F. Требуемые подлинники. Согласно настоящему постановлению предоставлены должны быть подлинники всех нижеперечисленных документов. Предоставление фотокопий документов вместо подлинников не допускается. II. Документы, подлежащие выемке. А. Безотносительно к ограничению, предусмотренному в п. В раздела I, все документы или вместо них аффидевит, в которых указаны: 1) полное название компании, дата и страна учреждения, даты и места всех регистраций компании в качестве иностранной организации, а также идентификационная информация обо всех материнских и дочерних компаниях и компаниях-предшественниках и всех ор- ганизациях, с которыми компания участвовала в совместных пред- приятиях в течение предшествующих 8 лет; 2) идентификационная информация, адрес и номер телефона каждого директора и внешнего директора компании; 3) идентификационная информация о каждом служащем, директоре, сотруднике, агенте, консультанте и других представителях компа- нии, в чьи обязанности входило взаимодействие с [название госу- дарственного ведомства]; 4) идентификационная информация о каждом помощнике по адми- нистративной работе, секретаре или другом административном ассистенте каждого из лиц, названных в соответствии с п. А (3) раздела II, а также имя лица, на которого работал каждый такой ассистент, даты каждого поручения и текущий рабочий и домашний адреса и телефоны каждого ассистента; В. Все и любые подлинники следующих документов: 1) документы, имеющие прямое или косвенное отношение к кон- тактам между компанией и любым из следующих лиц, включая, но не ограничиваясь, корреспонденцию, материалы брифингов, повестки дня собраний, записки и заметки, сделанные во время со- вещаний или деловых контактов, пометки, записи в ежедневнике, отчеты, подготовленные или полученные компанией до, во время или после любого такого контакта, а также документы со схожим содержанием независимо от того, связаны они или нет с деятельно- стью компании; 328 Приложение V 2) все документы, имеющие отношение к любым банковским счетам, открытым внутри страны или за ее пределами, от имени или под кон- тролем компании или управляемым в интересах компании; 3) все и любые документы, имеющие отношение к расходам, поне- сенным [имя, фамилия], оправдательным документам по возме- щению расходов, предоставленным [имя, фамилия] или от имени [имя, фамилия], и платежам, осуществленным вами в связи с этим, а также все документы, отражающие то, каким образом указанные учреждения были отражены в финансовой документации компании, и имеющие отношение к налоговым отчислениям начиная с [дата]; 4) все и любые документы, имеющие отношение к перемещениям [имя, фамилия], включая, но не ограничиваясь, планы маршрутов, документацию по затратам, квитанции, оправдательную документа- цию по возмещению расходов, корреспонденцию с туристическими агентствами, документы по зачислению и списанию средств с кре- дитных карт начиная с [дата]; 5) все документы, имеющие прямое или косвенное отношение к вы- плате любых денежных вознаграждений, передаче в дар денежных средств, предоставлению денежной помощи, выдаче займов или лю- бым другим выплатам или вручению любых имеющих ценность предметов любому государственному должностному лицу, или лицу, назначенному на государственную должность в [страна], или лю- бому иностранному правительству, или представителю какой бы то ни было политической партии [страна] или любой иностран- ной нации независимо от того, имеет ли это отношение к началу или сохранению какой бы то ни было коммерческой деятельности компании в [страна] или деловых контактов с любым иностранным правительством или любым лицом, действующим в качестве агента или посредника между любыми из вышеперечисленных; 6) все календари, календарные блоки, блокноты, записные книжки, ежедневники, дневники деловых встреч, блокноты-напоминания, журналы телефонных звонков, адресные книги, досье или другие списки адресов, журналы посещений и личные дневники незави- симо от их местонахождения, которые велись или использовались [имя, фамилия] или от имени [имя, фамилия] в связи с деятельно- стью компании; 7) полное личное дело [имя, фамилия], включая информацию о за- работной плате, поощрениях и премиях; 329 Возврат похищенных активов 8) вся банковская документация организации, включая: а) банковскую выписку / выписки, аннулированные чеки, чековые книжки, корешки чеков или чековый реестр, контрольные тало- ны чеков, расписки о взносе депозита и залоговых товаров; b) всю документацию по депозитным сертификатам и другим сроч- ным депозитам, приобретенным или погашенным; с) документацию по всем используемым банковским ячейкам; d) документацию по всем безналичным переводам денежных средств; е) документацию по всем банковским чекам, кассирским чекам, чекам, выписанным банком на себя, казначейским чекам, пла- тежным поручениям и дорожным чекам, приобретенным или по- гашенным; f) все отчеты о денежных операциях, составляемые для Министер- ства финансов, заявления и запросы об освобождении от обязан- ности подачи отчета о денежных операциях и отчеты об опера- циях в иностранной валюте, имеющие прямое или косвенное отношение к [имя, фамилия] или любому лицу, указанному в п. В (1) раздела II или лоббирующему интересы компании; 9) копии устава или правил внутреннего распорядка компании, вклю- чая все редакции и поправки; 10) все и любые руководства по внутрикорпоративной политике, вну- треннему и внешнему аудиторскому контролю или процедурам, имеющим отношение к взаимодействию с государственными должностными лицами или лицом, назначенным на государствен- ную должность, или должностным лицом иностранного государ- ства; 11) протоколы собраний совета директоров компании или совещаний любых государственных комиссий, любой давности, имеющих пря- мое или косвенное отношение: а) к корпоративным командировкам; b) передаче ценных предметов государственным должностным ли- цам или лицу, назначенному на государственную должность; с) любому из лиц, указанных в пп. А (3) и В (1) раздела II; 12) в отношении процедур внутреннего и внешнего аудиторского кон- троля или аудиторских проверок, проводимых компанией: а) все письменные заключения по результатам внутренних ауди- торских проверок и процедур, действующих в указанный период; 330 Приложение V b) вся корреспонденция аудитора к руководству компании, связан- ная с внутренними аудиторскими проверками и сопутствующи- ми вопросами; с) все аудиторские заключения, специальные отчеты и исследо- вания, неофициальные служебные записки, отчеты служб кон- сультирования по вопросам управления, рекомендации или кон- сультации для менеджмента, записи по результатам обсуждения последних усовершенствований и другая корреспонденция, связанная с ведением учета и внутренними проверками ком- пании; d) все программы, использованные для проведения аудиторских проверок, включая любые дополнения, удаления, замены или из- менения данных и любые документы, отражающие причины та- ких действий; e) все протоколы собраний исполнительного аналитического ко- митета, специального комитета по аудиту или комитета схожего назначения; f) вся и любая документация, имеющая отношение к проверкам, проводимым Налоговой службой США; 13) все бухгалтерские книги и журналы компании, включая главную бухгалтерскую книгу, журнал денежных поступлений, журнал про- даж, журнал денежных выплат, регистр платежных документов и любые другие бухгалтерские книги и журналы, которые ведут- ся компанией и имеют прямое или косвенное отношение к [имя, фамилия] или любому из лиц, указанных в п. В (1) раздела II. До- кументация должна отражать все командировки, факты передачи ценных предметов в дар, оплату проживания, питания, выплаты гонораров и / или указанные бухгалтерские книги и докумен- тацию; 14) все документы, включая выписки по счетам корпоративных и / или личных кредитных карт, приходные кассовые ордеры на возврат денежных средств в кассу, оправдательные документы о произве- денных расходах и любую другую документацию с детализацией расходов, заявленных или возмещенных, которая подтверждает транспортные расходы, расходы на питание и проживание, теле- фонную связь, представительские и другие расходы, понесенные от имени компании [имя, фамилия] или любым лицом, указанным в п. В (1) раздела II; 331 Возврат похищенных активов 15) вся финансовая отчетность и годовые отчеты за период [даты]; документация должна передаваться вместе со всей пояснитель- ной информацией, приложениями и сведениями об учреждениях- корреспондентах; 16) вся документация по расходам на междугороднюю или между- народную телефонную связь, включая счета за телефон, и на все другие средства дальней связи, телекс, курьерскую службу и по- чтовые услуги, понесенным [имя, фамилия] или от имени [имя, фамилия] или любым сотрудником компании, работающим вместе или в подчинении указанного лица; 17) подлинники всех паспортов, которыми вы владели или пользова- лись в период с [дата] по дату принятия настоящего постановления. Приложение VI ПОДГОТОВКА АРЕСТА ИМУЩЕСТВА Прилагаемое Руководство по предварительному планированию ареста иму- щества, разработанное Службой судебных приставов-исполнителей США, содержит рекомендации и перечни контрольных вопросов, которые могут использоваться всеми структурами, участвующими в процедуре конфискации активов. Предлагаемые вопросники предназначены для подготовки к аресту активов, связанных с преступной деятельностью, и помогут уполномоченным органам принять взвешенное решение относительно того, какое имущество следует арестовать, как и когда оно должно быть арестовано и, что самое важное, подлежит ли оно аресту вообще. В приложение включены следующие документы: сводная ведомость по аресту имущества. Содержит общую инфор- мацию обо всех активах, имеющих отношение к определенному делу. По каждому делу следует заполнять одну ведомость; недвижимое имущество. Для каждого объекта недвижимого имуще- ства следует заполнять отдельный бланк. К нему также должен при- лагаться бланк оценки чистой стоимости актива; коммерческое предприятие. Для каждого коммерческого предприя- тия, в отношении которого принимается решение о конфискации, следует заполнять отдельный бланк. Ввиду того что конфискация биз- неса — сложный процесс, в бланк, возможно, потребуется включить информацию, которая в явной форме в нем не оговаривается; транспортные средства. Форму следует заполнять при подготовке к аресту разнородных и /или уникальных транспортных средств. К ней также прилагается бланк оценки чистой стоимости; личное имущество. Бланк следует заполнять при подготовке к аресту уникальных или нестандартных активов, например домашнего ско- та, мебели / предметов домашнего обихода, особо ценных предметов, предметов коллекционирования и предметов искусства. Каждый случай уникален, и будет неудивительно, если предлагаемые вопросники окажутся неодинаково информативны в отношении разных ак- тивов, имеющих отношение к самым разнообразным делам: где-то сведений 333 Возврат похищенных активов потребуется больше, а где-то меньше. По этой причине приводимые ниже бланки следует использовать в качестве образцов и по мере необходимости добавлять в них информацию, которая может потребоваться для конфис- кации. 334 Приложение VI Сводная ведомость по аресту имущества 335 Возврат похищенных активов Бланк подготовки к аресту. Недвижимое имущество 336 Приложение VI Бланк подготовки к аресту. Недвижимое имущество (продолжение) 337 Возврат похищенных активов Бланк подготовки к аресту. Недвижимое имущество (окончание) 338 Приложение VI Недвижимое имущество. Оценка чистой стоимости 339 Возврат похищенных активов Бланк подготовки к аресту. Коммерческое предприятие 340 Приложение VI Бланк подготовки к аресту. Коммерческое предприятие (продолжение) 341 Возврат похищенных активов Бланк подготовки к аресту. Коммерческое предприятие (продолжение) 342 Приложение VI Бланк подготовки к аресту. Коммерческое предприятие (окончание) 343 Возврат похищенных активов Личная собственность. Оценка чистой стоимости 344 Приложение VI Бланк подготовки к аресту. Транспортные средства 345 Возврат похищенных активов Транспортные средства. Оценка чистой стоимости 346 Приложение VI Бланк подготовки к аресту. Личная собственность 347 Возврат похищенных активов Личная собственность. Оценка чистой стоимости Приложение VII ВЕБ-САЙТЫ: ВАЖНЕЙШИЕ ОРГАНИЗАЦИИ, ЮРИДИЧЕСКИЕ ИНСТРУМЕНТЫ И ПРОГРАММЫ Типовое законодательство Содружества http://www.thecommonwealth.org / (официальный сайт Секретариата Содружества) http://www.thecommonwealth.org/shared_asp_files/uploadedfiles / 21B7788DF604-4FB6-85A1-AB8370566AFC_commonwealthmodelle- gislativeprovisionsonthecivilrec.pdf (Типовые законодательные положе- ния Содружества по изъятию в гражданско-правовом порядке активов, полученных преступным путем, включая имущество, полученное в ре- зультате террористической деятельности) Европейский союз http://europa.eu.int (официальный сайт Европейского союза) http://eur-lex.europa.eu (официальный журнал Европейского союза) http://eur-lex.europa.eu / LexUriSer v / LexUriSer v.do?uri=OJ:L: 2007:332:0103:0105: EN: PDF (Решение Совета 2007 / 845 / JHA от 6 де- кабря 2007 г., касающееся сотрудничества ведомств стран — участниц Евросоюза по возвращению активов в вопросах отслеживания и иден- тификации доходов от преступлений и другого имущества, связанного с преступной деятельностью) http://eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=CELEX: 32005F0212:EN:NOT (Рамочное решение Совета 2005 / 212 / JHA от 24 февраля 2005 г. о конфискации доходов от преступлений, ору- дий совершения преступлений и имущества, связанного с преступной деятельностью) Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (FATF) http://www.fatf-gafi.org (официальный сайт FATF) http://www.fatf-gafi.org / dataoecd / 7 / 40 / 34849567.pdf (Сорок реко- мендаций) 349 Возврат похищенных активов http://www.fatf-gafi.org / dataoecd / 8 / 17 / 34849466.pdf (Специальные рекомендации по борьбе с финансированием терроризма) Рекомендации «Группы восьми» http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/g82004/G8_Best_Practices_ on_Tracing. pdf (Рекомендации «Группы восьми» по принципам отсле- живания, замораживания и конфискации активов) http://www.apgml.org/issues/docs/15/G8%20Asset%20Management%20 Best%20practices%20042705%20FINAL.doc (Рекомендации «Группы восьми» по управлению арестованными активами) Организация американских государств — CICAD http://www.oas.org / (официальный сайт) http://www.cicad.oas.org / Lavado_Activos / ENG / ModelRegulations.asp (Типовые положения ОАГ / CICAD по преступлениям отмывания денег, связанных с незаконной торговлей наркотиками, и другим тяжким преступлениям) Инициатива по обеспечению возврата похищенных активов (StAR) www.worldbank.org / star (веб-сайт StAR) http://siteresources.worldbank.org / NEWS / Resources / Star-rep-full.pdf (Инициатива по обеспечению возврата похищенных активов (StAR): задачи, возможности и план действий) Организация Объединенных Наций http://www.un.org (официальный сайт ООН) http://www.unodc.org (официальный сайт Управления ООН по нарко- тикам и преступности) http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/index.html (Конвенция ООН против коррупции) http://www.unodc.org / unodc / en / treaties / CTOC / index.html (Конвен- ция ООН против транснациональной организованной преступности и протоколы к ней — Палермская конвенция) 350 Приложение VII http://www.unodc.org / unodc / en / treaties / illicit-trafficking.html (Кон- венция ООН по борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. — Венская конвенция) Группа Всемирного банка http://www.worldbank.org (официальный сайт Всемирного банка) http://www.amlcft.org (официальный сайт Группы по борьбе с неле- гальными финансовыми операциями, «Меры борьбы с нелегальными финансовыми операциями») Материалы, представленные на CD-ROM (можно ознакомиться в режиме онлайн на www.worldbank.org / star и www.amlcft.org) Copyright Notice A The Stolen Asset Recovery Initiative: Challenges, Opportunities, and Action Plan B The United Nations Convention against Corruption C Financial Action Task Force 1. The Forty Recommendations 2. Special Recommendations on Terrorist Financing D Commonwealth Model Legislative Provisions on the Civil Recovery of Criminal Assets Including Terrorist Property E G-8 Countries Best Practices 1. Best Practice Principles on Tracing, Freezing and Confiscation of Assets 2. Best Practices for the Administration of Seized Assets 3. Principles and Options for Disposition and Transfer of Confiscated Proceeds of Grand Corruption F European Union Council Decisions 1. Council Decision 2007/845/JHA concerning cooperation between Asset Recovery Offices of the Member States in the field of tracing and identifica- tion of proceeds from, or other property related to, crime 2. Council Framework Decision 2005/212/JHA on Confiscation of Crime- Related Proceeds, Instrumentalities and Property 3. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, “Proceeds of organized crime: Ensuring that ‘crime does not pay’” (Brussels, 20 November 2008, COM(2008) 766) G OAS Model Regulations of the Inter-American Drug Abuse Control Commis- sion (CICAD) Concerning Laundering Offenses Connected to Illicit Drug Traf- ficking and Other Serious Offenses H Case Law 1. European Court of Human Rights: Grayson v. United Kingdom, Eur.Ct.H.R., Application nos. 19955/05 and 15085/06 (September 23, 2008) (presump- tion shifting legal burden of proof to claimant does not offend the ECHR) 353 Возврат похищенных активов 2. European Court of Human Rights: Dassa Foundation v. Liechtenstein, Eur. Ct.H.R., Application no. 696/05 (July 10, 2007) (retrospectivity/retroacti- vity provisions do not offend the ECHR) 3. Colombia: Sentence C-1065/03 Judge Dr. Alfredo Beltrán Sierra (NCB asset forfeiture law upheld as constitutional on a number of issues) 4. Guernsey: Garnet Investments Limited v. BNP Paribas (Suisse) SA, Court of Appeal (Civil Division) January 9, 2009 (Government of the Republic of In- donesia as Third Party) 5. Ireland: Murphy v. GM, PB, PC Ltd., and GH, [2001] IESC 92 (Supreme Court of Ireland) (NCB asset forfeiture upheld as a civil proceeding and constitu- tional on a number of issues) 6. South Africa: NDPP v. Mohamed No and Ors, [2003] ZACC 4 (Constitutional Court of South Africa) (ex parte authority for restraint orders upheld as con- stitutional) 7. Switzerland: A Company v. Federal Office of Justice, Central Office for the USA (1A.326/2005/col, Decision of 1 March 2006, First Court of Public Law) (terminology used by a jurisdiction is not determinative of whether Switzerland will provide international assistance) 8. Switzerland: Prosecutor General v. W___S___, December 21, 2007, First In- stance Court (Canton of Geneva) (money laundered is liable to forfeiture independent of the infraction giving rise to it; linking assets with offense of money laundering) 9. Thailand: Charles Mescal and Mrs. Tayoy, Case Nos. 40-41/2546 (October 16, 2003) (retrospective/retroactive provisions upheld as constitutional) 10. United Kingdom: Walsh v. Director of the Assets Recovery Agency, [2005] NICA 6 (Northern Ireland Court of Appeal) (NCB asset forfeiture held to be a civil proceeding and not in violation of the ECHR) 11. United Kingdom: In re Al Zayat, [2008] EWHC 315 (United Kingdom) (ter- minology used in international cooperation) 12. United Kingdom: Attorney General of Zambia v. Meer Care & Desai & Others, [2007] EWHC 952 (Ch) (United Kingdom) (private law case) 13. United States: Banco Central de Paraguay v. Paraguay Humanitarian Foun- dation and John Tulac, 1 Civ. 9649 (JFK)(FM) United States District Court, Southern District of New York I Restraint Applications and Orders 1. In re Restraint of All Assets Held in the Name of Alain Gagnon: Ex Parte Ap- plication of the United States for a Restraining Order Pursuant to a For- eign (Canadian) Restraining Order and Restraining Order of United States Magistrate Judge (April 29, 2008) 354 Материалы, представленные на CD-ROM 2. In re Restraint of All Assets Held in Name of Mario Mariano Faro: Ex Parte Ap- plication of the United States for a Restraining Order Pursuant to Charges in a Foreign Country (Aruba) and Restraining Order of United States Magis- trate Judge (March 4, 2008) 3. Relevant Legislation: Titles 18 United States Code Section 981(b)(4) and 28 United States Code Section 2467 4. United States of America v. Abbas Chouman, Restraining Order J Practice Direction—Civil Recovery Proceedings (United Kingdom) K Financial Investigations Checklist L Forms—Investigative Orders (United Kingdom) 1. Witness statement in support of a Production Order 2. Production Order 3. Application for a Disclosure Order 4. Application for an Account Monitoring Order 5. Witness Statement in support of an Account Monitoring Order 6. Account Monitoring Order 7. Customer Information Order 8. Witness Statement in support of an Interim Receiving Order 9. Interim Receiving Order 10. Property Freezing Order: Freezing Order Prohibiting Disposal of Assets 11. Application for Asset Recovery Claim M Pre-Seizure Planning Policy Guidelines 1. Pre-Seizure Planning Policy Guidelines (United States Department of Jus- tice Asset Forfeiture Policy Manual, May 2007) (excerpt only) 2. Pre-Seizure Planning Policy Guidelines (Colombia) N Legal Expenses in Civil Recovery Proceedings 1. Proceeds of Crime Act 2002 (United Kingdom), Section 245C 2. Proceeds of Crime Act 2002 (Legal Expenses in Civil Recovery Proceedings) Regulations 2005 (2005 No. 3382) (United Kingdom) 3. Explanatory Memorandum to the Proceeds of Crime Act 2002 (Legal Ex- penses in Civil Recovery Proceedings) Regulations 2005 (2005 No. 3382) (United Kingdom) 4. Sample Application, Witness Statement, and Order for payment of legal ex- penses from restrained funds Гринберг Теодор, Сэмюэль Линда, Грант Вингейт, Грей Ларисса ВОЗВРАТ ПОХИЩЕННЫХ АКТИВОВ Руководство по конфискации активов вне уголовного производства Руководитель проекта М. Шалунова Технический редактор Н. Лисицына Корректор О. Ильинская Компьютерная верстка К. Свищёв Художник обложки С. Прокофьева Подписано в печать 24.12.2009. Формат 70 × 100 1/16. Бумага офсетная № 1. Печать офсетная. Объем 22,5 печ. л. Тираж 1000 экз. Заказ № . Альпина Паблишерз 123060, Москва, а/я 28 Тел. (495) 980-53-54 www.alpinabook.ru, e-mail: info@alpinabook.ru Для заметок Для заметок Для заметок Для заметок Конфискация имущества вне уголовного производства — важнейший инструмент изъятия доходов, полученных в результате коррупции, особенно тех, которые переведены за границу. Этот правовой механизм позволяет наложить арест на похищенные активы, изъять и конфисковать их без вынесения обвинительного приговора в рамках уголовного процесса в том числе и в тех случаях, когда виновный умер, находится вне соответствующей юрисдикции, обладает правовым иммунитетом либо наделен настолько большими полномочиями, что его невозможно подвергнуть уголовному преследованию. Во многих странах созданы условия для конфискации активов вне уголовного производства. Принятие соответствующего законодательства рекомендовано рядом организаций международного уровня. Создать механизм для конфискации активов в ситуациях, когда преступника нельзя подвергнуть уголовному преследованию, призывает также Конвенция ООН против коррупции. Книга «Возврат похищенных активов: Руководство по конфискации активов вне уголовного производства» — первое в своем роде издание, посвященное обсуждаемой проблематике и вышедшее в рамках Инициативы по возврату похищенных активов (Инициативы StAR) — совместного проекта Всемирного банка и Управления ООН по наркотикам и преступности. В руководстве рассматриваются 36 важнейших юридических, операционных и практических понятий, с учетом которых следует разрабатывать механизм конфискации без осуждения в уголовном порядке, чтобы он был эффективным. На компакт-диске, приложенном к книге, собраны различные документы и материалы, которые будут полезны при создании и реализации механизмов гражданской конфискации: примеры судебных разбирательств, бланки запросов, заявления в суд и руководство по планированию действий до ареста активов.