72662 Note d’information relative à l’annulation à l’attention du Conseil administratif du CIRDI* 10 août 2012 *Cette note ne constitue pas un avis juridique. Les informations contenues dans cette note sont à jour au 30 juin 2012. TABLE DES MATIÈRES I. Objet de la note d’information ............................................................................................... 1 A. Demande des Philippines ............................................................................................... 1 B. Présentations lors de la session annuelle du Conseil administratif de 2011 .................. 3 II. Introduction au mécanisme d’annulation prévu par la Convention du CIRDI ...................... 3 III. Historique de la rédaction des dispositions relatives à l’annulation dans la Convention du CIRDI ....................................................................................................... 5 A. L’origine de la disposition relative à l’annulation ......................................................... 5 B. Projet préliminaire de Convention du CIRDI – 1963 .................................................... 7 C. Réunions consultatives régionales – 1964 ..................................................................... 8 D. Premier Projet de Convention – septembre 1964......................................................... 10 E. Réunions du Comité juridique – 1964 ......................................................................... 10 F. Projet révisé de Convention – décembre 1964 ............................................................. 12 IV. Le déroulement d’une instance en annulation ..................................................................... 13 A. Dépôt d’une demande en annulation ............................................................................ 14 B. Constitution d’un Comité ad hoc ................................................................................. 17 C. L’instance ..................................................................................................................... 21 (i) Dispositions applicables .................................................................................... 21 (ii) Première session ................................................................................................ 22 (iii) Avances versées au CIRDI ................................................................................ 23 (iv) Suspension de l’exécution de la sentence ......................................................... 23 (v) Audience et phase post-audience ...................................................................... 26 D. La décision sur l’annulation ......................................................................................... 27 E. Nouvel examen............................................................................................................. 34 V. Interprétation du mécanisme d’annulation, du rôle du Comité ad hoc et de chacun des motifs d’annulation ............................................................................................................. 34 A. Les crtières généraux identifiés dans l’historique de la rédaction et les affaires CIRDI ........................................................................................................ 34 B. L’interprétation de motifs particuliers ......................................................................... 47 (i) Vice dans la constitution du Tribunal ............................................................... 48 (ii) Excès de pouvoir manifeste du Tribunal ........................................................... 49 (a) Excès de pouvoir manifeste en matière de compétence .................................. 50 (b) Excès de pouvoir manifeste relatif au droit applicable.................................... 52 (iii) Corruption d’un membre du Tribunal ............................................................... 53 (iv) Inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ........................... 54 (v) Défaut de motifs ................................................................................................ 55 VI. Conclusion ........................................................................................................................... 57 i ANNEXES Annexe 1 : Procédures en annulation en cours et ayant pris fin. [En anglais] Annexe 2 : Lettre de Jose Anselmo I. Cadiz, Procureur général, République des Philippines, au Conseil administratif du CIRDI (27 juin 2011). [En anglais] Annexe 3 : La Proposition des Philippines pour l’Analyse de la Possibilité d’Établissement de Lignes Directrices pour la Mise en Œuvre de l’Article 52 de la Convention CIRDI (23 septembre 2011) (Présentation Power-Point). Annexe 4 : Compte rendu sommaire de la 45ème session annuelle du Conseil administratif du CIRDI (23 septembre 2011), Washington D.C. Annexe 5 : CIRDI Exercice 2011: Présentation Générale, Rapport du Secrétaire général du CIRDI au Conseil administratif du CIRDI (23 septembre 2011) (Présentation Power-Point. Annexe 6 : Motifs d’annulation invoqués dans les affaires ayant pris fin. [En anglais] Annexe 7 : Bibliographie sur l’annulation CIRDI. [En anglais] ii I. Objet de la note d’information 1. Le Secrétariat du CIRDI a préparé cette note afin d’assister les États contractants eu égard à une question soulevée par la délégation de la République des Philippines (« les Philippines ») lors de la 45ème session annuelle du Conseil administratif du CIRDI, qui s’est tenue le 23 septembre 2011, comme indiqué lors de la session 1. A. Demande des Philippines 2. Le Procureur général des Philippines a adressé au Conseil administratif du CIRDI une lettre en date du 27 juin 2011 2 au sujet d’une décision d’annulation rendue dans l’affaire Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. République des Philippines 3. Dans cette affaire, la sentence rendue par le Tribunal CIRDI en faveur des Philippines a été annulée par un Comité ad hoc CIRDI au motif d’une inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure 4. Le Comité ad hoc a estimé que le Tribunal n’avait pas donné aux parties la possibilité de répondre à certains éléments de preuve produits par les Philippines, ce qui constituait une inobservation grave du droit d’être entendu et affectait substantiellement l’issue du litige 5. 3. Selon les Philippines, la Décision d’Annulation Fraport « a excédé le pouvoir limité du Comité ad hoc aux termes de l’article 52 de la Convention du CIRDI » et a fourni « une preuve supplémentaire d’un problème structurel qui est le non-respect par les Comités ad hoc 1 Le Secrétariat du CIRDI ne prend pas position dans cette note sur la question de savoir si telle ou telle décision particulière rendue par un Comité ad hoc CIRDI est appropriée ou non, ou si elle entre bien dans le champ d’application de l’examen permis par l’article 52 de la Convention du CIRDI. L’Annexe 1, jointe à cette note, fournit une liste de toutes les procédures en annulation, y compris les références complètes et abrégées, le nom des membres des Tribunaux et Comités ad hoc et l’issue de chaque affaire. 2 Lettre de Jose Anselmo I. Cadiz, Procureur général, République des Philippines, au Conseil administratif du CIRDI (27 juin 2011). La lettre a été remise au Conseil administratif par le Secrétariat du CIRDI lors de la session annuelle de 2011 du Conseil administratif, qui s’est tenue le 23 septembre 2011. Par commodité, cette lettre est jointe en Annexe 2. 3 Fraport. Décision rendue par un Comité ad hoc composé du Juge Peter Tomka (Président), du Juge Dominique Hascher et du Professeur Campbell McLachlan, Q.C. Le Comité a annulé la Sentence du 16 août 2007, disponible sur http://italaw.com/documents/FraportAward.pdf, qui avait été rendue par un Tribunal composé de M. L. Yves Fortier, C.C., Q.C. (Président), du Dr. Bernardo M. Cremades et du Professeur W. Michael Reisman. 4 Fraport, para. 218. Voir article 52(1)(d) de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, 18 mars 1965 (« la Convention du CIRDI »). 5 Fraport, paras. 235 et 246. À la suite de l’annulation, le CIRDI a enregistré une demande d’arbitrage soumise par Fraport à l’encontre des Philippines, Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. République des Philippines, Affaire CIRDI n° ARB/11/12. Pour l’état actuel de la procédure, voir le site Internet du CIRDI http://icsid.worldbank.org. 1 CIRDI du mandat qui leur est confié par l’article 52 de la Convention du CIRDI » 6. Les Philippines ont pressé le Conseil administratif d’étudier sérieusement la nécessité d’émettre des lignes directrices à l’intention des Comités ad hoc afin d’assurer des procédures en annulation équitables et efficaces. 4. Les Philippines ont recommandé les lignes directrices suivantes : « (1) Réaffirmer le caractère limité du champ d’application de l’annulation prévue par l’article 52. (2) Réaffirmer que l’autorité des Comités ad hoc est limitée à l’application des critères de l’article 52. (3) Réaffirmer que, en tant que telle, l’annulation est limitée aux affaires les plus sérieuses et flagrantes, fournissant ainsi une définition spécifique des critères de l’article 52. (4) Confirmer que le mandat des Comités ad hoc ne s’étend pas au commentaire critique, ou visant à corriger, des décisions du tribunal pour lesquelles il n’existait pourtant aucune base d’annulation. (5) Au vu de l’importance du consentement sur le rôle du CIRDI dans la résolution des différends, confirmer que le mandat d’un Comité ad hoc dans le cadre de l’article 52 de la Convention est limité au traitement de la demande en annulation qui lui est soumise. (6) Confirmer que les Comités ad hoc doivent accorder aux parties un droit de présenter leur vision de l’affaire identique à celui dont bénéficient les parties dans le cadre de l’arbitrage, et que ces dernières doivent donc être autorisées à présenter leurs observations sur les points devant être décidés par le Comité ad hoc. (7) Les membres composant les Comités ad hoc devraient avoir une expérience significative en arbitrage CIRDI que ce soit en qualité de conseil ou en tant que membre d’un tribunal. Par ailleurs, lorsque l’une des parties est originaire d’un pays en voie de développement, au moins l’un des membres du Comité devrait représenter la perspective d’un pays en voie de développement que ce soit en vertu de sa nationalité ou de son expérience. » 7. 6 Annexe 2, supra note 2, p. 1. [Traduction libre de l’anglais] 7 « La Proposition des Philippines pour l’Analyse de la Possibilité d’Établissement de Lignes Directrices pour la Mise en Œuvre de l’Article 52 de la Convention CIRDI », présentée par les Philippines (23 septembre 2011), remise au Conseil administratif le 19 octobre 2011, Annexe 3, pp. 10 et 11. À la demande des Philippines, le CIRDI a 2 B. Présentations lors de la session annuelle du Conseil administratif de 2011 5. Lors de la séance de l’après-midi de la session du Conseil administratif qui s’est tenue le 23 septembre 2011, le Secrétaire général du CIRDI a présenté aux membres un compte rendu sur le fonctionnement du CIRDI sur le mécanisme d’annulation du CIRDI 8. M. Cesar V. Purisima, Ministre des finances de la République des Philippines, et M. Jose Anselmo Cadiz, Procureur général de la République des Philippines, ont ensuite exposé aux membres du CIRDI les préoccupations des Philippines quant à l’application du mécanisme d’annulation. Le Procureur général Cadiz a demandé au Secrétaire général de procéder à une revue approfondie de l’ensemble des décisions d’annulation et de réunir un groupe d’étude exploratoire composé d’experts juridiques, chargé d’examiner la mise en œuvre de l’article 52 de la Convention du CIRDI. Le Procureur général Cadiz a noté que ce groupe d’étude pourrait proposer des lignes directrices, si cela était justifié, pour aider les Comités ad hoc constitués à l’avenir, et que ces lignes directrices devraient être soumises au Conseil administratif pour approbation et adoption lors d’une session annuelle ultérieure 9. Le Procureur général Cadiz a également présenté les lignes directrices recommandées par les Philippines (énoncées ci-dessus) qu’un tel groupe d’étude pourrait vouloir examiner. La présentation des Philippines était accompagnée d’un document Powerpoint, qui a été remis aux États contractants du CIRDI 10. 6. Le Secrétaire général s’était engagé à faire préparer par le Secrétariat du CIRDI une note d’information sur l’annulation, en vue de son examen par le Conseil administratif et, si les États membres en faisaient la demande, à organiser une réunion des représentants afin d’approfondir ce sujet 11. Aucun autre État contractant n’a fait de commentaire sur la présentation des Philippines, ni sur l’engagement du Secrétaire général de préparer cette note d’information. Toutes les informations et statistiques figurant dans cette note sont à jour au 30 juin 2012. II. Introduction au mécanisme d’annulation prévu par la Convention du CIRDI 7. L’une des caractéristiques uniques du système CIRDI est qu’il est autonome. L’arbitrage CIRDI est reconnu pour offrir un système d’arbitrage indépendant ou délocalisé, du communiqué au Conseil administratif une version antérieure de l’Annexe 3, en anglais, en français et en espagnol, par une lettre en date du 16 septembre 2011. 8 Compte rendu sommaire de la 45ème session annuelle du Conseil administratif du CIRDI (23 septembre 2011), Washington D.C., remis au Conseil administratif le 19 octobre 2011, Annexe 4, paras. 28-30. Voir aussi CIRDI Exercice 2011: Présentation Générale, Rapport du Secrétaire général du CIRDI au Conseil administratif du CIRDI (23 septembre 2011), Annexe 5, pp. 22-26. 9 Annexe 3, supra note 7, pp. 8 et 9. 10 Id. ; Voir aussi Annexe 4, supra note 8, paras. 35-52. 11 Annexe 4, supra note 8, para. 53. 3 fait que les juridictions locales de quelque État que ce soit ne jouent aucun rôle dans les instances CIRDI. Bien au contraire, la Convention et les règlements du CIRDI renferment l’ensemble des dispositions nécessaires pour l’arbitrage des litiges, y compris des dispositions relatives à l’introduction des instances, la compétence, la procédure, la sentence devant être rendue par le Tribunal, les recours post-sentence ainsi que la reconnaissance et l’exécution de celle-ci 12. 8. Un aspect important du caractère autonome du système est l’existence de recours dont disposent les parties une fois que la sentence a été rendue. Les sentences CIRDI ont force obligatoire pour les parties au litige, elles ne peuvent pas donner lieu à appel et ne peuvent pas faire l’objet de recours autres que ceux prévus par la Convention 13. Il en résulte que, contrairement à d’autres sentences arbitrales internationales, les sentences CIRDI ne peuvent pas être contestées devant les juridictions étatiques. Les recours contre les sentences CIRDI doivent être formés dans le cadre de la Convention et conformément à ses dispositions. 9. Le choix des recours offerts par la Convention du CIRDI traduit la volonté des rédacteurs de la Convention d’assurer le caractère définitif des sentences. Une sentence ne peut faire l’objet que de cinq voies de recours spécifiquement prévues par la Convention. Il s’agit des recours suivants : • correction (article 49) – le Tribunal peut corriger toute erreur matérielle contenue dans la sentence ; • décision supplémentaire (article 49) – le Tribunal peut statuer sur toute question sur laquelle il a omis de se prononcer dans sa sentence ; • interprétation (article 50) – le Tribunal peut interpréter sa sentence s’il existe un différend entre les parties en ce qui concerne le sens ou la portée de la sentence rendue ; • révision (article 51) – le Tribunal peut réviser sa sentence en raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive sur la sentence ; et • annulation (article 52) – un Comité ad hoc peut annuler entièrement ou partiellement une sentence sur le fondement de l’un quelconque des motifs suivants : (a) vice dans la constitution du Tribunal ; (b) excès de pouvoir manifeste du Tribunal ; (c) corruption d’un membre du Tribunal ; (d) inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ; ou (e) défaut de motifs. 12 Conformément à l’article 54 de la Convention du CIRDI, toute sentence doit être reconnue par l’ensemble des États contractants du CIRDI, et les obligations pécuniaires que la sentence impose sont exécutoires comme un jugement définitif des tribunaux de l’un des États contractants. 13 Convention du CIRDI, article 53. 4 10. Les développements ci-après sont consacrés au recours en annulation. La Section III revient sur l’historique de la rédaction des dispositions relatives à l’annulation prévues par la Convention, la Section IV présente dans ses grandes lignes le déroulement d’une procédure en annulation devant le CIRDI, et la Section V décrit les critères généraux et les motifs d’annulation invoqués dans les affaires CIRDI. III. Historique de la rédaction des dispositions relatives à l’annulation dans la Convention du CIRDI 11. L’approbation de la Convention du CIRDI par les Administrateurs de la Banque mondiale en 1965 a été précédée par cinq années de négociations et de consultations entre fonctionnaires étatiques et experts juridiques internationaux. Elle a nécessité un travail préparatoire de la part des services de la Banque mondiale et des Administrateurs en 1961 et 1962, puis une série de réunions consultatives régionales d’experts, qui se sont déroulées à l’initiative de la Banque mondiale en 1963 et 1964, et enfin plusieurs réunions d’un Comité juridique composé de représentants de l’ensemble des États intéressés, qui se sont tenues à la fin de 1964. Le texte final a été approuvé par les Administrateurs le 18 mars 1965 et est entré en vigueur le 14 octobre 1966 14. Les États contractants de la Convention CIRDI sont au 10 août 2012 au nombre de 147. A. L’origine de la disposition relative à l’annulation 12. Les motifs d’annulation prévus par la Convention du CIRDI trouvent leur origine dans le Projet de Convention sur la procédure arbitrale de la Commission du droit international des Nations Unies de 1953 (le « Projet de la CDI »), qui constituait une tentative de codification du droit international existant en matière de procédure arbitrale dans le cadre de l’arbitrage d’État à État 15. La CDI a reconnu que le caractère définitif d’une sentence est une caractéristique essentielle de la pratique arbitrale, mais elle a reconnu également qu’il était nécessaire de disposer de « recours exceptionnels destinés à confirmer le caractère judiciaire de la sentence ainsi que la volonté des parties en tant que fondement de la compétence du tribunal »16. Elle a 14 Pour un résumé des étapes de la rédaction de la Convention, voir Historique de la Convention CIRDI : Documents Relatifs à l’Origine et à l’Élaboration de la Convention pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements entre États et Ressortissants d’Autres États, Vol. I-IV (1970) (l’« Historique »), Vol. I, pp. 2-10. [Le Volume III de l’Historique contient les documents disponibles en français.] 15 Voir Documents de la 5ème Session comprenant le Rapport de la Commission à l’Assemblée générale, Annuaire de la Commission du droit international 1953, Vol. II (« Annuaire CDI 1953 II »), p. 211, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1953/Add.1 (article 30 du projet de Convention sur la procédure arbitrale). Aron Broches, « Observations on the Finality of ICSID Awards », Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law (1995, p. 299). 16 Annuaire CDI 1953 II, supra note 15, Vol. II, p. 202. 5 donc « cherché à concilier le caractère définitif de la sentence avec la nécessité d’éviter des cas flagrants d’excès de pouvoir et d’injustice » 17. Au cours de ses délibérations, la CDI a décidé qu’une sentence arbitrale ne devait pas pouvoir faire l’objet d’un appel, mais que la validité d’une sentence pouvait être contestée « dans des limites strictement définies » 18. Un organisme indépendant, la Cour internationale de justice, déciderait si une contestation devait conduire à l’annulation de la sentence 19. 13. La disposition du Projet de la CDI était ainsi rédigée : «(1) La validité d’une sentence peut être contestée par toute partie pour l’une ou plusieurs des raisons suivantes : (a) Excès de pouvoir du tribunal; (b) Corruption d’un membre du tribunal; (c) Absence de motivation de la sentence ou dérogation grave à une règle fondamentale de procédure. » 20 14. Au cours de ses délibérations, la CDI a débattu du champ d’application de motifs précis ; elle s’est notamment interrogée sur la question de savoir si un excès de compétence pouvait justifier une annulation, alors qu’une une mauvaise application du droit ne le justifierait pas 21. Finalement, le Projet de la CDI n’a pas cherché à définir à quelle conduite correspondait chaque motif, à l’exception de la référence expresse faite à une « absence de motivation de la sentence » donnée à titre d’illustration d’une dérogation grave à une règle fondamentale de 17 Broches, supra note 15, p. 298 [traduction libre de l’anglais]. Voir aussi les commentaires du rapporteur spécial de la CDI, M. Georges Scelles, Comptes rendus analytiques de la 5ème Session, Annuaire de la Commission du droit international 1953, Vol. I (« Annuaire CDI 1953 I »), p. 46, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1953. 18 Annuaire CDI 1953 II, supra note 15, p. 205. 19 Id., p. 211 (article 31 du projet de Convention sur la procédure arbitrale). 20 La CDI a adopté le Modèle de règles sur la procédure arbitrale en 1958. La disposition relative à l’annulation, l’article 35, est demeurée identique en ce qui concerne les motifs (a) et (b), mais le motif (c) était libellé « absence de motivation de la sentence ou dérogation grave à une règle fondamentale de procédure » et un motif supplémentaire a été ajouté : « (d) nullité de l’engagement d’arbitrage ou du compromis », Documents de la 10ème Session comprenant le Rapport de la Commission à l’Assemblée générale, Annuaire de la Commission du droit international 1958, Vol. II, p. 86, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1958/Add.1. Il est intéressant de noter que les rédacteurs de la Convention du CIRDI ont décidé de rédiger la disposition CIRDI relative à l’annulation sur le modèle du Projet de la CDI de 1953 et non pas sur la disposition finale adoptée par la CDI en 1958. 21 Comptes rendus analytiques de la 4ème Session, Annuaire 1952, Vol. I, p. 84, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1952; Annuaire CDI 1953 I, supra note 17, p. 44. 6 procédure 22. Le rapport soumis à l’Assemblée générale qui accompagnait le projet relevait que « [a]près de longues discussions [la CDI] a décidé, compte tenu de l’exigence primordiale du caractère définitif, de ne pas développer -- sous réserve d’une exception évidente [l’absence de motivation de la sentence] -- les motifs sur le fondement desquels l’annulation de la sentence peut être demandée » 23. B. Projet préliminaire de Convention du CIRDI – 1963 15. Le premier projet de Convention du CIRDI, un document interne de la Banque mondiale intitulé « Document de travail sous forme de projet de Convention », en date du 5 juin 1962, ne contenait aucune disposition relative à l’annulation 24. En revanche, une disposition à cet effet, identique à celle du Projet de la CDI de 1953, figurait dans le Projet préliminaire de Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (le « Projet Préliminaire ») en 1963 25. Le Projet Préliminaire était un deuxième document de travail préparé par les services de la Banque mondiale en vue de son examen lors des réunions consultatives régionales d’experts. La section 13(1) disposait : « (1) L’une ou l’autre partie peut attaquer la validité de la sentence pour l’une ou plusieurs des raisons suivantes : (a) excès de pouvoir du Tribunal; (b) corruption d’un membre du Tribunal ; ou (c) dérogation grave à une règle fondamentale de procédure, y compris l’absence de motif. » 26 16. Le commentaire qui accompagnait la section 13 expliquait l’objet de cette disposition : « […] En règle générale, la sentence du tribunal est définitive, et aucune disposition ne prévoit une procédure d’appel. Les Sections 11 et 12 prévoient cependant une procédure en interprétation et révision de la sentence. En outre, dans les cas de violation des principes fondamentaux 22 Documents de la 4ème Session comprenant le Rapport de la Commission à l’Assemblée générale, Annuaire de la Commission du droit international 1952, Vol. II, p. 66, U.N. Doc. A/CN.4/SER.A/1953/Add.1 ; Annuaire CDI 1953 II, supra note 15, p. 205. 23 Annuaire CDI 1953 II, supra note 15, p. 205. 24 Historique, supra note 14, Vol. II, p. 19. 25 Id., Vol. III, p. 1 (15 octobre 1963). 26 Id., p. 35 (article IV de la Section 13 du Projet Préliminaire de Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États). 7 du droit régissant la procédure du tribunal énumérés à la Section 13, la partie lésée peut demander au Président [du Conseil administratif du CIRDI] de déclarer la nullité de la sentence. Aux termes de cette section, le Président doit soumettre le problème à une Commission de trois personnes, laquelle aura compétence pour déclarer la nullité de la sentence. Il y a lieu de remarquer qu’il ne s’agit nullement ici d’une procédure d’appel exigeant un examen au fond, mais simplement d’une procédure requérant une décision affirmative ou négative fondée sur l’un ou plusieurs motifs énoncés à la Section 13(1). » 27 C. Réunions consultatives régionales – 1964 17. L’insertion dans la Convention du CIRDI d’une disposition relative à l’annulation ne semble avoir donné lieu ni à contestation, ni à débat ; il n’est pas davantage rapporté de discussion en ce qui concerne l’objet général et le champ d’application de l’annulation dans l’historique de la rédaction de la Convention. En effet, un compte rendu sommaire des réunions, établi par le Directeur juridique de la Banque mondiale, a relevé que le projet de disposition relative à l’annulation n’avait soulevé aucune question de principe controversée, mais qu’un nombre considérable de suggestions de détail de nature technique avaient été proposées 28. Les motifs d’annulation précis ont fait l’objet de discussions lors de plusieurs réunions consultatives régionales. 18. Au cours de la première série de réunions consultatives régionales, des experts juridiques de divers pays ont suggéré certaines modifications à apporter au Projet Préliminaire 29. Notamment, il a été proposé que les motifs d’annulation soient énoncés de manière plus détaillée en prenant pour modèle les lois sur l’arbitrage commercial 30. Cependant, Aron Broches, alors Directeur juridique de la Banque mondiale, qui a présidé successivement les réunions consultatives régionales et les réunions du Comité juridique, a déconseillé la comparaison avec l’arbitrage commercial 31. Il a rappelé qu’ « il est parfaitement admis que seul un recours limité ait été prévu et que l’acceptation du caractère obligatoire de la sentence va au-delà de ce que l’on attend normalement d’un tribunal arbitral »32. 27 Id., pp. 36-37. 28 Id., p. 384. 29 Ces réunions se sont tenues entre décembre 1963 et mai 1964 à Addis Abeba, Santiago, Genève et Bangkok. Vol. II, pp. 236-584. 30 Vol. III, p. 200. 31 Id. 32 Id. 8 19. Un expert juridique allemand a exprimé la crainte que l’annulation présente le risque de faire échec aux sentences et a donc suggéré que la disposition relative à l’annulation ait une portée plus restrictive. À cet effet, il a été proposé d’introduire l’exigence que l’excès de pouvoir soit « manifeste » pour justifier l’annulation 33. Dans le cadre des discussions relatives au sens de l’expression « excès de pouvoir », le Président Broches a confirmé que l’intention était bien de répondre à une situation dans laquelle une décision du Tribunal excédait les termes de la convention d’arbitrage des parties 34. 20. Il a également été suggéré d’ajouter les termes « une sérieuse dérogation à la bonne application du droit » ou « y compris le fait de ne pas avoir appliqué le droit qui convenait » au motif relatif à l’excès de pouvoir 35. À ce propos, le Président Broches a fait observer qu’ « une erreur dans l’application du droit ne serait pas un motif valable pour la nullité de la sentence », indiquant qu’ « [u]ne erreur de droit aussi bien qu’une erreur de fait constitue un risque inhérent à une décision judicaire ou arbitrale contre laquelle il n’y a pas d’appel »36. Cependant, l’expert juridique du Liban a fait remarquer que, si les parties étaient convenues d’appliquer un droit particulier et que le Tribunal appliquait en fait un droit différent, la sentence violerait la convention d’arbitrage des parties et pourrait être annulée 37. 21. Une autre suggestion a cherché à préciser que les termes « dérogation grave à une règle fondamentale de procédure » excluaient toute contestation fondée sur le non-respect des règles ordinaires d’arbitrage, par opposition à « la violation des règles de procédure qui constituerait une violation des règles de droit naturel »38. Il a été proposé d’ajouter l’expression « dérogation grave aux principes fondamentaux de droit naturel » 39. Une autre proposition était de remplacer ces termes par « les principes fondamentaux de justice » 40. Le Président Broches a ensuite expliqué qu’ « une règle fondamentale de procédure » devait être comprise comme ayant une connotation plus large et englobant les principes dits de droit naturel. Il a mentionné à titre d’illustration le droit des parties à être entendues 41. 33 Id.; Broches, supra, note 15, p. 303. 34 Historique, supra note 14, Vol. III, p. 317. 35 Id., pp. 200 et 318. 36 Id., p. 318. 37 Id. 38 Id., pp. 317-318. 39 Id., pp. 97 et 200. 40 Id., p. 273. 41 Id. 9 D. Premier Projet de Convention – septembre 1964 22. Sur la base des discussions qui s’étaient déroulées au cours des réunions consultatives régionales, les services de la Banque mondiale ont préparé un nouveau projet de Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (le « Premier Projet ») 42, pour examen par le Comité juridique. Ce Comité était composé d’experts représentant les gouvernements des pays membres de la Banque mondiale. La disposition relative à l’annulation figurant dans le Premier Projet était ainsi rédigée : « (1) Chacune des parties peut, par voie de requête écrite adressée au Secrétaire Général, demander l’annulation de la sentence pour l’un quelconque des motifs suivants : (a) vice dans la constitution du Tribunal ; (b) excès manifeste des pouvoirs du Tribunal ; (c) corruption d’un membre du Tribunal ; (d) dérogation grave à une règle fondamentale de procédure ; ou (e) sauf accord contraire des parties, absence de motivation de la sentence. » 43 E. Réunions du Comité juridique – 1964 23. Le Comité juridique a tenu une série de réunions en novembre et décembre 1964, sous la présidence de Broches. Lors des réunions, un membre éthiopien du Comité a demandé que soit précisée la signification du motif supplémentaire fondé sur un vice dans la constitution du Tribunal 44. Il a été expliqué que cette expression « a[vait] été introduite pour couvrir un certain nombre de cas comme l’absence d’accord ou l’accord non valide entre les parties, le fait que l’investisseur n’est pas un national d’un Etat contractant, celui qu’un membre du tribunal n’a pas qualité pour être arbitre, etc »45. Deux experts étaient favorables à la suppression de ce motif, mais la majorité des membres du Comité juridique a souhaité le conserver 46. 42 Id., p. 401 (11 septembre 1964). 43 Id., p. 435 (article 55(1)). 44 Id., p. 680 (9 décembre 1964). 45 Id. 46 Id., p. 683. 10 24. Le membre éthiopien du Comité a également demandé s’il n’y avait pas une contradiction entre le fait de prévoir qu’un Tribunal est seul juge de sa compétence et, en même temps, ériger l’excès de pouvoir en motif d’annulation 47. Le Président Broches a répondu que : « … l’expression « excès manifeste des pouvoirs du tribunal » s’applique aux cas […] où le Tribunal serait allé au-delà de l’accord conclu par les parties ou aurait tranché des questions qui ne lui auraient pas été soumises ou qui lui auraient été incorrectement soumises. […] la Commission ad hoc s’en tiendrait aux cas d’excès manifeste de ces pouvoirs. » 48 25. La suggestion de supprimer le mot « manifeste » a été rejetée par une majorité de 23 voix, alors que 11 s’étaient prononcées pour 49. La proposition d’introduire un motif d’annulation pour le cas où le Tribunal a pris une décision excédant la portée des demandes des parties a également été rejetée lors d’un vote 50. 26. Le Président Broches a confirmé au cours des réunions que le fait de ne pas avoir appliqué le droit qui convenait pouvait constituer un excès de pouvoir si les parties étaient convenues du droit applicable 51. Il a été suggéré d’ajouter l’« application manifestement erronée du droit » par le Tribunal en tant que motif d’annulation, mais cette proposition a été rejetée par un vote de 17 contre 8 52. 27. En ce qui concerne le motif relatif à la corruption d’un membre du Tribunal, différents experts juridiques ont suggéré de remplacer « corruption » par « inconduite »53, « manque d’intégrité » 54 ou « défaut de moralité »55. Il a également été suggéré que ce motif soit circonscrit aux cas dans lesquels la corruption était établie par un jugement, ou aux cas où il 47 Id., p. 680. 48 Id., p. 681. 49 Id., p. 682. 50 Id., p. 682. 51 Id., p. 681. 52 Id., p. 684. 53 Id., p. 682. 54 Id., p. 683. 55 Id. 11 existait « une présomption raisonnable de corruption »56. Ces propositions ont été mises au vote et ont été rejetées par une large majorité 57. 28. Le motif d’annulation fondé sur une dérogation grave à une règle fondamentale de procédure était devenu un motif autonome dans le Premier Projet. L’ajout éventuel des mots « ou de fond » après « procédure » a donné lieu à discussion, mais il a été estimé que cette proposition prêtait à confusion 58. Une autre suggestion, qui consistait à remplacer le mot « règle » par « principe », a également été rejetée parce que la référence à une règle de procédure « fondamentale » a été considérée comme une référence claire aux principes 59. De la même façon, une référence spécifique au fait que les deux parties doivent avoir un procès équitable a été rejetée 60. 29. Le dernier motif, le défaut de motifs, est également devenu un motif autonome dans le Premier Projet. La possibilité d’invoquer ce motif d’annulation était subordonnée à l’accord des parties sur le fait que la sentence devait être motivée. La raison de cette exigence était d’assurer la cohérence entre ce motif d’annulation et une autre disposition qui permettait aux parties de convenir que la sentence n’avait pas besoin d’être motivée 61. Cependant, lors de l’une des réunions du Comité juridique, il a été décidé de supprimer la discrétion des parties et, par conséquent, l’exigence correspondante a été supprimée du motif d’annulation 62. F. Projet révisé de Convention – décembre 1964 30. À la suite des réunions du Comité juridique, un Projet Révisé de Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements (le « Projet Révisé ») 63 a été préparé. L’article 52 du Projet Révisé disposait : « (1) Chacune des parties peut demander, par écrit, au Secrétaire Général, l’annulation de la sentence pour l’un quelconque des motifs suivants : 56 Id., p. 682. 57 Id., pp. 682 et 683. 58 Id., p. 684. 59 Id. 60 Id. 61 Id., p. 432. L’article 51(3) du Projet Préliminaire disposait « Sauf accord contraire des parties: (a) la sentence sera motivée ». 62 Id., p. 645. 63 Id., p. 745. (11 décembre 1964). 12 (a) vice dans la constitution du Tribunal; (b) excès de pouvoir manifeste du Tribunal ; (c) corruption d’un membre du Tribunal ; (d) inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ; (e) défaut de motifs. » 64 31. Par rapport au Premier Projet, la seule modification significative apportée à la disposition était l’alinéa (1)(e) 65. Comme cela a été expliqué ci-dessus, ce motif n’était plus subordonné à l’accord des parties sur le fait que la sentence devait être motivée, et, par conséquent, les mots « sauf accord contraire des parties » ont été supprimés. 32. Le Projet Révisé a été soumis à l’examen des Administrateurs de la Banque mondiale. Alors que d’autres dispositions du Projet Révisé ont par la suite fait l’objet d’autres modifications, l’article 52 est demeuré en l’état et est ainsi devenu le texte de la Convention du CIRDI. IV. Le déroulement d’une instance en annulation 33. Non seulement l’article 52 de la Convention du CIRDI énumère les motifs d’annulation, mais il définit également le cadre général de la procédure applicable aux instances en annulation. Cet article est mis en œuvre par le Règlement d’arbitrage du CIRDI, qui s’applique à l’ensemble des instances d’arbitrage dans le cadre de la Convention du CIRDI et régit les procédures du CIRDI de recours post-sentence. Les articles 50 et 52 à 55 du Règlement d’arbitrage du CIRDI mettent en œuvre le recours en annulation prévu par la Convention, notamment l’introduction d’une instance en annulation, la nomination d’un Comité ad hoc, qui statuera sur la demande, ainsi que la suspension de l’exécution de la sentence pendant que la demande en annulation est en cours. Les différentes étapes d’une instance en annulation sont décrites ci-dessous. 64 Id., p. 762. 65 S’agissant du motif (d), dans la version française du Projet Révisé, le terme « dérogation » a été remplacé par « inobservation » et dans la version espagnole le terme « grave apartamiento » a été remplacé par « quebrantamiento ». 13 A. Dépôt d’une demande en annulation 34. L’une ou l’autre des parties au différend peut engager une instance en annulation en déposant une demande en annulation auprès du Secrétaire général du CIRDI. La demande doit : (i) préciser la sentence visée ; (ii) indiquer la date de la demande ; (iii) mentionner de façon détaillée les motifs sur lesquels elle se fonde, conformément à l’article 52(1) de la Convention du CIRDI ; et (iv) être accompagnée du paiement du droit de dépôt de la demande 66. Elle doit être formée dans les 120 jours suivant le prononcé de la sentence (ou de toute décision ou correction ultérieure), sauf si elle se fonde sur la corruption d’un membre du Tribunal, auquel cas elle doit être formée dans les 120 jours suivant la découverte d’une telle corruption et en tout cas dans les trois ans suivant le prononcé de la sentence 67. Le Secrétaire général doit refuser d’enregistrer une demande en annulation qui n’est pas formée dans les délais prescrits 68. 35. La demande en annulation doit viser une sentence CIRDI, qui est la décision finale concluant une instance. Étant donné qu’il ne peut y avoir qu’une sentence dans le système du CIRDI, les parties doivent attendre le prononcé de cette sentence avant d’intenter un recours post-sentence quel qu’il soit 69. Une demande en annulation qui porte sur une décision rendue avant la sentence (par exemple, une décision relative à une récusation, une mesure conservatoire ou une décision admettant la compétence) ne peut pas être contestée avant de faire partie intégrante de l’éventuelle sentence, même si elle soulève des questions susceptibles de constituer le fondement d’une demande en annulation 70. 36. Depuis l’entrée en vigueur de la Convention du CIRDI en 1966, des instances en annulation ont été engagées dans 50 affaires 71. Dans 3 de ces affaires, l’instance en annulation a été engagée une seconde fois après une procédure de nouvel examen, portant le nombre total d’instances en annulation introduites à 53. 66 Voir article 50(1) du Règlement de procédure relatif aux instances d’arbitrage (le « Règlement d’arbitrage »). Le droit de dépôt d’une demande en annulation est actuellement de 10 000 USD. 67 Article 50(3)(b) du Règlement d’arbitrage, Article 52(2) de la Convention du CIRDI. 68 Id. 69 Voir, en particulier, les articles 48 et 49 de la Convention du CIRDI (qui traitent « de la sentence »). Selon le même principe, seule la sentence est susceptible d’exécution en vertu de l’article 54 de la Convention du CIRDI. Aux fins de l’exécution, l’article 53(2) de la Convention du CIRDI dispose qu’une « sentence » inclut toute décision concernant l’interprétation, la révision ou l’annulation de ladite sentence. 70 Les demandes en annulation relatives à des décisions sur la compétence dans des affaires en cours se sont systématiquement heurtées à des refus d’enregistrement. Voir Broches, supra, note 15, p. 302. 71 Voir Annexe 1. 14 Procédures en annulation en cours et conclues Arbitrages enregistrés dans le cadre de la Convention 344 Arbitrages conclus dans le cadre de la Convention 230 Sentences rendues dans le cadre de la Convention 150 Procédures en annulation engagées 53 Procédures en annulation conclues 42 Procédures en annulation en cours 11 0 100 200 300 400 37. Un plus grand nombre de demandes en annulation a été enregistré depuis 2001 comparé aux années antérieures. Ceci reflète le nombre accru de sentences rendues, et non un nombre accru d’annulations 72. Le nombre des annulations entre 2001 et nos jours a été de 7 pour cent, alors que le nombre des annulations était de 13 pour cent entre 1971 et 2000. Recours en annulation sous la Convention CIRDI – Résultats par décennie 120 96 100 80 60 40 23 18 20 9 13 4 8 5 4 6 0 0 0 1 3 0 0 1 1 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011 - Nombre de sentences rendues aux termes de la Convention Nombre de décisions rejetant la demande en annulation Nombre de décisions annulant une sentence Nombre de recours en annulation qui ont pris fin partiellement ou en totalité en raison du désistement des parties ou pour défaut de paiement 72 Voir infra para. 69. 15 38. Environ 68 pour cent de toutes les demandes en annulation ont été enregistrés dans les cinq dernières années, et ce, en nombre plus ou moins égal d'année en année. Nombre de demandes en annulation de sentences enregistrées par le CIRDI - Exercices 2008-2012 10 9 9 8 8 8 8 7 6 5 4 3 3 2 1 0 Exercice 2008 Exercice 2009 Exercice 2010 Exercice 2011 Exercice 2012 39. Le recours en annulation a été utilisé à la fois par des demandeurs et des défendeurs à des instances CIRDI. Environ 57 pour cent des instances en annulation ont été engagées par des défendeurs (dans tous les cas, des États) alors que 36 pour cent des instances l’ont été par des demandeurs. Dans 4 affaires (soit environ 7 pour cent de l’ensemble des instances en annulation), la demande en annulation a été présentée par les deux parties 73. 73 Dans cinq de ces affaires, il s’agissait de demandes en annulation partielle de la sentence. Comme indiqué ci- dessous, les auteurs de telles demandes en annulation ont obtenu un taux de succès similaire, qu’il s’agisse de demandes présentées par des ressortissants d’un autre État ou par des États. 16 Demandes en annulation - par partie 7% (4) 36% (19) 57% (30) Demandes en annulation présentées par un État partie Demandes en annulation présentées par un ressortissant d'un autre État Demandes en annulation présentées par les deux parties B. Constitution d’un Comité ad hoc 40. Une fois qu’une demande en annulation a été enregistrée, le Président du Conseil administratif doit nommer un Comité ad hoc de trois membres, qui statuera sur la demande 74. Le rôle d’un Comité ad hoc est soit de rejeter la demande en annulation, soit d’annuler la sentence en tout ou en partie pour l’un des motifs énumérés à l’article 52 75. Son rôle n’est pas de se prononcer sur le bien-fondé du différend opposant les parties s’il décide d’annuler la sentence ; ce sera la tâche d’un nouveau Tribunal si l’une ou l’autre des parties lui soumet le différend à la suite de l’annulation de la sentence 76. 41. Les membres du Comité ad hoc sont désignés parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste d’arbitres tenue par le CIRDI, qui comprend des personnes désignées par les États contractants du CIRDI et dix personnes nommées par le Président du Conseil administratif 77. La Convention du CIRDI dispose que les personnes désignées pour figurer sur la liste « doivent jouir d’une haute considération morale, être d’une compétence reconnue en 74 Article 52(1) du Règlement d’arbitrage, article 52(3) de la Convention du CIRDI. 75 Article 52(3) de la Convention du CIRDI. 76 Article 52(6) de la Convention du CIRDI. 77 Voir les articles 12 à 16 de la Convention du CIRDI. Chaque État contractant peut désigner jusqu’à quatre personnes quelle que soit leur nationalité pour figurer sur la liste d’arbitres, pour des périodes de six ans renouvelables. 17 matière juridique, commerciale, industrielle ou financière et offrir toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions »78. Les arbitres de même que les membres des Comités ad hoc doivent être indépendants et impartiaux et rendre leurs décisions sur le seul fondement des faits qui leur sont soumis et du droit applicable. 42. Contrairement à la désignation des membres du Tribunal par le Centre, qui peut être effectuée dans certains cas en dehors de la liste d’arbitres avec le consentement des parties 79, le Président du Conseil administratif est tenu de nommer les membres du Comité ad hoc parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste d’arbitres 80. De nombreuses personnes figurant sur la liste d’arbitres ont été membres à la fois de Tribunaux et de Comités. 43. La liste d’arbitres comprend actuellement 380 personnes désignées par 108 des 147 États membres et par le Président du Conseil administratif 81. Au 30 juin 2012, le CIRDI a nommé 159 membres de Comités ad hoc parmi les noms figurant sur la liste, dont 35 depuis 2011. 78 Article 14(1) de la Convention du CIRDI. 79 Le CIRDI désigne les membres du Tribunal nommés d’un commun accord entre les parties, ou bien conformément à la règle par défaut de l’article 38 de la Convention du CIRDI, qui peut être invoquée par l’une ou l’autre des parties si le Tribunal n’a pas été constitué dans les 90 jours suivant l’enregistrement de l’affaire. Id. article 38 de la Convention. Voir aussi l’article 4 du Règlement d’arbitrage. 80 Article 52(3) de la Convention du CIRDI, article 52(1) du Règlement d’arbitrage. 81 Membres des listes de conciliateurs et d’arbitres, juillet 2012, Doc. ICSID/10 disponible à l’adresse suivante http://icsid.worldbank.org. 18 Nominations des membres de Comités ad hoc CIRDI par décennie 120 106 100 80 60 40 35 20 12 6 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011- Nombre de nominations 44. Outre les conditions générales requises pour être désigné sur la liste d’arbitres (voir ci-dessus, paragraphe 41), tout membre d’un Comité ad hoc doit satisfaire à certaines exigences prescrites par la Convention du CIRDI. En premier lieu, aucun membre du Comité ad hoc ne peut avoir été membre du Tribunal qui a rendu la sentence, ni posséder la même nationalité que l’un des membres dudit Tribunal 82. En second lieu, il ne peut pas avoir la même nationalité que les parties au différend (État et ressortissant d’un autre État) et il ne peut pas avoir été désigné pour figurer sur la liste des arbitres soit par l’État partie au différend, soit par l’État dont le ressortissant est partie au différend 83. En troisième lieu, il ne peut pas avoir rempli les fonctions de conciliateur dans la même affaire 84. De ce fait, il est habituel que, dans chaque instance en annulation, au moins cinq nationalités soient exclues 85. 45. Outre les exigences formelles entourant la désignation d’un Comité ad hoc prévues par la Convention du CIRDI, un certain nombre de facteurs propres à chaque affaire sont pris en compte. Par exemple, il est tenu compte des langues utilisées au cours de la procédure devant le Tribunal et susceptibles de l’être devant le Comité ad hoc, tout comme de l’expérience 82 Article 52(3) de la Convention du CIRDI. 83 Id. 84 Id. 85 Ces exigences ne peuvent pas être modifiées d’un commun accord entre les parties dans les instances en annulation, contrastant en cela avec les instances d’arbitrage dans lesquelles un arbitre d’une nationalité exclue peut être nommé conformément à l’article 1(3) du Règlement d’arbitrage. 19 de chaque candidat, notamment leurs désignations passées et actuelles. Avant de proposer le nom d’un candidat aux parties, le Centre recherche s’il existe des conflits d’intérêts et, en l’absence de tels conflits, il est demandé au candidat de confirmer qu’il n’a aucun conflit d’intérêts, qu’il a le temps de se consacrer à l’instance et qu’il accepte d’agir en qualité de membre du Comité ad hoc. 46. Contrairement au processus de désignation des membres d’un Tribunal 86, la Convention du CIRDI n’impose aucune obligation au Président de consulter les parties sur la désignation des membres d’un Comité ad hoc. Néanmoins, avant de nommer les membres d’un Comité ad hoc, le CIRDI informe les parties des personnes dont la désignation est envisagée et leur communique leur curriculum vitae. Les parties ont ainsi la possibilité de soumettre leurs commentaires et d’indiquer tout fait susceptible d’impliquer un défaut manifeste des qualités requises pour être membre d’un Comité 87, par exemple l’existence d’un conflit d’intérêts dont ni le Centre, ni le candidat n’avait connaissance. Dans certaines circonstances exceptionnelles, un candidat dont la nomination était envisagée devra se retirer et sera remplacé par une autre personne. 47. Le Centre met tout en œuvre pour que le processus de désignation soit achevé dès que possible après l’enregistrement de la demande en annulation. Bien que la durée moyenne historique de ce processus soit de dix semaines, ce délai a été significativement réduit au cours des trois dernières années pour s’établir à six semaines et demi. Il inclut le temps consacré à la correspondance avec les parties. 48. Environ 40 pour cent de l’ensemble des membres des Comités désignés ont été des ressortissants d’États classés par le Groupe de la Banque mondiale comme pays en voie de développement 88. Cela correspond à un peu plus d’un ressortissant d’un pays en voie de développement par affaire 89. Le nombre de femmes désignées en qualité de membres de Comités ad hoc est historiquement peu élevé (à ce jour seulement 6 femmes ont été désignées comme membres de Comités ad hoc). Ce nombre reflète la faible proportion de femmes désignées sur la 86 Articles 37-40 de la Convention du CIRDI. 87 Articles 14(1) et 57 de la Convention du CIRDI. 88 Voir la classification des pays selon le Groupe de la Banque mondiale disponible à l’adresse suivante http://data.worldbank.org/about/country-classifications/country-and-lending-groups. Cette classification est faite au 1er juillet de chaque année. 89 Pour la nationalité des membres des Comités ad hoc et sa classification à la date de la nomination, voir Annexe 1. 20 liste d’arbitres (environ 10 pour cent des personnes qui figurent sur la liste d’arbitres sont des femmes) 90. Nominations des membres de Comités ad hoc CIRDI 40% (63) Nominations de ressortissants de 60% (96) pays en voie de développement Nominations de ressortissants d'autres pays C. L’instance 49. Une fois que les membres du Comité ad hoc ont accepté leurs nominations 91, le Secrétaire général du CIRDI notifie les parties de la constitution du Comité. La partie requérante au recours en annulation de la sentence est habituellement dénommée le « demandeur » et l’autre partie le « défendeur » ou le « défendeur en annulation ». Un demandeur dans l’instance initiale peut ainsi devenir défendeur dans l’instance en annulation. Un secrétaire du Comité ad hoc est nommé parmi les membres du personnel du CIRDI pour assister le Comité et les parties. (i) Dispositions applicables 50. Les dispositions du Règlement d’arbitrage s’appliquent mutatis mutandis à toute instance se déroulant devant le Comité ad hoc 92. Autrement dit, ces dispositions s’appliquent avec toutes les modifications nécessaires pour tenir compte du fait qu’il s’agit d’une instance en annulation. 51. En outre, l’article 52(4) de la Convention du CIRDI dispose que les articles 41 à 45, 48, 49, 53 et 54 s’appliquent mutatis mutandis à la procédure devant le Comité ad hoc. En se 90 En septembre 2011, le Président a nommé 3 femmes et 6 ressortissants de pays en voie de développement sur les 10 personnes désignées sur la liste du Président. 91 Les membres du Comité ad hoc doivent signer une déclaration dans une forme analogue à celle indiquée par l’article 6(2) du Règlement d’arbitrage pour les membres d’un Tribunal. 92 Article 53 du Règlement d’arbitrage. 21 référant à des articles précis de la Convention, l’article 52(4) implique que les autres dispositions de la Convention ne s’appliquent pas à l’annulation. Ainsi, la question de savoir, par exemple, si l’article 47 de la Convention du CIRDI relative au pouvoir d’un Tribunal de recommander des mesures conservatoires s’applique à une instance en annulation a été débattue 93. De même, il a été soutenu que l’article 52(4) ne peut pas permettre de mettre en cause un membre d’un Comité ad hoc pour un défaut manifeste des qualités requises par l’article 14(1) de la Convention, suggérant qu’un membre d’un Comité ad hoc ne pouvait pas être récusé 94. Cependant, une telle interprétation a été rejetée dans deux instances en annulation, dans lesquelles les Comités ad hoc ont estimé qu’ils avaient le pouvoir de statuer en matière de récusation, mais ont rejeté les demandes 95. (ii) Première session 52. La procédure devant un Comité ad hoc correspond normalement à la procédure suivie devant un Tribunal. Les Comités ad hoc doivent donner aux deux parties le droit d’être entendues et veiller au respect de l’égalité des parties. Il existe une présomption que les conventions en matière de procédure conclues entre les parties dans le cadre de l’instance initiale restent les mêmes dans l’instance en annulation, par exemple en ce qui concerne le choix de la langue de la procédure, le nombre et l’ordre des conclusions écrites et les représentants des parties 96. Néanmoins, le Comité ad hoc tient généralement une première session avec les parties afin d’aborder les questions de procédure, et il n’est pas inhabituel de convenir d’arrangements différents, par exemple en ce qui concerne les dispositions applicables, la langue de la procédure et le lieu de la procédure. Dans la plupart des cas, les parties conviennent d’un calendrier qui comprend deux jeux d’échanges sur la demande en annulation (mémoire, contre-mémoire, réponse et réplique) et une audience. Ces dernières années, le temps consacré aux conclusions écrites a rarement excédé 4 mois par partie pour le premier jeu et 2 mois par partie pour le second jeu. 93 Voir Libananco Holdings Co. Limited c. la République de Turquie, Affaire CIRDI n° ARB/06/8, Décision sur la demande de mesures conservatoires sollicitées par le demandeur en annulation (7 mai 2012), disponible à l’adresse suivante http://icsid.worldbank.org. Le Comité ad hoc a exprimé des doutes sur son pouvoir de recommander des mesures conservatoires, mais il a rejeté la demande pour d’autres motifs. 94 Voir les articles 57 et 58 de la Convention du CIRDI. 95 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi I), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur la demande de récusation du Président du Comité (3 octobre 2001), disponible à l’adresse suivante http://icsid.worldbank.org; Nations Energy Inc. et autres c. la République du Panama, Affaire CIRDI n° ARB/06/19, Decisión sobre la Propuesta de Recusación del Dr. Stanimir A. Alexandrov (7 septembre 2011), disponible à l’adresse suivante http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0561.pdf. Dans Nations, les parties n’ont pas contesté le pouvoir du Comité ad hoc de statuer sur la demande de récusation. 96 Voir note B à l’article 53 du Règlement d’arbitrage des annotations aux Règlements du CIRDI de 1968, Doc. CIRDI/4/Rev. 1. 22 53. En règle générale, les parties déposent, en même temps que leurs conclusions écrites, les éléments de preuve de fait et de droit produits au cours de l’instance initiale et sur lesquels elles souhaitent se fonder dans l’instance en annulation. Le dossier soumis au Comité ad hoc est généralement limité aux éléments de preuve de fait présentés au Tribunal initial. Cependant, de nouveaux éléments de fait peuvent le cas échéant être recevables 97. (iii) Avances versées au CIRDI 54. Contrairement à l’instance devant le Tribunal, la partie requérante au recours en annulation est seule responsable pour effectuer le versement de toutes les avances requises par le CIRDI dans une instance en annulation, sauf accord contraire des parties. Ces avances couvrent les dépenses liées à l’audience, telles que les transcriptions, l’interprétation et les frais de traduction, les frais administratifs du CIRDI ainsi que les honoraires et dépenses du Comité ad hoc (les « Frais de l’instance »). Le paiement est sans préjudice du droit du Comité ad hoc de décider des modalités et de la répartition définitive des dépenses encourues 98. Par conséquent, la partie demanderesse à l’annulation doit être prête à financer entièrement l’instance, sous réserve de la décision finale du Comité sur les frais. 55. Le montant des Frais de l’instance dans les annulations ayant pris fin au cours des cinq dernières années s’est élevé en moyenne à 364 000 USD 99. Les honoraires et frais des Comités ad hoc ont représenté 78.5 pour cent de ces frais, tandis que les dépenses liées aux audiences et les frais administratifs du CIRDI représentaient 21,5 pour cent de ces frais. (iv) Suspension de l’exécution de la sentence 56. Le demandeur à l’annulation peut, dans sa demande en annulation, ou l’une ou l’autre des parties peut à tout moment au cours de l’instance, requérir qu’il soit sursis à l’exécution de tout ou partie de la sentence du Tribunal 100. La suspension de l’exécution peut concerner un octroi de dommages-intérêts, une condamnation aux dépens ou toute autre mesure prononcée par le Tribunal initial. Si la demande de suspension est présentée dans la demande en 97 Voir, par exemple, Sempra, para. 74. Voir aussi Pierre Mayer, « To What Extent Can an Ad Hoc Committee Review the Factual Findings of an Arbitral Tribunal », Annulment of ICSID Awards (sous la direction d’Emmanuel Gaillard et Yas Banifatemi, 2004, p. 243); Peter D. Trooboff, « To What Extent May an Ad Hoc Committee Review the Factual Findings of an Arbitral Tribunal Based on a Procedural Error », Annulment of ICSID Awards (sous la direction d’Emmanuel Gaillard et Yas Banifatemi, 2004, p. 251). 98 Article 14(3)(e) du Règlement administratif et financier, article 52(4) de la Convention du CIRDI. 99 Ce montant tient compte d’une affaire dont le coût était supérieur à 1,1 million USD. Hormis cette affaire, le coût moyen d’une instance en annulation s’élève à environ 330 000 USD. 100 Article 52(5) de la Convention du CIRDI, article 54(1) du Règlement d’arbitrage. 23 annulation, le Secrétaire général du CIRDI doit informer les parties de la suspension provisoire de l’exécution au moment de l’enregistrement de la demande 101. 57. La suspension provisoire est maintenue jusqu’à ce que le Comité ad hoc statue, en priorité, sur la demande après avoir donné à chaque partie la possibilité de présenter ses observations 102. 58. Si une suspension de l’exécution est accordée, le Comité ad hoc peut, à la demande de l’une ou l’autre des parties, modifier ou lever la suspension 103. Le Comité peut lever une suspension si la partie requérant la suspension n’a pas satisfait à une condition de la suspension imposée par le Comité (par exemple, la remise d’une sûreté financière suffisante pour garantir le montant dû au titre de la sentence). Si une suspension n’est pas levée au cours de l’instance, elle prend automatiquement fin lors du prononcé de la décision définitive du Comité ad hoc sur l’annulation 104. 59. Au total, il y a eu 24 demandes de suspension de l’exécution de la sentence dans les 53 annulations enregistrées, dont 22 ont donné lieu à des décisions d’un Comité 105. Les 22 décisions ont toutes accordé la suspension d’exécution. Dans 13 des instances où une suspension de l’exécution a été accordée, celle-ci a été subordonnée à la constitution d’un type de sûreté ou d’une garantie écrite. Dans 4 de ces 13 affaires, la suspension a été levée parce que la condition n’avait pas été satisfaite. 101 Article 52(5) de la Convention du CIRDI, article 54(2) du Règlement d’arbitrage. 102 Articles 54(1) et (4) du Règlement d’arbitrage. Une décision accélérée peut être demandée, ce qui exige du Comité ad hoc qu’il se prononce dans les 30 jours sur le maintien de la suspension. La suspension est automatiquement levée si l’une ou l’autre des parties a demandé une décision accélérée et que le Comité ne maintient pas la suspension dans les 30 jours de la demande. Voir article 54(2) du Règlement d’arbitrage et la note explicative correspondante dans les Règlements du CIRDI, 1968, Doc. CIRDI/4/Rev. 1. 103 Article 54(3) du Règlement d’arbitrage. 104 Id. Si un Comité ad hoc décide l’annulation partielle d’une sentence, il peut, à sa discrétion, « ordonner qu’il soit temporairement sursis à l’exécution » de la partie non annulée. Cela permet au Comité d’examiner tout avantage que l’annulation partielle peut conférer compte tenu du fait que la partie annulée pourrait être réexaminée par un nouveau Tribunal dans le cadre de l’article 52(6) de la Convention du CIRDI. Si un nouveau Tribunal est constitué à la suite d’une annulation partielle, une partie peut demander qu’il soit temporairement sursis à l’exécution de la partie non annulée de la sentence jusqu’à la date à laquelle le nouveau Tribunal rend sa sentence. Voir article 55(3) du Règlement d’arbitrage. Bien qu’il y ait eu plusieurs annulations partielles suivies d’un nouvel examen, cette situation ne s’est pas encore produite. 105 La Décision du Comité ad hoc sur la demande de suspension de l’exécution de la Sentence dans Ioannis Kardassopoulos c. Géorgie, Affaire CIRDI n° ARB/05/18 et Ron Fuchs c. Géorgie, Affaire CIRDI n° ARB/07/15 (12 novembre 2012) a été comptabilisée ici comme une seule décision. 24 Suspension de l'exécution - Résultats Procédures en annulation engagées 53 Demandes de suspension d'exécution 24 Suspension d'éxecution accordées* 22 Suspension accordée sous condition 13 Suspension accordée sans condition 9 Levée de la suspension pendant l'instance 4 0 10 20 30 40 50 60 *A l'exclusion des suspensions provisoires Décisions relatives à la suspension de l’exécution d’une sentence Condition de la Affaire Suspension d’exécution Décision sur la suspension suspension 1. Amco c. Indonésie I Accordée Sûreté 17 mai 1985 ; mentionnée dans 1 ICSID Rep. 509 (1993) 2. Amco c. Indonésie II Accordée Sûreté 2 mars 1991 ; disponible dans 9 ICSID Rep. 59 (2006) 3. SPP c. Égypte Suspension convenue entre Sûreté convenue 29 septembre 1992 ; mentionnée dans 8 ICSID les Parties entre les Parties REV. – FILJ 264 (1993) 4. MINE c. Guinée Accordée Sans condition 12 août 1988 ; disponible dans 4 ICSID Rep. 111 (1997) 5. Vivendi c. Argentine II Accordée Engagement écrit 4 novembre 2008 ; disponible sur http://italaw.com 6. Pey Casado c. Chili Accordée Sans condition 5 août 2008 ; disponible sur http://italaw.com 7. Wena Hotels c. Égypte Accordée Sûreté 1er avril 2005 ; disponible dans 18 (10) MEALEY’S INT'L ARB. REP. 33 (2003) 8. Mitchell c. RDC Accordée Sans condition 30 novembre 2004 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 9. Enron c. Argentine Accordée Sans condition 7 octobre 2008 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 10. MTD Equity c. Chili Accordée Sans condition 1er juin 2005 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 11. CMS Gas c. Argentine Accordée Engagement écrit 1er septembre 2006 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 12. Repsol c. Petroecuador Accordée Sûreté 22 décembre 2005 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 13. Azurix Corp. c. Argentine Accordée Sans condition 28 décembre 2007 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 25 Condition de la Affaire Suspension d’exécution Décision sur la suspension suspension 14. Siemens A.G. c. Argentine Suspension provisoire N/A Désistement (article 43(1)) accordée par le Secrétaire général 15. CDC Group c. Seychelles Accordée Sûreté 14 juillet 2004 ; disponible dans 11 ICSID Rep. 225 (2007) 16. Sempra Energy c. Argentine Accordée Sûreté 5 mars 2009 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 17. Continental Casualty Accordée Sans condition 23 octobre 2009 ; disponible sur Company c. Argentine http://icsid.worldbank.org 18. Duke Energy c. Pérou Accordée Engagement écrit 23 juin 2009 ; mentionnée dans Décision sur l’annulation 19. Transgabonais c. Gabon Accordée Engagement écrit 13 mars 2009 ; mentionnée dans Décision sur l’annulation 20. Rumeli c. Kazakhstan Accordée Engagement écrit 19 mars 2009 ; mentionnée dans Décision sur l’annulation 21. Kardassopoulos/Fuchs c. Accordée Sûreté 12 novembre 2010 ; disponible sur Géorgie http://italaw.com 22. Togo Électricité c. Togo Accordée Sans condition 31 janvier 2011 ; mentionnée dans Décision sur l’annulation 23. Libananco c. Turquie Accordée Sans condition 7 mai 2012 ; disponible sur http://icsid.worldbank.org 24. Lemire c. Ukraine Accordée Sûreté 14 février 2012 ; mentionnée sur http://globalarbitrationreview.com (v) Audience et phase post-audience 60. Le dépôt de conclusions écrites est suivi d’une audience qui, le plus souvent, dure un à deux jours. L’audience est habituellement limitée aux plaidoiries des parties et, dans certains cas, à l’interrogatoire d’experts juridiques dont les avis ont été soumis par les parties à l’instance en annulation. Du fait qu’un Comité ad hoc ne réexamine pas les faits du différend, les témoins de faits ne jouent généralement aucun rôle dans le processus 106. 61. Au cours de l’audience ou peu après, le Comité ad hoc invite les parties à déposer leurs conclusions sur les coûts et parfois à soumettre des notes en délibéré. Le Comité ad hoc déclare l’instance close quand la présentation de l’affaire en annulation est terminée et que le Comité a progressé dans ses délibérations. Il dispose d’un délai de 120 jours à compter de la date de clôture pour rendre sa décision sur l’annulation 107. 106 Cependant, voir supra, para. 53 et note 97. 107 Voir articles 38(1) et 46 du Règlement d’arbitrage. 26 62. Sur les 19 décisions sur l’annulation rendues au cours des cinq dernières années, 16 l’ont été dans le délai d’un an à compter de l’audience. Le délai moyen entre l’audience et le prononcé de ces 16 décisions a été de 6 mois. Au cours de la même période, le délai moyen d’une instance en annulation entre l’enregistrement de la demande en annulation et le prononcé de la décision a été de 26 mois 108. Au cours du dernier exercice, la moyenne globale de la durée des instances en annulation qui ont pris fin a été réduite à 17 mois à compter de la date de l’enregistrement (soit 15 mois à compter de la date de la constitution du Comité ad hoc). Durée moyenne des procédures en annulation (Exercices 2010—2012) 30 24 25 25 23 20 20 17 15 Mois 15 10 5 0 Exercice 2010 Exercice 2011 Exercice 2012 Durée moyenne - Date d’enregistrement – conclusion Durée moyenne - Constitution du Comité ad hoc – conclusion D. La décision sur l’annulation 63. L’instance prend fin avec la décision du Comité ad hoc sur l’annulation. Le Comité peut (i) soit rejeter l’ensemble des motifs d’annulation, ce qui signifie que la sentence est maintenue telle quelle ; (ii) soit reconnaître le bien-fondé d’un ou plusieurs motifs d’annulation à l’égard d’une partie de la sentence, ce qui conduit à une annulation partielle ; (iii) soit reconnaître le bien-fondé d’un ou plusieurs motifs d’annulation à l’égard de l’intégralité de la sentence, ce qui signifie que l’ensemble de la sentence est annulée ; ou (iv) exercer sa discrétion de ne pas annuler nonobstant le fait qu’une erreur ait été identifiée 109. L’instance peut également faire l’objet d’un désistement avant que le Comité ne rende une décision définitive, parce que les parties sont d’accord pour régler le différend à l’amiable, parce que l’une partie ne s’oppose pas 108 Cette moyenne ne comprend pas les instances qui ont fait l’objet d’un désistement. 109 Article 52(3) de la Convention du CIRDI, voir infra, para. 75(4). 27 à la demande de désistement présentée par l’autre partie, en raison du non-paiement des avances requises par le CIRDI pour couvrir les Frais de l’instance, ou parce que l’une des parties n’accomplit aucun acte de la procédure pendant une période ininterrompue de six mois 110. Ces dernières années, plusieurs instances en annulation ont fait l’objet d’un désistement en raison du non-paiement des avances par la partie requérante à l’annulation et du refus de l’autre partie de procéder au paiement des montants impayés 111. Recours en annulation - Résultats Procédures en annulation engagées 53 Procédures en annulation conclues 42 Procédures en annulation ayant pris fin en raison du désistement des parties (articles 43-45) 8 Procédures en annulation ayant pris fin en raison du défaut de paiement 4 Décisions rejetant l'annulation 18 Décisions annulant une sentence partiellement 6 Décisions annulant une sentence en totalité 6 0 10 20 30 40 50 60 64. La décision d’un Comité ad hoc sur l’annulation n’est pas une sentence et elle ne peut faire l’objet d’un autre recours en annulation, bien qu’elle soit assimilée à une sentence aux fins des dispositions relatives à sa force obligatoire, sa reconnaissance et son exécution 112. De même, la décision doit contenir les éléments requis pour une sentence 113. Notamment, elle doit être motivée 114. En ce qui concerne l’obligation de répondre à tous les chefs de conclusions, un 110 Articles 43 et 45 du Règlement d’arbitrage, article 14(3)(d) et (e) du Règlement administratif et financier. 111 Voir Annexe 1. Comme indiqué ci-dessus, la partie requérante est seule responsable pour effectuer le versement des avances requises par le CIRDI dans une instance en annulation. Conformément à l’article 14(3)(d) et (e) du Règlement administratif et financier, si la partie requérante au recours en annulation ne procède pas au paiement d’une avance, le Secrétaire général notifie ce défaut aux deux parties et laisse à chacune d’elles la possibilité d’effectuer le paiement requis dans un délai de 15 jours. Si aucune des deux parties n’effectue le paiement, l’instance peut, après consultation du Comité, être suspendue et il peut finalement y être mis fin à l’expiration d’un délai de six mois. 112 Article 53(2) de la Convention du CIRDI. 113 Articles 48 et 52(4) de la Convention du CIRDI, articles 47 et 53 du Règlement d’arbitrage. 114 Articles 48(3) et 52(4) de la Convention du CIRDI, articles 47(1)(i) et 53 du Règlement d’arbitrage. 28 Comité ad hoc a émis l’avis selon lequel, une fois que la sentence est entièrement annulée pour l’un quelconque des motifs d’annulation, il n’est plus nécessaire d’examiner s’il existe d’autres motifs justifiant une annulation 115. De même, certains Comités ad hoc qui ont annulé partiellement une sentence sur le fondement de l’un des motifs d’annulation n’ont pas vu la nécessité d’examiner les autres motifs d’annulation pour la partie de la sentence qui avait été annulée 116. D’autres Comités ad hoc ont examiné l’ensemble des motifs invoqués, même quand un seul de ces motifs justifiait l’annulation complète 117. 65. Rien dans la Convention du CIRDI ou le Règlement n’interdit expressément qu’un Comité ad hoc donne son opinion sur une question qu’a traitée la sentence rendue par un Tribunal. Cependant, certaines décisions ont indiqué qu’un Comité ad hoc ne devrait pas se prononcer sur les aspects de la sentence rendue par le Tribunal, qui ne sont pas essentiels à sa décision 118. 66. La décision sur l’annulation doit également indiquer la répartition fixée par le Comité ad hoc des dépenses encourues par les parties en relation avec l’instance 119. Le Comité a toute latitude pour décider des modalités de répartition et de paiement de ces frais, notamment les honoraires d’avocat et frais de chaque partie 120. La plupart des Comités ad hoc ont partagé les Frais de l’instance 121 à égalité entre les parties et décidé que chaque partie devait supporter ses propres honoraires d’avocat et frais. Cependant, certains Comités ont, ces dernières années, décidé que la partie succombante devrait supporter les Frais de l’instance ainsi que les honoraires d’avocat et frais de la partie qui a eu gain de cause, dans la plupart des cas la partie défenderesse en annulation 122. 115 Voir, par exemple, Sempra, para. 78. 116 Voir, par exemple, MINE, para. 6.109, Vivendi I, paras. 115 et 116. 117 Voir, par exemple, Amco, para. 16 ; Klöckner I, para. 82. 118 Voir, par exemple, Enron, para. 340 ; Azurix, para. 362 ; CDC, para. 70, Lucchetti, para 112, AES, para. 15. 119 Articles 52(4) et 61(2) de la Convention du CIRDI, articles 47(1)(j) et 53 du Règlement d’arbitrage, article 14(3)(e) du Règlement administratif et financier. 120 Id. 121 Voir supra, para. 54. 122 Comme indiqué ci-dessus, une décision sur la répartition des frais contenue dans une décision sur l’annulation est exécutoire de la même manière qu’une sentence CIRDI. Article 53(2) de la Convention du CIRDI. 29 Décisions relatives à la répartition des frais Qui supporte les honoraires d’avocat Affaire Résultat Qui supporte les Frais de l’instance et autres frais Chaque partie supporte ses propres 1. Amco c. Indonésie I Annulation totale Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 2. Amco c. Indonésie II Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 3. Klöckner c. Cameroun I Annulation totale Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 4. Klöckner c. Cameroun II Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses Informations non publiquement Informations non publiquement 5. SPP c. Égypte Désistement disponibles disponibles Annulation Chaque partie supporte ses propres 6. MINE c. Guinée Supportés à parts égales partielle dépenses Annulation Chaque partie supporte ses propres 7. Vivendi c. Argentine I Supportés à parts égales partielle dépenses Chaque partie supporte ses propres 8. Vivendi c. Argentine II Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 9. Wena Hotels c. Égypte Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses 10. Gruslin c. Malaisie Désistement Pas d’ordonnance sur les dépenses Pas d’ordonnance sur les dépenses Chaque partie supporte ses propres 11. Mitchell c. RDC Annulation totale Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 12. RFCC c. Maroc Annulation rejetée Demandeur en annulation dépenses Annulation Chaque partie supporte ses propres 13. Enron c. Argentine Supportés à parts égales partielle dépenses Chaque partie supporte ses propres 14. MTD Equity c. Chili Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses Annulation Chaque partie supporte ses propres 15. CMS Gas c. Argentine Supportés à parts égales partielle dépenses 16. Repsol c. Petroecuador Annulation rejetée Demandeur en annulation Demandeur en annulation Chaque partie supporte ses propres 17. Azurix Corp. c. Argentine Annulation rejetée Demandeur en annulation dépenses Chaque partie supporte ses propres 18. Soufraki c. EAU Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 19. Siemens c. Argentine Désistement Supportés à parts égales dépenses 20. CDC Group c. Seychelles Annulation rejetée Demandeur en annulation Demandeur en annulation Chaque partie supporte ses propres 21. Ahmonseto c. Égypte Désistement Demandeur en annulation dépenses Chaque partie supporte ses propres 22. Sempra Energy c. Argentine Annulation totale Défendeur en annulation dépenses Chaque partie supporte ses propres 23. Lucchetti c. Pérou Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 24. MCI Power c. Équateur Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses 30 Qui supporte les honoraires d’avocat Affaire Résultat Qui supporte les Frais de l’instance et autres frais 25. Continental Casualty Co. c. Chaque partie supporte ses propres Annulation rejetée Supportés à parts égales Argentine dépenses Règlement à l’amiable – Pas Règlement à l’amiable – Pas 26. Joy Mining c. Égypte Désistement d’ordonnance sur les dépenses d’ordonnance sur les dépenses Chaque partie supporte ses propres 27. Fraport c. Philippines Annulation totale Supportés à parts égales dépenses Chaque partie supporte ses propres 28. Duke Energy c. Pérou Annulation rejetée Demandeur en annulation dépenses 29. Transgabonais c. Gabon Annulation rejetée Demandeur en annulation Demandeur en annulation 30. Vieira c. Chili Annulation rejetée Demandeur en annulation Demandeur en annulation Chaque partie supporte ses propres 31. MHS c. Malaisie Annulation totale Défendeur en annulation dépenses 32. RSM c. Grenade Désistement Demandeur en annulation Demandeur en annulation Chaque partie supporte ses propres 33. Siag c. Égypte Désistement Demandeur en annulation dépenses Chaque partie supporte ses propres 34. Rumeli c. Kazakhstan Annulation rejetée Supportés à parts égales dépenses 35. Kardassopoulos/Fuchs c. Règlement à l’amiable – Pas Règlement à l’amiable – Pas Désistement Géorgie d’ordonnance sur les dépenses d’ordonnance sur les dépenses Annulation Chaque partie supporte ses propres 36. Helnan c. Égypte Supportés à parts égales partielle dépenses 37. Togo Électricité c. Togo Annulation rejetée Demandeur en annulation Demandeur en annulation Informations non publiquement Informations non publiquement 38. Nations c. Panama Désistement disponibles disponibles 39. AES Summit c. Hongrie Annulation rejetée Demandeur en annulation Demandeur en annulation Règlement à l’amiable – Pas Règlement à l’amiable – Pas 40. Astaldi c. Honduras Désistement d’ordonnance sur les dépenses d’ordonnance sur les dépenses 41. ATA Construction c. Jordanie Désistement Défendeur en annulation Défendeur en annulation 31 Répartition des Frais de l'instance/ Honoraires d'avocat et frais Décisions rendues sur les Frais* 35 Frais de l'instance supportés à parts égales ; chaque partie 21 supporte ses propres honoraires d'avocat et frais Le requérant en annulation supporte tout ou partie des 12 Frais de l'instance de l'autre partie Le requérant en annulation supporte tout ou partie des 7 honoraires d'avocat et frais de l'autre partie Défendeur en annulation supporte tout ou partie des Frais 3 de l'instance de l'autre partie Défendeur en annulation supporte tout ou partie des 1 honoraires d'avocat et frais de l'autre partie 0 10 20 30 40 *Y compris 5 ordonnances prenant note du désistement qui contenaient des dispositions sur les frais. 67. De la même manière que la sentence d’un Tribunal, la décision du Comité ad hoc sur l’annulation peut être accompagnée par l’opinion individuelle de tout membre du Comité123. En pratique, seuls quatre membres de Comités ont exprimé des opinions partiellement ou entièrement dissidentes par rapport à la décision de la majorité 124. 68. Lorsqu’une sentence a été annulée partiellement ou dans son intégralité, les demandeurs ayant obtenu gain de cause étaient, en nombre plus ou moins égal, des demandeurs et des défendeurs dans la procédure devant le Tribunal. 123 Articles 48(4) et 52(4) de la Convention du CIRDI, Articles 47(3) et 53 du Règlement d’arbitrage. 124 Voir Vivendi II ; Soufraki, Lucchetti ; MHS. 32 Annulations totales et partielles - par partie Annulations totales et partielles 12 Annulations en faveur du requérant - État 7 Annulations en faveur du requérant - ressortissant 5 d'un autre État 0 2 4 6 8 10 12 14 69. La proportion d’annulations est peu élevée ; avec 4 pour cent des affaires enregistrées (soit 8 pour cent de toutes les sentences) se terminant par une annulation complète ou partielle. La proportion d’annulations par rapport aux sentences fluctue selon les époques, mais elle a été plus basse entre 2001 et nos jours (soit 7 pour cent) que durant la période allant de 1971 à 2000 (soit 13 pour cent). Recours en annulation sous la Convention CIRDI – Résultats par décennie 120 100 96 80 60 40 23 18 20 13 9 8 6 4 3 5 4 0 0 0 1 0 0 1 1 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011 - Nombre de sentences rendues aux termes de la Convention Nombre de décisions rejetant la demande en annulation Nombre de décisions annulant une sentence Nombre de recours en annulation qui ont pris fin partiellement ou en totalité en raison du désistement des parties ou pour défaut de paiement 33 E. Nouvel examen 70. L’effet de l’annulation est que la sentence devient en tout ou en partie nulle ; en d’autres termes, la force obligatoire de la partie annulée de la sentence prend fin. Cependant, la décision sur l’annulation ne remplace pas la sentence, ni ne substitue le raisonnement à celui de la sentence. Si la sentence initiale est déclarée nulle, une partie a le droit de demander que le différend soit soumis à un nouveau Tribunal en vue d’obtenir une nouvelle sentence concernant le même différend 125. L’une ou l’autres des parties peut lancer ce processus en déposant une demande de nouvel examen du différend, en précisant la sentence initiale visée et en expliquant en détail quels aspects du différend doivent être soumis au nouveau Tribunal 126. Le nouveau Tribunal est constitué selon les mêmes modalités que le Tribunal initial 127 et il n’est pas lié par le raisonnement du Comité ad hoc. Toutefois, dans le cas d’une annulation partielle, il est lié par les parties de la sentence initiale qui n’ont pas été annulées 128. 71. Six instances de nouvel examen ont été enregistrées à ce jour 129, dont 3 ont donné lieu à des sentences qui ont fait l’objet d’une deuxième instance en annulation 130. Les demandes en annulation dans le cadre de ces secondes instances en annulation ont été rejetées par les Comités ad hoc à l’exception de l’affaire Amco II, dans laquelle le Comité ad hoc a annulé la Décision supplémentaire et de correction du Tribunal 131. V. Interprétation du mécanisme d’annulation, du rôle du Comité ad hoc et de chacun des motifs d’annulation A. Les critères généraux identifiés dans l’historique de la rédaction et les affaires CIRDI 72. Comme l’illustre la Section III, l’historique de la rédaction de la Convention du CIRDI montre qu’assurer le caractère définitif des sentences arbitrales CIRDI était un objectif fondamental du système du CIRDI. De ce fait, le mécanisme d’annulation a été délibérément 125 Article 52(6) de la Convention du CIRDI, article 55(1) du Règlement d’arbitrage. Le nouveau Tribunal pourrait parvenir à la même conclusion que le Tribunal initial dont la sentence a été annulée. 126 Article 55(1) du Règlement d’arbitrage. Le Secrétaire général n’a pas le pouvoir de refuser l’enregistrement d’un litige qui est soumis à un nouveau Tribunal. Article 55(2). 127 Article 55(2)(d) du Règlement d’arbitrage. 128 Article 55(3) du Règlement d’arbitrage. En cas d’annulation partielle, seules les parties de la sentence qui ont été annulées peuvent faire l’objet d’un nouvel examen, alors que le reste de la sentence a autorité de chose jugée. 129 Amco II ; Klöckner II ; MINE ; Vivendi II ; Enron (en cours) ; Sempra (en cours). 130 Voir Amco II ; Klöckner II ; Vivendi II. 131 Amco II. Cette annulation est considérée pour les besoins des tableaux figurant dans cette note comme une annulation partielle. 34 conçu pour conférer un pouvoir d’examen limité destiné à assurer une protection contre la « violation des principes fondamentaux du droit régissant la procédure du tribunal »132. Ce recours a ainsi été qualifié de recours en matière d’« erreurs de procédure commises dans le processus de décision » et non d’examen du fond de la sentence 133. 73. L’historique de la rédaction de la Convention du CIRDI montre également que l’annulation « n’est nullement une procédure d’appel exigeant un examen au fond, mais simplement [une] procédure requérant une décision affirmative ou négative fondée sur l’un [des motifs d’annulation] »134. La Convention du CIRDI ne prévoit pas de mécanisme permettant de faire appel en cas d’une prétendue mauvaise application du droit ou d’erreur de fait. Le Comité juridique a confirmé par un vote que même une « application manifestement erronée du droit » ne constitue pas un motif d’annulation 135. 74. Le caractère limité et exceptionnel du recours en annulation, qui a été exprimé dans l’historique de la rédaction de la Convention, a été confirmé à maintes reprises par les Secrétaires généraux du CIRDI dans leurs Rapports au Conseil administratif du CIRDI, articles et conférences 136. 75. Les Comités ad hoc CIRDI ont également affirmé ces principes dans leurs 137 décisions . Ces décisions ont clairement établi que : (1) les motifs énumérés à l’article 52(1) sont les seuls motifs sur le fondement desquels une sentence peut être annulée ; (2) l’annulation 132 Voir commentaire de la Section 13 du Projet Préliminaire, Historique, supra note 14, Vol. III, p.36. 133 Broches, supra note 15, p. 298. [Traduction libre de l’anglais] 134 Voir commentaire de la Section 13 du Projet Préliminaire, Historique, supra note 14, Vol. III, p. 37. 135 Voir supra para. 26. 136 Voir, par exemple, Rapport du Secrétaire général Ibrahim F.I. Shihata au Conseil administratif lors de sa 20ème session annuelle (2 octobre 1986) : « La genèse de la Convention indique clairement que ses rédacteurs avaient l’intention : i) d’assurer le caractère définitif des sentences arbitrales du CIRDI ; ii) d’établir une distinction stricte entre la procédure en annulation et celle d’appel ; et iii) de donner une interprétation étroite aux dispositions relatives aux motifs d’annulation, de sorte que cette procédure reste exceptionnelle. », p. 13 ; Rapport du Secrétaire général Ibrahim F.I. Shihata au Conseil administratif lors de sa 22ème session annuelle (27-29 septembre 1988) : «Le recours à la procédure d'annulation est exceptionnel à cause de la gravité des motifs qui la justifient. … On aurait tort également de confondre la procédure d'annulation avec la procédure d'appel à laquelle il n’est pas possible de recourir pour les sentences rendues par les tribunaux du CIRDI. », p. 4 ; Broches, supra note 15, pp. 354 et 355 ; Annexe 4, para. 28. 137 Toutes les décisions sur l’annulation ont été publiées, soit par le CIRDI avec le consentement des parties, soit par les parties elles-mêmes, soit sous forme d’extraits préparés par le CIRDI résumant le raisonnement juridique adopté par le Comité ad hoc. Voir Annexe 1, qui contient les références de chaque décision sur l’annulation ainsi que la source où elles sont publiées. Conformément à l’article 48(4) du Règlement d’arbitrage du CIRDI, le Centre a publié le raisonnement juridique adopté dans les décisions sur l’annulation dans les affaires R.F.C.C., Repsol et Transgabonais. 35 est un recours exceptionnel et étroitement circonscrit et le rôle d’un Comité ad hoc est limité ; (3) les Comités ad hoc ne sont pas des juridictions d’appel, l’annulation n’est pas un recours contre une décision incorrecte, et un Comité ad hoc ne peut pas substituer sa décision à celle du Tribunal sur le fond ; (4) les Comités ad hoc doivent exercer leur discrétion pour ne pas faire échec à l’objet et au but du recours ou porter atteinte à la force obligatoire et au caractère définitif des sentences ; (5) l’article 52 doit être interprété conformément à son objet et à son but, d’une manière qui ne soit ni restrictive, ni extensive ; et (6) le pouvoir d’un Comité ad hoc d’annuler une sentence est circonscrit par les motifs de l’article 52, qui sont précisés dans la demande en annulation, mais un Comité ad hoc a toute latitude en ce qui concerne l’étendue de l’annulation, qui peut être partielle ou totale. La section suivante énumère chacun de ces principes communément cités en matière d’annulation dans le cadre de la Convention du CIRDI, suivis d’extraits de décisions d’annulation qui confirment le principe en question. (1) Les motifs énumérés à l’article 52(1) sont les seuls motifs sur le fondement desquels une sentence peut être annulée • « Le recours en annulation formé par l’une ou l’autre des Parties ou par les deux Parties sur le fondement de l’article 52 de la CONVENTION est principalement limité par les motifs, expressément énumérés dans le paragraphe 1, sur le fondement desquels une demande en annulation peut être présentée. Une telle limitation est en outre confirmée par l’article 53(1), qui exclut un examen du bien-fondé des Sentences ». Amco Asia Corporation et autres c. la République d’Indonésie (Amco II), Affaire CIRDI n° ARB/81/1, Décision sur les demandes de l’Indonésie et d’Amco respectivement en annulation et en annulation partielle, para. 1.17 (17 décembre 1992). [Traduction libre de l’anglais] • « Il semble tout à fait évident que les motifs sur lesquels est fondée la demande conformément à l'article 52(1) ne peuvent être que les cinq motifs justifiant l'annulation au sens de la Convention ». Klöckner Industrie Anlagen GmbH et autres c. République Unie du Cameroun et Société Camerounaise des Engrais (Klöckner II), Affaire CIRDI n° ARB/81/2, Décision sur l’annulation, para. 4.24 (17 mai 1990). • « Les Demanderesses et la Défenderesse s’accordent pour reconnaître qu’un Comité ad hoc n’est pas une juridiction d’appel et que sa compétence se limite à l’annulation fondée sur l’un des motifs expressément énumérés à l’article 52 de la Convention du CIRDI ». Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi I), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur l’annulation, para. 62 (3 juillet 2002). [Traduction libre de l’anglais] • « Le pouvoir d’examen est limité aux motifs d’annulation qui sont définis à [l’article 52 de la Convention du CIRDI] ». Wena Hotels Limited c. la République Arabe d’Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/98/4, Décision sur la demande de la République Arabe d’Égypte en annulation de la sentence arbitrale en date du 8 décembre 2000, para. 18 (5 février 2002). [Traduction libre de l’anglais] • « L’annulation ne peut être fondée que sur un nombre très limité de griefs fondamentaux, énumérés de manière exhaustive à l’article 52(1) ». Consortium R.F.C.C. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation du Consortium R.F.C.C., para. 222 (18 janvier 2006). 36 • « Les deux parties reconnaissent qu’un comité ad hoc n’est pas une juridiction d’appel et que sa compétence ne s’étend pas à l’annulation fondée sur l’un ou l’autre des motifs expressément énumérés à l’article 52 de la Convention du CIRDI ». CMS Gas Transmission Company c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/8, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 43 (25 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « La limitation du recours au mécanisme d’annulation aux quelques motifs énumérés à l’article 52(1) sert à renforcer le caractère définitif et la stabilité des sentences CIRDI… ». Hussein Nuaman Soufraki c. les Émirats Arabes Unis, Affaire CIRDI n° ARB/02/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de M. Soufraki, para. 127 (5 juin 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « Le recours en annulation est limité à un ensemble précis de motifs soigneusement définis (énumérés de manière exhaustive à l’article 52(1) de la Convention du CIRDI) ». Sempra Energy International c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/02/16, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence, para. 74 (29 juin 2010) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « Le rôle du Comité est limité aux motifs d’annulation prévus à l’article 52 de la Convention du CIRDI et, comme indiqué ci-dessus, même si le Tribunal a commis une erreur de droit, une telle erreur ne constituerait pas un motif d’annulation ». Enron Creditors Recovery Corporation (anciennement Enron Corporation) et Ponderosa Assets, L.P. c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/3, Décision sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 237 (30 juillet 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « L’examen auquel procède le comité ad hoc est limité aux motifs soigneusement prévus et qui sont limitativement formulés à l’article 52(1) de la Convention ». Sociedad Anónima Eduardo Viera c. la République du Chili, Affaire CIRDI n° ARB/04/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la Société Anonyme Eduardo Viera, para. 236 (10 décembre 2010) (note de bas de page omise). [traduction libre de l’espagnol] • « Les motifs d’annulation visés à l’article 52(1) sont exhaustifs. Ni le sens ordinaire des termes de cet article ni son contexte ne laissent place à la possibilité de motifs additionnels ». Togo Électricité et GDF-Suez Énergie Services c. la République du Togo, Affaire CIRDI n° ARB/06/7, Décision en Annulation, para. 51 (6 décembre 2011) (note de bas de page omise). (2) L’annulation est un recours exceptionnel et étroitement circonscrit et le rôle d’un Comité ad hoc est limité • « L’article 52(1) précise clairement que l’annulation est un recours limité ». Maritime International Nominees Establishment c. la République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/84/4, Décision sur la demande de la Guinée en annulation partielle de la sentence arbitrale en date du 6 janvier 1988, para. 4.04 (22 décembre 1989). [Traduction libre de l’anglais] • « Du fait qu’elle est axée sur la légitimité procédurale, l’annulation est un “ recours extraordinaire pour des cas inhabituels et importants” ». CDC Group plc c. la République des Seychelles, Affaire CIRDI n° ARB/02/14, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la République des Seychelles, para. 34 (29 juin 2005) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « L’article 52 n’a pour objectif que de proposer une voie de recours exceptionnelle dans des hypothèses de violation manifeste et substantielle d’un certain nombre de principes fondamentaux, 37 énoncés par cet article ». Consortium R.F.C.C. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n°ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation du Consortium R.F.C.C., para. 223 (18 janvier 2006). • « Les motifs d’annulation prévus par l’article 52 de la Convention ont pour objectif de permettre une exception limitée au caractère définitif des sentences CIRDI, ce qui est souligné par l’article 53 ». Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Affaire CIRDI n° ARB/01/10, Décision sur la demande en annulation, para. 81 (8 janvier 2007) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’espagnol] • « [L]e rôle d’un comité ad hoc dans le système du CIRDI est limité ». MTD Equity Sdn. Bhd. et MTD Chile S.A. c. la République du Chili, Affaire CIRDI n° ARB/01/7, Décision sur l’annulation, para. 54 (21 mars 2007) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « En premier lieu, le Comité doit rappeler que, dans le système du CIRDI, l’annulation a une fonction limitée ». CMS Gas Transmission Company c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/8, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 44 (25 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « Il n’est pas contesté par les parties que l’examen qui s’exerce dans une instance en annulation, bien que de toute évidence important, est limité et qu’il ne s’agit pas d’un appel à l’encontre de la sentence initiale ». Hussein Nuaman Soufraki c. les Émirats Arabes Unis, Affaire CIRDI n° ARB/02/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de M. Soufraki, para. 20 (5 juin 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « [L]e Comité est conscient qu’il exerce sa compétence dans le cadre du mandat étroit et limité conféré par l’article 52 de la Convention du CIRDI. Le champ d’application de ce mandat ne permet une annulation, comme alternative, que si certaines conditions précises existent ». CMS Gas Transmission Company c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/8, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 158 (25 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « L’un des objectifs généraux de l’article 52, y compris de son alinéa (1)(b), doit être qu’une annulation ne doit pas pouvoir être prononcée facilement ». Industria Nacional de Alimentos, S.A. et Indalsa Perú, S.A. (anciennement Empresas Lucchetti, S.A. et Lucchetti Perú, S.A.) c. la République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/03/4, Décision sur l’annulation, para. 101 (5 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « [L]e rôle d’un Comité ad hoc est restreint ; il se limite à évaluer la légitimité de la sentence et non pas son exactitude ». M.C.I. Power Group, L.C. et New Turbine, Inc. c. la République de l’Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/03/6, Décision sur l’annulation, para. 24 (19 octobre 2009). [Traduction libre de l’anglais] • « Il est vrai que la procédure en annulation revêt un caractère exceptionnel… les motifs du recours en annulation et le mandat de l'instance adjudicataire sont limités ». Compagnie d’Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais c. la République gabonaise, Affaire CIRDI n° ARB/04/5, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation de la République gabonaise, para. 228 (11 mai 2010). • « [L]e Comité considère que la procédure en annulation se limite à examiner exclusivement que l’intégrité de la procédure d’arbitrage a été respectée ». Sociedad Anónima Eduardo Vieira c. la République du Chili, Affaire CIRDI n° ARB/04/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en 38 annulation de la Société Anonyme Eduardo Viera, para. 236 (10 décembre 2010). [Traduction libre de l’espagnol] • « Il n’est pas contesté par les parties que l’examen qui s’exerce dans une instance en annulation, bien que de toute évidence important, est limité et qu’il ne s’agit pas d’un appel à l’encontre de la sentence initiale. En d’autres termes, il n’est pas contesté que “ … un comité ad hoc n’a pas compétence pour examiner de quelque manière que ce soit le bien-fondé de la sentence initiale. Le mécanisme d’annulation est conçu pour protéger l’intégrité, et non pas le résultat, des instances d’arbitrage CIRDI” ». Hussein Nuaman Soufraki c. les Émirats Arabes Unis, Affaire CIRDI n° ARB/02/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de M. Soufraki, para. 20 (5 juin 2007) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] (3) Les Comités ad hoc ne sont pas des cours d’appel, l’annulation n’est pas un recours contre une décision incorrecte, et un Comité ad hoc ne peut pas substituer sa décision à celle du Tribunal sur le fond • « Le droit appliqué par le Tribunal sera examiné par le Comité ad hoc, non pour rechercher si le Tribunal a commis des erreurs dans l’interprétation des conditions du droit applicable ou dans la détermination ou l’évaluation des faits pertinents auxquels ce droit a été appliqué. Une telle recherche est assurément la tâche d’une cour d’appel, ce que n’est pas le Comité ad hoc ». Amco Asia Corporation et autres c. la République d’Indonésie (Amco I), Affaire CIRDI n° ARB/81/1, Décision sur l’annulation, para. 23 (16 mai 1986). [Traduction libre de l’anglais] • « L’annulation n’est pas un recours contre une décision incorrecte. Un Comité ad hoc ne peut pas en fait revoir ou infirmer une sentence CIRDI sur le fond sous couleur d’une annulation sur le fondement de l’article 52 ». Amco Asia Corporation et autres c. la République d’Indonésie (Amco II), Affaire CIRDI n° ARB/81/1, Décision sur les demandes de l’Indonésie et d’Amco respectivement en annulation et en annulation partielle, para. 1.17 (17 décembre 1992). [Traduction libre de l’anglais] • « Il appartient aux Comités ad hoc de résister à la tentation de rectifier des décisions incorrectes ou d’annuler des sentences injustes ». Amco Asia Corporation et autres c. la République d’Indonésie (Amco II), Affaire CIRDI n° ARB/81/1, Décision sur les demandes de l’Indonésie et d’Amco respectivement en annulation et en annulation partielle, para. 1.18 (17 décembre 1992). [Traduction libre de l’anglais] • « [I]l y a lieu de rappeler d’abord, d’une manière générale, qu’une demande d’annulation ne peut ni servir de substitut à un appel contre une sentence arbitrale et permettre la critique au fond des appréciations formulées à tort ou à raison par la sentence, ni servir à une partie à compléter ou à développer une argumentation qu’elle aurait pu et dû faire valoir au cours de la procédure arbitrale ou l’aider à combler rétrospectivement les lacunes de son argumentation ». Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et autres c. la République Unie du Cameroun et Société Camerounaise des Engrais (Klöckner I), Affaire CIRDI n° ARB/81/2, Décision rendue par le Comité ad hoc, para. 83 (3 mai 1985). • « Une autre considération de base concerne la portée limitée de la procédure en annulation, qui ne peut en aucune manière servir comme une procédure d'appel». Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et autres c. la République Unie du Cameroun et Société Camerounaise des Engrais (Klöckner II), Affaire CIRDI n° ARB/81/2, Décision sur l’annulation, para. 5.07 (17 mai 1990). • « L’annulation n’est pas un recours contre une décision incorrecte. Par conséquent, un Comité ad hoc ne peut pas en fait infirmer une sentence CIRDI sur le fond sous couleur d’appliquer l’article 52 ». 39 Maritime International Nominees Establishment c. la République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/84/4, Décision sur la demande de la Guinée en annulation partielle de la sentence arbitrale en date du 6 janvier 1988, para. 4.04 (22 décembre 1989). [Traduction libre de l’anglais] • « Il est unanimement reconnu que l’article 52 n’instaure pas un mécanisme d’appel, mais seulement un mécanisme destiné à maintenir et renforcer l’intégrité du processus du CIRDI. À cet égard, la possibilité d’annulation prévue par le Traité est fondée sur des motifs spécifiques et limités ». Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi II), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence rendue le 20 août 2007, para. 247(i) (10 août 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « Comme cela a été relevé dans des décisions précédemment publiées, rendues sur des demandes en annulation de sentences CIRDI, le recours prévu par l’article 52 n’est en aucun cas un appel ». Wena Hotels Limited c. la République Arabe d’Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/98/4, Décision sur la demande de la République Arabe d’Égypte en annulation de la sentence arbitrale en date du 8 décembre 2000, para. 18 (5 février 2002) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « Il ne fait aucun doute – tous les Comités ad hoc l’ont déclaré, et tous les auteurs se spécialisant dans le système d’arbitrage du CIRDI sont d’accord sur ce point– que cette procédure en annulation est différente d’une procédure d’appel et qu’il ne s’agit pas de mettre en œuvre un contrôle au fond de la sentence ». Patrick Mitchell c. la République Démocratique du Congo, Affaire n° CIRDI ARB/99/7, Décision sur la demande en annulation de la sentence, para. 19 (1er novembre 2006). • « Même l’erreur de fait la plus flagrante dans une sentence n’est pas en soi un grief d’annulation.... ». Consortium R.F.C.C. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation du Consortium R.F.C.C., para. 222 (18 janvier 2006). • « Dans une instance en annulation sur le fondement de l’article 52 de la Convention du CIRDI, un Comité ad hoc n’est donc pas une cour d’appel et il ne peut pas examiner le fond du différend ; il peut seulement déterminer si la sentence doit être annulée pour l’un des motifs énoncés à l’article 52(1) ». Enron Creditors Recovery Corporation (anciennement Enron Corporation) et Ponderosa Assets, L.P. c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/3, Décision sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 63 (30 juillet 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « Selon l’article 52 de la Convention du CIRDI, une instance en annulation n’est pas un appel, encore moins un nouvel examen au fond ; c’est une forme d’examen pour des motifs précis et limités, sur le fondement du dossier dont disposait le Tribunal ». MTD Equity Sdn. Bhd. et MTD Chile S.A. c. la République du Chili, Affaire CIRDI n° ARB/01/7, Décision sur l’annulation, para. 31 (21 mars 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « [L]e rôle d’un comité ad hoc dans le système du CIRDI est limité. Il ne peut pas substituer sa décision sur le fond à celle du tribunal. Il ne peut pas non plus dicter à un tribunal chargé de procéder à un nouvel examen la manière dont il doit trancher les questions de fond en litige. La seule chose qu’il puisse faire est d’annuler la décision du tribunal : il peut priver la décision de l’autorité de chose jugée, mais s’agissant d’une question de fond il ne peut pas en créer une nouvelle ». MTD Equity Sdn. Bhd. et MTD Chile S.A. c. la République du Chili, Affaire CIRDI n° ARB/01/7, Décision sur l’annulation, para. 54 (21 mars 2007) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « Le Comité rappelle de nouveau qu’il a seulement une compétence limitée en vertu de l’article 52 de la Convention du CIRDI. Dans ces conditions, le Comité ne peut pas simplement substituer sa propre interprétation du droit et sa propre appréciation des faits à ceux du Tribunal ». CMS Gas 40 Transmission Company c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/8, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 136 (25 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « Les parties sont conscientes que les procédures en annulation sont faites pour octroyer une réparation de dommages et intérêts seulement en raison de violations graves de certains principes de base. De telles procédures ne doivent pas être confondues avec une Cour d’appel, et par conséquent doivent être adoptés seulement dans des situation spéciales ». Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Affaire CIRDI n° ARB/01/10, Décision sur la demande en annulation, para. 86 (8 janvier 2007) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’espagnol] • « Dans une instance en annulation sur le fondement de l’article 52 de la Convention du CIRDI, un comité ad hoc n’est donc pas une cour d’appel et il ne peut pas examiner le fond du différend ; il peut seulement déterminer si la sentence doit être annulée pour l’un des motifs énoncés à l’article 52(1) ». Azurix Corp. c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/01/12, Décision sur la demande en annulation de la République Argentine, para. 41 (1er septembre 2009) (notes de bas de page omises). [Traduction libre de l’anglais] • « Un Comité ad hoc est chargé du contrôle de l’intégrité de l’ensemble du processus arbitral et il ne peut donc pas simplement décider quelle partie a la meilleure argumentation. Autrement dit, une annulation doit, comme cela a déjà été mentionné, être distinguée d’un appel ordinaire et, même lorsqu’il est trouvé un motif d’annulation légitime, une annulation n’est pas nécessairement l’issue dans tous les cas ». Hussein Nuaman Soufraki c. les Émirats Arabes Unis, Affaire CIRDI n° ARB/02/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de M. Soufraki, para. 24 (5 juin 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « L’article 52(1) s’intéresse non pas au fond du litige en question en tant que tel, mais veille plutôt à l’intégrité fondamentale du tribunal, à ce que les garanties fondamentales de la procédure ont été en général respectées, à ce que le Tribunal n’a pas excédé les limites du consentement des parties et que le raisonnement du Tribunal est à la fois cohérent et exposé. Pour emprunter la terminologie de Caron, l’annulation s’intéresse à la “légitimité” du processus de décision et non à “l’exactitude de la décision sur le fond”. Du fait qu’elle est axée sur la légitimité procédurale, l’annulation est “un recours extraordinaire pour des cas inhabituels et importants”. Le fait que l’annulation n’est pas la même chose que l’appel est un principe reconnu, bien qu’appliqué de manière inégale, dans les diverses décisions des Comités ad hoc ». CDC Group plc c. la République des Seychelles, Affaire CIRDI n° ARB/02/14, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la République des Seychelles, para. 34 (29 juin 2005) (notes de bas de page omises). [Traduction libre de l’anglais] • « L’annulation est distincte d’un appel. Un Comité ad hoc ne peut pas substituer sa propre décision sur le fond à celle du Tribunal ». Sempra Energy International c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/02/16, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence, para. 73 (29 juin 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « [U]ne demande en annulation n’est pas un appel, ce qui signifie que la sentence du tribunal ne doit pas donner lieu à un examen complet ». Industria Nacional de Alimentos, S.A. et Indalsa Perú, S.A. (anciennement Empresas Lucchetti, S.A. et Lucchetti Perú, S.A.) c. la République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/03/4, Décision sur l’annulation, para. 101 (5 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] 41 • « [I]l ne fait pas partie des fonctions du Comité d’examiner en elle-même la décision à laquelle le Tribunal est parvenu, et encore moins de substituer ses propres opinions à celles du Tribunal ; il lui appartient seulement de juger si la manière dont le Tribunal a exercé ses fonctions a satisfait aux exigences de la Convention du CIRDI ». Industria Nacional de Alimentos, S.A. et Indalsa Perú, S.A. (anciennement Empresas Lucchetti, S.A. et Lucchetti Perú, S.A.) c. la République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/03/4, Décision sur l’annulation, para. 97 (5 septembre 2007). [Traduction libre de l’anglais] • « C’est un principe fondamental que les comités ad hoc ne sont pas habilités à examiner le fond de la sentence, mais qu’ils n’ont le droit de considérer la sentence que dans la mesure où la liste des motifs contenus dans l’article 52 de la Convention de Washington l’exige... Par conséquent, le rôle d’un comité ad hoc est restreint ; il se limite à évaluer la légitimité de la sentence et non pas son exactitude. Le comité ne peut pas, par exemple, substituer sa décision sur le fond à celle du tribunal... ». M.C.I. Power Group, L.C. et New Turbine, Inc. c. la République de l’Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/03/6, Décision sur l’annulation, para. 24 (19 octobre 2009) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « Bien que ce Comité ait exprimé auparavant quelques réserves quant à la manière dont le Tribunal s’est livré à son exercice d’interprétation, il n’est pas lui-même habilité à agir en qualité d’instance d’appel et à substituer sa propre interprétation du TBI à celle adoptée par le Tribunal arbitral ». Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. la République des Philippines, Affaire CIRDI n° ARB/03/25, Décision sur la demande en annulation de Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide, para. 112 (23 décembre 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « Il n’est pas demandé à un comité ad hoc, qui n’est pas une instance d’appel, de substituer sa propre analyse du droit et des faits à celle du tribunal arbitral ». Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. c. la République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/03/28, Décision du Comité ad hoc, para. 144 (1er mars 2011). [Traduction libre de l’anglais] • « Il est très fréquent pour un Comité ad hoc saisi d’un recours en annulation, de juger nécessaire de démarquer la frontière entre l’appel (qui se rattache au fond de la sentence arbitrale) et l’annulation (une forme de contrôle particulier du processus arbitral soumis aux conditions de l’article 52 de la Convention CIRDI)… Le Comité tient en revanche à insister fermement sur le fait que l’annulation n’est certainement pas un moyen selon lequel une partie à une procédure d’arbitrage peut chercher à renverser des éléments de fond de la sentence arbitrale qui lui déplaisent ». Compagnie d’Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais c. la République gabonaise, Affaire CIRDI n° ARB/04/5, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation de la République gabonaise, para. 19 (11 mai 2010). • « Un Comité ad hoc ne peut substituer sa propre décision à la décision du Tribunal sur le fond du litige ». Sociedad Anónima Eduardo Vieira c. la République du Chili, Affaire CIRDI n° ARB/04/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de la Société Anonyme Eduardo Viera, para. 235 (10 décembre 2010). [Traduction libre de l’espagnol] • « Un comité ad hoc n’est pas une cour d’appel et il ne peut donc pas, dans les limites de sa mission restreinte, se livrer à une analyse de la valeur probante des éléments de preuve produits par les parties ». Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. la République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n° ARB/05/16, Décision du Comité ad hoc, para. 96 (25 mars 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « En ce qui concerne le cadre juridique de la procédure en annulation CIRDI, les deux Parties reconnaissent qu’une instance en annulation n’est pas un processus d’appel et que l’article 52 de la 42 Convention du CIRDI doit être interprété conformément à la Convention de Vienne sur le droit des traités ». Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. la République du Kazakhstan, Affaire CIRDI n° ARB/05/16, Décision du Comité ad hoc, para. 70 (25 mars 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « Il ne fait pas partie des fonctions d’un comité d’annulation de réexaminer les conclusions de fait auxquelles est parvenu un tribunal arbitral CIRDI. Au contraire, les questions dévolues à ce Comité sont circonscrites par les termes de l’article 52(1) de la Convention du CIRDI et concernent le Tribunal lui-même : ses pouvoirs ; son processus ; et le raisonnement suivi par lui pour rendre sa Sentence ». Helnan International Hotels A/S c. la République Arabe d’Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/05/19, Décision du Comité ad hoc, para. 20 (14 juin 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « L’article 52 exclut l’examen du fond de la Sentence dans la mesure où l’article 53(1) exclut toute possibilité d’appel. Il en découle qu’un Comité ad hoc ne peut prendre en considération de nouveaux éléments concernant le fond d’une affaire dans le cadre d’une procédure en annulation ». Togo Électricité et GDF-Suez Énergie Services c. la République du Togo, Affaire CIRDI n° ARB/06/7, Décision en annulation, para. 50 (6 septembre 2011) (note de bas de page omise). • « Une sentence CIRDI ne peut pas faire l’objet d’un appel, ni d’un recours autre que ceux prévus par la Convention du CIRDI. Dans une instance en annulation sur le fondement de l’article 52 de la Convention du CIRDI, un comité ad hoc n’est donc pas une cour d’appel et il ne peut pas examiner le fond du différend, mais uniquement décider si la sentence doit être annulée pour l’un des motifs énumérés à l’article 52(1) ». Continental Casualty Company c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/03/9, Décision sur la demande en annulation partielle de Continental Casualty Company et la demande en annulation partielle de la République Argentine, para. 81 (16 septembre 2011) (notes de bas de page omises). [Traduction libre de l’anglais] • « Comme indiqué sans aucune ambiguïté à l’article 53 de la Convention, une sentence ne peut pas faire l’objet d’un appel. Une annulation doit donc être différente d’un appel. Il est largement reconnu dans l’arbitrage international des investissements qu’un comité ad hoc ne peut pas substituer son propre jugement sur le fond à celui du tribunal ». AES Summit Generation Limited et AES-Tisza Erömü Kft. c. Hongrie, Affaire n° CIRDI ARB/07/22, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation, para. 15 (29 juin 2012). [Traduction libre de l’anglais] (4) Les Comités ad hoc doivent exercer leur discrétion pour ne pas faire échec à l’objet et au but du recours ou porter atteinte à la force obligatoire et au caractère définitif des sentences • « Un Comité ad hoc conserve une marge d’appréciation lorsqu’il se prononce sur des demandes en annulation. Certes, son pouvoir d’appréciation n’est pas sans limites et il ne doit pas être exercé d’une manière telle qu’il fait échec à l’objet et au but du recours en annulation. Il peut toutefois refuser d’exercer son pouvoir d’annuler une sentence dans le cas où une telle annulation n’est clairement pas nécessaire pour remédier à une injustice procédurale et que l’annulation affecterait sans justification la force obligatoire et le caractère définitif des sentences CIRDI ». Maritime International Nominees Establishment c. la République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/84/4, Décision sur la demande de la Guinée en annulation partielle de la sentence arbitrale en date du 6 janvier 1988, para. 4.10 (22 décembre 1989). [Traduction libre de l’anglais] • « Le Comité ad hoc peut refuser d’exercer son pouvoir d’annuler une Sentence si une telle annulation n’est clairement pas nécessaire pour remédier à une injustice procédurale et que l’annulation porterait 43 atteinte de manière injustifiable à la force obligatoire et au caractère définitif des Sentences CIRDI ». Amco Asia Corporation et autres c. la République d’Indonésie (Amco II), Affaire CIRDI n° ARB/81/1, Décision sur les demandes de l’Indonésie et d’Amco respectivement en annulation et en annulation partielle, para. 1.20 (17 décembre 1992). [Traduction libre de l’anglais] • « [Il] semble acquis qu’un comité ad hoc dispose d’une certaine marge d’appréciation discrétionnaire pour décider d’annuler une sentence, même en présence d’une erreur susceptible de donner lieu à annulation… Notamment, il est nécessaire qu’un Comité ad hoc examine l’importance de l’erreur sur les droits des parties ». Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi I), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur l’annulation, para. 66 (3 juillet 2002). [Traduction libre de l’anglais] • « Gardant à l’esprit l’objet et le but de la Convention ainsi que ces considérations de principe sous- jacent, nous notons que les Comités ad hoc mis en place au cours des deux dernières décennies ont considéré qu’un Comité a toute discrétion pour décider de ne pas annuler une Sentence même s’il estime qu’il existe un motif d’annulation prévu par l’article 52(1)... Nous devons donc examiner l’importance de l’erreur [présumée susceptible de donner lieu à annulation] par rapport aux droits des parties ». CDC Group plc c. la République des Seychelles, Affaire CIRDI n° ARB/02/14, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation de la République des Seychelles, para. 37 (29 juin 2005) (notes de bas de page omises). [Traduction libre de l’anglais] • « [Le Comité] doit donc se garder de prendre trop rapidement une décision d’annulation. Il ne doit le faire qu’en cas d’erreur manifeste, de violation substantielle ou, plus précisément, lorsque la violation est telle que sans elle, le Tribunal serait arrivé à un résultat différent de celui qui a été le sien. Dans cette mesure, le Comité ad hoc dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire ». Consortium R.F.C.C. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation du Consortium R.F.C.C., para. 226 (18 janvier 2006) (citations omises). • « L’annulation de la sentence ne devrait être prononcée par un Comité ad hoc que s’il est convaincu qu’il y a eu une violation substantielle d’une règle protégée par l’article 52 ». Patrick Mitchell c. la République Démocratique du Congo, Affaire CIRDI n° ARB/99/7, Décision sur la demande d’annulation de la sentence, para. 19 (1er novembre 2006). • « [M]ême dans le cas d’une erreur susceptible de donner lieu à annulation, le Comité ad hoc dispose encore aux termes de l’article 52(3) d’une part de libre appréciation pour prononcer une annulation ou refuser de le faire ». Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi II), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence rendue le 20 août 2007, para. 252 (10 août 2010). [Traduction libre de l’anglais] • « Un comité ad hoc n’annulera pas une sentence si la décision du Tribunal est soutenable, même si le comité considère qu’elle n’est pas correcte au regard du droit ». Helnan International Hotels A/S c. la République Arabe d’Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/05/19, Décision du Comité ad hoc, para. 55 (14 juin 2010) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] (5) L’article 52 doit être interprété conformément à son objet et à son but, d’une manière qui ne soit ni restrictive, ni extensive • « [L]ors de son application [l’article 52 de la Convention CIRDI] ne doit faire l’objet ni d’une interprétation restrictive, ni d’une interprétation extensive, mais d’une interprétation appropriée tenant compte du souci légitime d’entourer l’exercice d’une telle voie de recours du maximum possible de 44 garanties pour réaliser un équilibre harmonieux entre les divers objectifs visés par la Convention ». Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et autres c. la République Unie du Cameroun et Société Camerounaise des Engrais (Klöckner I), Affaire CIRDI n° ARB/81/2, Décision rendue par le Comité ad hoc, para. 3 (3 mai 1985). • « Le fait que l’annulation soit un recours limité, et en ce sens extraordinaire, pourrait suggérer soit que les termes de l’article 52(1), c’est-à-dire les motifs d’annulation, doivent être strictement interprétés soit, au contraire, qu’ils doivent être interprétés d’une manière libérale puisqu’ils représentent le seul recours contre des sentences injustes. Le Comité n’a aucune difficulté à rejeter l’une et l’autre de ces suggestions. À son avis, l’article 52(1) doit être interprété conformément à son objet et son but, ce qui exclut, d’une part, comme cela a déjà été indiqué, l’extension de son application à l’examen d’une sentence sur le fond et, d’autre part, le refus injustifié de lui donner plein effet dans le domaine limité mais important pour lequel il a été conçu ». Maritime International Nominees Establishment c. la République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/84/4, Décision sur la demande de la Guinée en annulation partielle de la sentence arbitrale en date du 6 janvier 1988, para. 4.05 (22 décembre 1989). [Traduction libre de l’anglais] • « L’article 52(1) doit être interprété conformément à son objet et à son but: cela interdit qu’il soit appliqué à l’examen d’une Sentence sur le fond et, inversement, exclut un refus injustifié de lui donner plein effet dans le domaine limité mais important pour lequel il a été conçu ». Amco Asia Corporation et autres c. la République d’Indonésie (Amco II), Affaire CIRDI n° ARB/81/1, Décision sur les demandes de l’Indonésie et d’Amco respectivement en annulation et en annulation partielle, para. 1.17 (17 décembre 1992). [Traduction libre de l’anglais] • « Il semble également établi qu’il n’existe aucune présomption pour ou contre l’annulation, point reconnu tant par les Demanderesses que par la Défenderesse ». Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi I), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur l’annulation, para. 62 (3 juillet 2002) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « Comme cela a été relevé dans des décisions précédemment publiées, rendues sur des demandes en annulation de sentences CIRDI, le recours prévu par l’article 52 n’est en aucun cas un appel. Le pouvoir d’examen est limité aux motifs d’annulation qui sont définis dans cette disposition. Ces motifs ne doivent être interprétés ni de manière restrictive, ni de manière extensive ». Wena Hotels Limited c. la République Arabe d’Égypte, Affaire CIRDI n° ARB/98/4, Décision sur la demande de la République Arabe d’Égypte en annulation de la sentence arbitrale en date du 8 décembre 2000, para. 18 (5 février 2002) (notes de bas de page omises). [Traduction libre de l’anglais] • « En ce qui concerne l’interprétation des motifs d’annulation, il existe des arguments convaincants à l’appui de la thèse selon laquelle il convient d’adopter une approche qui soit ni restrictive, ni extensive ». Sempra Energy International c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/02/16, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence, para. 75 (29 juin 2010) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « [L]es motifs d’annulation de l’article 52 doivent être examinés de manière neutre et raisonnable, c’est-à-dire, de manière ni restrictive, ni extensive ». Patrick Mitchell c. la République Démocratique du Congo, Affaire CIRDI n° ARB/99/7, Décision sur la demande en annulation de la sentence, para. 19 (1er novembre 2006) (note de bas de page omise). 45 • « Il n’existe par ailleurs pas de présomption ni pour, ni contre l’annulation ». Consortium R.F.C.C. c. le Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation du Consortium R.F.C.C., para. 220 (18 janvier 2006) (citation omise). • « L’article 52 de la Convention du CIRDI doit être lu au regard des principes d’interprétation des traités qui font partie du droit international général, principes qui exigent une interprétation qui ne soit ni restrictive, ni extensive, mais plutôt conforme à l’objet et au but du traité. Certains commentateurs ont suggéré qu’en cas de doute, un comité d’annulation devrait se prononcer en faveur de la validité de la sentence. Une telle présomption, toutefois, ne trouve aucun fondement dans le texte de l’article 52 et elle n’a été utilisée par aucun comité d’annulation ». Hussein Nuaman Soufraki c. les Émirats Arabes Unis, Affaire CIRDI n° ARB/02/7, Décision du Comité ad hoc sur la demande en annulation de M. Soufraki, paras. 21-22 (5 juin 2007) (note de bas de page omise). [Traduction libre de l’anglais] • « En ce qui concerne l’interprétation des motifs d’annulation, il existe des arguments convaincants à l’appui de la thèse selon laquelle il convient d’adopter une approche qui soit ni restrictive, ni extensive. Il n’existe pas non plus d’inclination prépondérante « in favorem validitatis », c’est-à-dire de présomption en faveur de la validité de la Sentence ». Sempra Energy International c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/02/16, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence, paras. 75-76 (29 juin 2010) (notes de bas de page omises). [Traduction libre de l’anglais] (6) Le pouvoir d’un Comité ad hoc d’annuler une sentence est circonscrit par les motifs de l’article 52 qui sont précisés dans la demande en annulation, mais un Comité ad hoc a toute discrétion en ce qui concerne l’étendue de l’annulation, qui peut être partielle ou totale • « [C]e n'est pas parce que les Parties sont d'accord pour demander l'annulation totale ou partielle de la Sentence sur un même motif, que le Comité doit les suivre en tout ou en partie. La procédure d'annulation est avant tout une procédure de protection du droit. Elle n'est pas instituée dans le seul intérêt des Parties ». Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et autres c. la République Unie du Cameroun et Société Camerounaise des Engrais (Klöckner II), Affaire CIRDI n° ARB/81/2, Décision sur l’annulation, para. 9.15 (17 mai 1990). • « Le Comité note qu’un Comité ad hoc ne peut annuler une sentence (ou une partie d’une sentence) qu’en vertu d’une demande présentée par une partie et uniquement dans les limites de cette demande, à moins qu’une telle annulation n’implique nécessairement l’annulation d’autres parties de la sentence ». Maritime International Nominees Establishment c. la République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/84/4, Décision sur la demande de la Guinée en annulation partielle de la sentence arbitrale en date du 6 janvier 1988, para. 4.08 (22 décembre 1989). [Traduction libre de l’anglais] • « [L]orsqu’un motif d’annulation est établi, il appartient au comité ad hoc, et non à la partie requérante, de déterminer l’étendue de l’annulation. Dans le cadre de cette détermination, le comité n’est pas lié par la qualification de sa demande par la partie requérante, que ce soit dans la demande initiale ou non, selon laquelle l’annulation de la sentence devrait être totale ou partielle ». Compañía de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal S.A. c. la République Argentine (Vivendi I), Affaire CIRDI n° ARB/97/3, Décision sur l’annulation, para. 69 (3 juillet 2002). [Traduction libre de l’anglais] • « Le Comité ad hoc dérive son pouvoir de la même source - la volonté des parties - que le Tribunal Arbitral lui-même. Son pouvoir n’a pas davantage de légitimité que celui du Tribunal Arbitral. Il doit donc se garder de prendre trop rapidement une décision d’annulation ». Consortium R.F.C.C. c. le 46 Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n° ARB/00/6, Décision du Comité ad hoc sur la demande d’annulation du Consortium R.F.C.C., para. 226 (18 janvier 2006). • « Une fois qu’un Comité ad hoc a conclu à l’existence d’un cas d’excès de pouvoir manifeste (ou de tout autre motif d’annulation), qui justifie l’annulation de la Sentence dans son intégralité, l’examen du Comité ad hoc prend fin. Étant donné que l’annulation d’une sentence dans son entier entraîne nécessairement la perte de l’effet d’autorité de chose jugée pour l’ensemble des questions tranchées par le Tribunal, il n’est pas nécessaire de déterminer s’il existe d’autres motifs, que ce soit en relation avec la même question ou d’autres questions, susceptibles de conduire également à une annulation. En revanche, un comité ad hoc devra procéder différemment dans le cas où il décide de ne pas annuler la Sentence ou de l’annuler seulement en partie. Dans de telles hypothèses, le comité ad hoc devra examiner l’ensemble des motifs invoqués par la partie requérante à l’appui de sa demande ». Sempra Energy International c. la République Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/02/16, Décision sur la demande de la République Argentine en annulation de la sentence, paras. 78-79 (29 juin 2010). [Traduction libre de l’anglais] B. L’interprétation de motifs particuliers 76. Les motifs d’annulation énumérés à l’article 52(1) de la Convention du CIRDI sont les suivants : (a) vice dans la constitution du Tribunal ; (b) excès de pouvoir manifeste du Tribunal ; (c) corruption d’un membre du Tribunal ; (d) inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ; et (e) défaut de motifs. Les motifs (b), (d) et (e) sont les motifs d’annulation le plus fréquemment mis en avant et ils sont habituellement invoqués cumulativement à l’appui de la demande en annulation d’une sentence 138. Motifs invoqués Nombre de décisions en annulation ayant fait l'objet d'un examen* 30 Art. 52(1)(a) - Vice dans la constitution du 4 Tribunal Nombre d'instances dans lesquelles le Art. 52(1)(b) - Excès de pouvoir manifeste 30 motif a été invoqué 2 Art. 52(1)(c) - Corruption 0 Nombre d'instances dans lesquelles le Art. 52(1)(d) - Inobservation grave d'une règle 22 motif a été invoqué fondamentale de procédure par les deux parties Art. 52(1)(e) - Défaut de motifs 28 2 *Voir Annexe 6 0 10 20 30 40 138 L’article 52(1) de la Convention du CIRDI dispose qu’une partie peut demander l’annulation sur le fondement « d’un ou de plusieurs » motifs. 47 77. Les motifs d’annulation spécifiques ont fait l’objet de discussions dans l’historique de la rédaction de la Convention du CIRDI et ils ont donné lieu à une analyse et une interprétation approfondies dans les affaires CIRDI, en particulier les motifs (b), (d) et (e). Les développements qui suivent sont un bref résumé du sens de ces motifs tel qu’il ressort de l’historique de la rédaction et de l’interprétation donnée par des Comités ad hoc. Le tableau qui figure en Annexe 6 détaille les motifs invoqués dans les décisions d’annulation, en distinguant ceux qui ont été favorablement accueillis et ceux qui ont été rejetés 139. (i) Vice dans la constitution du Tribunal 78. L’historique de la rédaction de la Convention du CIRDI montre que le vice dans la constitution du Tribunal était un motif destiné à répondre à des situations telles qu’une violation de la convention des parties sur la méthode de constitution du Tribunal ou à un non- respect par un arbitre des conditions en matière de nationalité ou des autres conditions requises pour devenir membre du Tribunal 140. 79. Aucune disposition de la Convention ni des règlements du CIRDI ne répond explicitement à la question de savoir quand la constitution d’un Tribunal peut être considérée comme entachée d’un vice. Toutefois, le chapitre I du Règlement d’arbitrage du CIRDI, intitulé « Organisation du Tribunal », prévoit des règles détaillées relatives à la constitution d’un Tribunal, notamment en matière de nationalité et d’autres conditions à remplir par les membres du Tribunal, le processus de désignation et la déclaration d’impartialité et d’indépendance des arbitres 141. Les parties peuvent soulever une objection quant au respect de l’une quelconque de ces dispositions, objection que le Tribunal doit examiner dès qu’il a été constitué. En pratique, les Tribunaux demandent systématiquement aux parties si elles ont une objection à la constitution du Tribunal ou à l’encontre d’un membre particulier, au cours de la première session du Tribunal qui traite des questions de procédure 142. Si un Tribunal décide qu’il a été valablement constitué à la suite de l’objection soulevée par une partie, celle-ci doit attendre la sentence du Tribunal avant de déposer une demande en annulation sur le fondement de ce motif 143. 139 Voir « Motifs d’annulation invoqués dans les procédures ayant pris fin », Annexe 6. 140 Voir supra para. 23. 141 Voir les articles 1 à 12 du Règlement d’arbitrage (qui mettent en œuvre les dispositions des articles 14(1), 37-40 et 56-58 de la Convention du CIRDI). 142 Voir l’article 13(1) du Règlement d’arbitrage. La première session doit se tenir dans les 60 jours suivant la constitution du Tribunal ou tout autre délai convenu par les parties. 143 Historique, supra note 14, Vol. II, pp. 851 et 852. 48 80. Le vice dans la constitution d’un Tribunal a été invoqué dans seulement 4 instances en annulation qui ont débouché sur une décision. Trois ont rejeté l’allégation fondée sur ce motif 144. Dans la quatrième instance, le Comité ad hoc n’a pas traité de ce motif, car il avait déjà décidé d’annuler la sentence en totalité sur le fondement d’un autre motif 145. 81. Les 4 décisions montrent que les demandes en annulation fondées sur ce motif ne sont susceptibles d’aboutir que dans de rares circonstances. Une décision d’annulation a relevé que le rôle du Comité ad hoc se limite à déterminer si les dispositions relatives à la constitution du Tribunal ont été respectées dans l’instance initiale, et que son rôle ne s’étend pas à des questions telles que l’examen de la décision du Tribunal sur une demande en récusation d’un membre du Tribunal sur le fondement de l’article 58 de la Convention 146. Les Comités ad hoc ont également indiqué qu’une partie qui a connaissance d’un prétendu vice dans la constitution du Tribunal au cours de la procédure initiale et qui ne soulève pas ce point peut être considérée avoir renoncé à son droit de faire valoir une telle objection en tant que motif d’annulation 147. (ii) Excès de pouvoir manifeste du Tribunal 82. Les rédacteurs de la Convention du CIRDI ont prévu qu’il existe un excès de pouvoir quand un Tribunal est allé au-delà des termes de la convention d’arbitrage conclue entre les parties, a tranché des questions qui ne lui avaient pas été soumises ou n’a pas appliqué le droit convenu entre les parties 148. Les principaux pouvoirs du Tribunal qui semblent avoir été envisagés par cette disposition sont donc relatifs à la compétence du Tribunal et au droit applicable. Ces deux catégories sont décrites séparément ci-après. 83. L’article 52(1)(b) de la Convention du CIRDI dispose que seuls des cas d’excès « manifeste » par le Tribunal de ses pouvoirs peuvent conduire à une annulation ; il pose donc une double exigence, celle d’un « excès » qui est « manifeste » 149. De ce fait, les Comités ad hoc ont défini deux approches méthodologiques pour déterminer s’il existe une erreur susceptible de donner lieu à une annulation sur le fondement de ce motif. La première approche est une analyse en deux étapes, qui consiste à déterminer s’il y a eu un excès de pouvoir et, dans l’affirmative, si l’excès était « manifeste »150. La seconde approche repose sur une analyse prima facie, qui 144 Voir Annexe 6 ; Vivendi II ; Azurix ; Transgabonais. 145 Sempra. 146 Azurix, paras. 272-284. 147 Azurix, para. 291 ; Transgabonais, paras. 129 et 130. 148 Voir supra paras. 19, 24 et 25. 149 Voir supra paras. 19 et 24 à 26. 150 Sempra, para. 212 ; Fraport, para. 40; AES, para. 32. 49 consiste en un examen sommaire afin de déterminer si l’un quelconque des excès de pouvoir allégués peut être considéré comme « manifeste » 151. 84. Le caractère « manifeste » de l’excès de pouvoir a été interprété par la plupart des Comités ad hoc comme faisant référence à un excès qui est flagrant, clair ou évident en soi 152, et qui peut être discerné sans qu’il soit nécessaire de procéder à une analyse élaborée de la sentence 153. Toutefois, certains Comités ad hoc ont interprété le sens du terme « manifeste » comme exigeant que l’excès soit grave ou important pour l’issue de l’instance 154. 85. L’excès de pouvoir manifeste a été invoqué dans chacune des affaires ayant conduit à une décision d’annulation. Il y a eu 8 cas d’annulation partielle ou totale sur ce fondement 155. (a) Excès de pouvoir manifeste en matière de compétence 86. Un Tribunal est tenu de respecter les termes de la convention d’arbitrage des parties. Si un Tribunal va au-delà de la convention d’arbitrage des parties, il dépasse effectivement le mandat qui lui a été conféré par les parties. En outre, la Convention du CIRDI prescrit certaines conditions impératives qui doivent être satisfaites pour qu’un Tribunal soit 151 Id. 152 Vivendi II, para. 245 (« doit être “évident”») ; Repsol, para. 36 (« flagrant en soi ») ; Azurix, para. 68 (« flagrant ») ; Soufraki, para. 39 (« flagrance ») (qui cite Webster’s Revised Unabridged Dictionary (1913) (« “clair”, “simple”,“flagrant”, “évident” …. »)) ; CDC, para. 41 (qui cite Wena, para. 25 (« “clair” ou “évident en soi” »)) ; MCI, para. 49 (qui cite Wena, para. 25) (« évident en soi ») ; Rumeli, para. 96 (« évident à première vue d’après la Sentence ») ; Helnan, para. 55 (« flagrant ou clair »). [Traduction libre de l’anglais. Pour les besoins de cette traduction, le terme anglais « obvious » a été traduit par « flagrant » et le terme anglais « evident »a été traduit par « évident ».] 153 Voir Wena, para. 25 (« L’excès de pouvoir doit être évident en soi et non pas le résultat d’interprétations compliquées dans un sens ou dans un autre ») ; Mitchell, para. 20 (manifeste si constaté « de manière certaine et immédiate, sans qu’il soit nécessaire [pour le Comité] d’entrer dans des analyses poussées de la sentence ») ; Enron, para. 69 (qui cite MTD, para. 47 (« incontestable »)) ; Repsol, para. 36 (qui cite Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary p. 933 (Cambridge University Press 2001) (« discerné avec peu d’efforts et sans une analayse approfondie »)) ; Azurix, paras. 48 et 68 ; CDC, para. 41 (« Tout excès apparent dans la conduite d’un Tribunal, s’il est susceptible d’une interprétation “dans un sens ou dans un autre”, n’est pas manifeste ») ; Sempra, para. 213 (« tout-à-fait évident sans qu’il soit nécessaire de se livrer à une analyse minutieuse ») ; MCI, para. 49 (« l’exigence d’un excès manifeste prévue par l’article 52(1)(b) suggère un degré de preuve un peu plus élevé qu’une analyse minutieuse des conclusions du Tribunal »). [Traductions libres de l’anglais excepté pour P. Mitchell] 154 Klöckner I, para. 52(e) (« les réponses [du Tribunal] semblent tenables et non pas arbitraires ») ; Vivendi I, para. 86 (« clairement susceptible de faire une différence pour le résultat ») [traduction libre de l’anglais]; Soufraki, para. 40 (« à la fois flagrant de par les termes employés et grave sur le fond ») [traduction libre de l’anglais] ; Fraport, para. 44 (« manifeste et substantiel et ne laissant la place à aucun doute ») [traduction libre de l’anglais] ; MHS, para. 80 ; AES, para. 31. 155 Amco I (totale) ; Klöckner I (totale) ; Vivendi I (partielle) ; Mitchell (totale) ; Enron (partielle) ; Sempra (totale) ; MHS (totale) ; Helnan (partielle). 50 compétent 156. Ces conditions en matière de compétence exigent : (i) un « différend d’ordre juridique » ; (ii) « en relation directe avec un investissement » ; (iii) « entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) » ; (iv) « et le ressortissant d’un autre État contractant » ; (v) « et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre »157. Les parties ne peuvent pas convenir de déroger à ces critères. En fait, le Tribunal doit décliner sa compétence dans le cas où une condition impérative n’est pas satisfaite, même si aucune des parties n’a contesté sa compétence 158. 87. Des déclinatoires de compétence sont souvent soulevés dans des instances internationales relatives à des investissements, et les conditions en matière de compétence ont fait l’objet de discussions et d’analyses approfondies dans ces affaires. 88. Des Comités ad hoc ont estimé qu’il peut exister un excès de pouvoir si un Tribunal conclut à tort qu’il est compétent alors qu’en fait il ne l’est pas 159 ou quand le Tribunal excède les limites de sa compétence 160. Il a été reconnu, en sens inverse, que le fait pour un Tribunal de décliner sa compétence alors qu’il est compétent constitue également un excès de pouvoir 161. 89. Parallèlement, des Comités ad hoc ont reconnu le principe, spécifiquement rappelé par la Convention, selon lequel le Tribunal est juge de sa propre compétence 162. Autrement dit, le Tribunal a le pouvoir de décider s’il est compétent pour connaître du différend qui oppose les parties sur le fondement de la convention d’arbitrage des parties et des conditions en matière de compétence posées par la Convention du CIRDI. Compte tenu de ce principe, l’historique de la rédaction suggère – et la plupart des Comités ad hoc ont suivi ce raisonnement – que, pour annuler une sentence fondée sur la détermination par le Tribunal de l’étendue de sa 156 Article 25(1) de la Convention du CIRDI. 157 Id. 158 Article 41(1) de la Convention du CIRDI. 159 Vivendi I, para. 86 ; Mitchell, paras. 47, 48 et 67 ; CMS, para. 47 (qui cite Klöckner I, para. 4) ; Azurix, para. 45 (qui cite Klöckner I, para. 4) ; Lucchetti, para. 99 ; MCI, para. 56 (qui cite Lucchetti, para. 99). 160 Klöckner I, para. 4 ; Soufraki, para. 42. 161 Vivendi I, para. 86 ; Soufraki, para. 43 (qui cite Vivendi I, para. 86) ; Lucchetti, para. 99 ; Fraport, para. 36 (qui cite Vivendi I, para. 86) ; MHS, para. 80 ; Helnan, para. 41 (qui cite Soufraki, para. 44 et Vivendi I, para. 86). 162 Enron, para. 69 (qui cite Azurix, para. 67) ; Azurix, para. 67 ; Soufraki, para. 50 ; voir aussi Historique, supra note 14, Vol. I, 186-190, Vol. II, 206, 291-292, 406 et 511 ; Banque internationale pour la reconstruction et le développement, Rapport des Administrateurs sur la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, para. 38 (18 mars 1965). 51 propre compétence, l’excès de pouvoir doit être « manifeste » 163. Toutefois, un Comité ad hoc a estimé qu’un excès de compétence ou le refus d’exercer sa compétence constitue un excès de pouvoir manifeste s’il est susceptible d’affecter l’issue de l’affaire 164. 90. La question de l’excès de compétence a été tranchée dans 18 décisions d’annulation et elle a donné lieu à une annulation totale 165. Par ailleurs, la non-reconnaissance d’une compétence existante a fait l’objet de 12 décisions et a donné lieu à une annulation totale et à 2 annulations partielles 166. (b) Excès de pouvoir manifeste relatif au droit applicable 91. L’historique de la rédaction de la Convention du CIRDI montre que le fait pour un Tribunal de ne pas appliquer le droit applicable est susceptible de constituer un excès de pouvoir manifeste, mais qu’une application erronée de la loi ne saurait constituer une erreur pouvant donner lieu à annulation, même si elle est manifeste 167. Comme indiqué ci-dessus, il n’existe aucune base justifiant l’annulation d’une décision incorrecte rendue par un Tribunal, et ce principe a été expressément reconnu par de nombreux Comités ad hoc 168. 92. La Convention du CIRDI prévoit ce qui suit en ce qui concerne le droit que le Tribunal doit appliquer : « Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’État contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes de droit international en la matière. » 169 93. Quand les parties s’accordent sur le droit applicable, l’inobservation de ce droit équivaudrait probablement à une atteinte au mandat conféré par les parties au Tribunal. 163 Voir supra para. 24 ; MTD, para. 54 ; Azurix, paras. 64–66 (qui cite Lucchetti, paras. 101 et 102) ; Soufraki, paras. 118 et 119 (« l’exigence qu’un excès de pouvoir soit “manifeste” s’applique également si la question est une question de compétence ») [traduction libre de l’anglais]; Lucchetti, para. 101 ; Rumeli, para. 96. 164 Vivendi I, paras. 72 et 86. 165 Voir Mitchell, para. 67. La sentence rendue dans l’affaire Mitchell a été annulée en totalité sur le fondement de deux motifs : excès de pouvoir manifeste et défaut de motifs. 166 Vivendi I (partielle) ; Helnan (partielle) ; MHS (totale). 167 Voir supra paras. 20 et 26. 168 Voir supra para. 75. 169 Article 42(1) de la Convention du CIRDI. 52 94. Les Comités ad hoc reconnaissant que le fait pour un Tribunal de ne pas du tout appliquer le droit applicable ou de statuer ex aequo et bono sans l’accord des parties à cet effet, comme l’exige la Convention du CIRDI, est susceptible de constituer un excès de pouvoir manifeste 170. Toutefois, les Comités ad hoc ont adopté des approches différentes sur la question de savoir si une erreur dans l’application du droit applicable peut effectivement constituer une non-application du droit applicable. Certains Comités ad hoc ont conclu qu’une, grossière ou flagrante, mauvaise application ou mauvaise interprétation du droit pouvait donner lieu à une annulation 171, alors que d’autres ont estimé qu’une telle approche se rapprochait trop d’un appel 172. De même, des Comités ad hoc ont discuté le point de savoir si l’application d’un droit différent, que celui que le Tribunal a prétendu appliqué, peut être considéré comme un excès de pouvoir manifeste 173. Ces discussions ont conduit des Comités ad hoc à observer que la démarcation entre la non-application du droit applicable et une application erronée du droit est parfois ténue 174. À ce propos, une question discutée par certains Comités ad hoc est celle de savoir quelles règles de droit s’appliquent lorsque le consentement à l’arbitrage est fondé sur une clause d’arbitrage figurant dans un traité bilatéral d’investissement 175. 95. Le fait de ne pas avoir appliqué le droit applicable a été invoqué dans 26 des 30 décisions d’annulation. Il a donné lieu à une annulation partielle et à 3 annulations totales 176. (iii) Corruption d’un membre du Tribunal 96. Les rédacteurs de la Convention du CIRDI ont décidé de ne pas remplacer le terme « corruption » par « inconduite », « manque d’intégrité » ou « défaut de moralité »177. Ils 170 Amco I, paras. 23 et 28 ; Amco II, para. 7.28 ; Klöckner I, para. 79 ; MINE, para. 5.03 ; Enron, para. 218 (qui cite Azurix, para. 136 (notes de bas de page omises)) ; MTD, para. 44 ; CMS, para. 49, Soufraki, para. 85 (qui cite Amco I, para. 23). 171 Soufraki, para. 86 ; Sempra, para. 164 ; MCI, paras. 43 et 51 (qui cite Soufraki, para. 86) ; MHS, para. 74; AES, paras. 33 et 34 (qui cite Soufraki, para. 86). 172 MINE, paras. 5.03 et 5.04 ; MTD, para. 47 ; CMS, paras. 50–51 (qui cite MINE, paras. 5.03 et 5.04 ; MTD, para. 47) ; Sempra, para. 206. 173 MTD, para. 47 ; CMS, para. 51 (qui cite MTD, para. 47) ; Azurix, para. 136, note de bas de page 118 (qui cite MTD, para. 47) ; Sempra, para. 163, note de bas de page 44 (qui cite MTD, para. 47). 174 Klöckner I, para. 60 ; Enron, paras. 68 et 220 ; Azurix, para. 47. 175 Enron ; CMS ; Sempra. 176 Amco I (totale) ; Klöckner I (totale) ; Enron (partielle) ; Sempra (totale). 177 Voir supra para. 27. 53 ont également décidé de ne pas limiter ce motif aux cas où la corruption était établie par un jugement ou aux cas où il existait « une présomption raisonnable de corruption »178. 97. Quand un arbitre accepte d’exercer les fonctions de membre d’un Tribunal, il est tenu de signer une déclaration selon laquelle il s’« engage … à ne pas accepter d’instructions ou de rémunération relativement à l’instance, quelle qu’en soit l’origine, à l’exception de celles prévues à la Convention » du CIRDI 179. Tout comportement d’un arbitre en violation de cette déclaration peut donc donner lieu à l’annulation de la sentence. Si une partie a connaissance d’un tel comportement au cours de l’instance devant le Tribunal, elle doit déposer une demande en récusation sur le fondement de l’article 57 de la Convention du CIRDI. 98. À ce jour, ce motif n’a donné lieu à aucune décision sur l’annulation. (iv) Inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure 99. Il ressort de l’historique de la rédaction de la Convention du CIRDI que le motif fondé sur une « inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure » a une connotation étendue qui fait appel aux principes de droit naturel, mais qu’il exclut le non-respect par le Tribunal des règles ordinaires d’arbitrage. Les rédacteurs ont expliqué que l’expression « règles fondamentales de procédure » était une référence à ces principes 180. L’un de ces principes fondamentaux qui a été mentionné au cours des négociations était le droit des parties à être entendues 181. L’historique de la rédaction indique ainsi que ce motif concerne l’intégrité et l’équité du processus d’arbitrage. 100. En se fondant sur les termes « grave » et « fondamentale » utilisés dans le motif, les Comités ad hoc ont adopté une analyse en deux temps : l’inobservation d’une règle de procédure doit être grave et il doit s’agir d’une règle fondamentale 182. Les Comités ad hoc ont ainsi constamment estimé que toute inobservation d’une règle de procédure ne justifie pas une annulation 183. À titre d’exemple de règles fondamentales de procédure recensées par les Comités ad hoc, on citera : (i) le traitement égalitaire des parties 184 ; (ii) le droit à être entendu 185 ; (iii) 178 Id. 179 Voir article 6(2) du Règlement d’arbitrage, qui contient le modèle de déclaration. 180 Voir supra para. 28. 181 Voir supra para. 21. 182 Amco II, para. 9.07 ; MINE, para. 4.06 ; Wena, para. 56 ; CDC, para. 48 ; Fraport, para. 180. 183 MINE, para. 4.06 ; CDC, para. 48 ; Fraport, para. 186. 184 Amco I, paras. 87 et 88. 54 l’indépendance et l’impartialité du Tribunal 186 ; (iv) le traitement des éléments de preuve et la charge de la preuve 187 ; et (v) les délibérations entre les membres du Tribunal 188. 101. La tâche qui consiste à déterminer si une règle de procédure prétendument fondamentale a fait l’objet d’une inobservation grave est en général largement factuelle, impliquant un examen de la conduite de la procédure devant le Tribunal. Certains Comités ad hoc ont exigé que l’inobservation ait un effet important sur le résultat de la sentence pour que la demande en annulation puisse aboutir 189. 102. Le motif fondé sur l’inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure a été invoqué dans 22 affaires, qui ont conduit à des décisions sur l’annulation. Il a donné lieu à l’annulation d’une sentence dans son intégralité et à l’annulation d’une décision supplémentaire et de correction 190. (v) Défaut de motifs 103. Au cours de la rédaction de la Convention du CIRDI, le motif fondé sur le « défaut de motifs » faisait initialement partie du motif fondé sur l’« inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure » 191. Il est ensuite devenu un motif autonome. En outre, un projet de disposition permettant aux parties de renoncer à l’obligation de motiver la sentence a été supprimé au cours des négociations de la Convention 192. La suppression de ce projet de disposition était liée à la suppression de la même possibilité accordée dans une autre disposition de la Convention, qui est désormais ainsi rédigée : « [l]a sentence doit répondre à tous les chefs de conclusions soumises au Tribunal et doit être motivée »193. Il existe donc clairement un lien entre la disposition de la Convention qui exige que le Tribunal motive la sentence et le motif qui prévoit l’annulation en cas de défaut de motivation de la sentence. L’historique de la rédaction de la Convention relatif à l’annulation pour défaut de motifs ne donne aucune autre 185 Amco II, paras. 9.05-9.10 ; Klöckner I, paras. 89-92 ; Wena, para. 57 ; CDC, para. 49 ; Lucchetti, para. 71 ; Fraport, para. 197. 186 Klöckner I, para. 95 ; Wena, para. 57 ; CDC, paras. 51-55. 187 Amco I, paras. 90 et 91 ; Klöckner II, para. 6.80 ; Wena, paras. 59-61. 188 Klöckner I, para. 84 ; CDC, para. 58. 189 Wena, para. 58 ; Repsol, para. 81 ; CDC, para. 49 ; Fraport, para. 246. 190 Fraport ; Amco II. 191 Voir supra para. 13. 192 Voir supra para. 29. 193 Voir supra para. 29 ; article 48(3) de la Convention du CIRDI. 55 recommandation sur ce qui constitue un tel défaut de motivation ; la Convention ne précise pas non plus la manière dont la motivation du Tribunal doit être exposée. 104. Bien qu’un Tribunal ait l’obligation de répondre à tous les chefs de conclusions qui lui ont été soumises, l’historique de la rédaction précise que le non-respect d’une telle obligation ne doit pas donner lieu à l’annulation de la sentence 194. Au lieu de cela, la Convention du CIRDI prévoit un autre recours dans le cas où un Tribunal a omis de se prononcer sur une question : la partie mécontente peut demander que le même Tribunal rende une décision supplémentaire sur la question à laquelle il n’a pas répondu 195. En outre, en cas de différend entre les parties quant au sens ou à la portée de la sentence, l’une ou l’autre des parties peut demander une interprétation de la sentence par le Tribunal initial 196. Par conséquent, certaines questions relatives au raisonnement ou au défaut de raisonnement d’une sentence peuvent faire l’objet d’une décision de la part du Tribunal qui a rendu la sentence 197. 105. Parallèlement, si le non-respect par un Tribunal de son obligation de statuer sur une question particulière qui lui a été soumise est susceptible d’avoir affecté la décision finale du Tribunal, ce non-respect pourrait, de l’avis de certains Comités ad hoc, constituer un défaut de motifs, qui pourrait justifier une annulation 198. Des Comités ad hoc ont également noté qu’un tel non-respect pourrait constituer une inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure 199. 106. Des Comités ad hoc ont expliqué que l’obligation de motiver la sentence a pour but de garantir que les parties puissent comprendre le raisonnement du Tribunal, c’est à dire qu’un lecteur peut comprendre les faits et le droit appliqué par le Tribunal pour parvenir à sa conclusion 200. Peu importe que le raisonnement soit exact ou qu’il soit convaincant 201. 194 Historique, supra note 14, Vol. II, p. 849. 195 Article 49(2) de la Convention du CIRDI. La requête doit être présentée dans les 45 jours de l’envoi de la sentence. La décision supplémentaire fait partie intégrante de la sentence et peut donc faire l’objet d’un recours en annulation. 196 Id. à l’article 50(1). Il n’est pas prévu de délai maximum pour présenter une demande en interprétation d’une sentence rendue dans le cadre de la Convention du CIRDI. 197 Wena, para. 100. 198 Amco I, para. 32 ; Klöckner I, para. 115 ; MINE, para. 5.13 ; Soufraki, para. 126 ; Duke Energy, para. 228. 199 Amco I, para. 32 ; Klöckner I, para. 115. 200 MINE, para. 5.09 (« l’obligation de motiver la sentence est satisfaite dès lors que la sentence permet de comprendre comment le tribunal est passé du Point A. au Point B. et est finalement parvenu à sa conclusion, même s’il a commis une erreur de fait ou de droit ») [traduction libre de l’anglais] ; Vivendi I, para. 64 ; Wena, para. 81 ; Transgabonais, para. 88. 56 107. Certains Comités ad hoc ont suggéré que des motifs « insuffisants » et « inappropriés » pourraient donner lieu à annulation 202. Cependant, la mesure dans laquelle ces motifs doivent être insuffisants et inappropriés pour justifier une annulation sur ce fondement a donné lieu à débats 203. D’autres Comités ad hoc ont suggéré qu’ils ont toute discrétion pour expliquer, clarifier ou déduire le raisonnement du Tribunal plutôt que d’annuler la sentence 204. 108. Enfin, une majorité de Comités ad hoc ont conclu que des motifs « frivoles » et « contradictoires » équivalent à un défaut de motifs et peuvent justifier une annulation 205. 109. Le défaut de motifs a été invoqué par les parties dans 28 instances qui ont conduit à des décisions sur l’annulation. Ce motif a été accueilli dans 6 instances, qui ont donné lieu à 3 annulations totales et à 3 annulations partielles 206. VI. Conclusion 110. Il est clair que l’annulation est un recours limité et exceptionnel, ouvert seulement sur le fondement des motifs énumérés à l’article 52 de la Convention du CIRDI. Il assure une protection contre la « violation des principes fondamentaux du droit qui régissent la procédure du Tribunal »207. 111. Tandis qu’il y existe un accord sur les critères généraux en matière d’annulation, les commentateurs ne s’accordent pas parfois sur le point de savoir si telle ou telle affaire a été 201 Klöckner I, para. 129 ; MINE, paras. 5.08 et 5.09 ; Vivendi I, para. 64 ; Wena, para. 79 ; CDC, paras. 70 et 75 ; MCI, para. 82 ; Fraport, para. 277 ; Vieira, para. 355. 202 Mitchell, para. 21 (« un défaut de motif est constitué dès lors qu’il y a …une insuffisance de motifs telle qu’elle affecte sérieusement la cohérence du raisonnement ») ; Soufraki, paras. 122-126 (« des motifs insuffisants ou inappropriés, qui sont insuffisants pour conduire à la solution ou inappropriés pour expliquer le résultat auquel est parvenu le Tribunal » [traduction libre de l’anglais]). 203 Comparer Amco I, para. 43 (« des motifs suffisamment pertinents » [traduction libre de l’anglais]), et Klöckner I, para. 120 (« suffisamment pertinents »), avec Amco II, para. 7.55 (« aucune justification à ajouter une exigence supplémentaire que les motifs énoncés soient suffisamment “pertinents” » [traduction libre de l’anglais]), et MINE, para. 5.08 (« [l]e caractère adéquat du raisonnement n’est pas une norme de contrôle appropriée » [traduction libre de l’anglais]). 204 Vivendi II, para. 248 ; Wena, para. 83 ; Soufraki, para. 24 ; CMS, para. 127 ; Rumeli, para. 83 (sous la réserve que, si les motifs non énoncés « ne résultent pas ni ne découlent nécessairement du raisonnement de la sentence, un comité ad hoc ne doit pas inventer des motifs afin de justifier la décision du tribunal » [traduction libre de l’anglais]). 205 Amco I, para. 97 ; Klöckner I, para. 116 ; MINE, paras. 5.09 et 6.107 ; CDC, para. 70 ; MCI, para. 84 ; Vieira, para. 357. 206 Amco I (totale) ; Klöckner I (totale) ; MINE (partielle) ; Mitchell (totale) ; CMS (partielle) ; Enron (partielle). 207 Voir supra, para. 72. 57 correctement ou non décidée 208. La complexité du rôle des Comités ad hoc a été ainsi résumée par Broches : « L’annulation est un recours fondamental mais exceptionnel. Il est bien entendu que les motifs énumérés à l’article 52(1) sont les seuls motifs sur le fondement desquels une sentence peut être annulée [note de bas de page omise]. Toutefois, l’application de ce paragraphe fait peser une lourde responsabilité sur les comités ad hoc, qui doivent statuer sur des demandes en annulation. Par exemple, s’agissant d’un prétendu « excès de pouvoir » du Tribunal, il se peut qu’ils doivent procéder à des distinctions subtiles entre la non-application du droit applicable, qui constitue un motif d’annulation, et une interprétation incorrecte de ce droit, qui, elle, n’est pas un motif d’annulation. Face à des allégations selon lesquelles le défaut de réponse du tribunal à toutes les questions qui lui ont été soumises constitue une inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ou un défaut de motifs, ils devront évaluer la pertinence de ces questions, c’est-à-dire leur nature et leur effet potentiel, dans le cas où le tribunal y aurait répondu, sur la sentence rendue par celui-ci. Il est également probable qu’il leur soit demandé d’attribuer un sens précis à des termes tels que « manifeste », « inobservation grave » et « règle fondamentale de procédure » quand ils jugeront de la recevabilité de demandes en annulation. Après avoir décidé de ces questions sur le fondement d’une analyse juridique objective, les comités ad hoc peuvent se trouver confrontés à la délicate tâche finale de soupeser, d’une part, les prétentions contradictoires sur le caractère définitif de la sentence et, d’autre part, la protection des parties contre une injustice procédurale, telle que définie dans les cinq alinéas de l’article 52(1). Ceci exige qu’un comité ad hoc puisse disposer d’une part de discrétion lorsqu’il se prononce sur des demandes en annulation. » 209 112. Le rôle d’un Comité ad hoc doit aussi être évalué au regard du contexte général du nombre d’affaires CIRDI. Au cours de ses 47 années d’existence, le CIRDI a enregistré 344 affaires et émis 150 sentences. Six de ces sentences ont été annulées en totalité et 6 autres l’ont été en partie. En d’autres termes, seulement 4 pour cent de toutes les sentences CIRDI ont abouti à une annulation en totalité et 4 pour cent ont abouti à une annulation partielle. 208 Un certain nombre d’auteurs ont analysé et commenté des décisions d’annulation ainsi que le mécanisme d’annulation en général. Ces discussions figurent dans la bibliographie en Annexe 7 de cette note. 209 Broches, supra note 15, pp. 354 et 355. 58 Recours en annulation sous la Convention du CIRDI – Vue d’ensemble 344 arbitrages enregistrés dans le cadre de la Convention 150 sentences rendues dans le cadre de la Convention 53 procédures en annulation engagées 18 décisions ayant rejeté la demande en annulation 12 procédures ayant pris fin en raison du désistement des parties 12 sentences annulées (6 en totalité + 6 en partie) 113. Alors que le nombre de demandes en annulation enregistrées annuellement peut varier, l’augmentation du nombre de demandes en annulation présentées dans les 11 dernières années reflète le nombre croissant d’affaires enregistrées et de sentences rendues au CIRDI durant la même période. Entre 2001 et juin 2012, 119 sentences ont été rendues, 36 instances en annulation ont été engagées (soit 30 pour cent des affaires qui ont donné lieu à une sentence) et 8 sentences ont été annulées en totalité ou en partie (soit 7 pour cent des sentences qui ont été annulées) 210. Ceci doit être comparé à la période entre 1966 et 2001, au cours de laquelle 31 sentences ont été rendues, 6 instances en annulation ont été engagées (soit 19 pour cent des affaires qui ont donné lieu à une sentence) et 4 sentences ont été annulées en totalité ou en partie (soit 13 pour cent des sentences qui ont été annulées). En bref, le taux d’annulation des dernières 11 années est inférieur à celui de toutes les années précédentes. 210 Voir supra, paras. 36 et 37. 59 Recours en annulation sous la Convention CIRDI – Résultats par décennie 120 96 100 80 60 40 23 18 20 13 9 8 6 4 3 5 4 0 0 0 1 0 0 1 1 0 0 1971-1980 1981-1990 1991-2000 2001-2010 2011 - Nombre de sentences rendues aux termes de la Convention Nombre de décisions rejetant la demande en annulation Nombre de décisions annulant une sentence Nombre de recours en annulation qui ont pris fin partiellement ou en totalité en raison du désistement des parties ou pour défaut de paiement 114. Enfin, il est capital que les États contractants du CIRDI continuent de nommer sur la liste d’arbitres des personnes compétentes, expérimentées et impartiales qui peuvent être appelées à mettre en œuvre les critères de l’article 52 de la Convention du CIRDI. *** 60 Annexe 1 Pending and Concluded Annulment Proceedings Case Award Tribunal** Ad Hoc Committee** Outcome (Short Title) (President in Bold) (President in Bold) 1. Amco Asia Corporation and others Award of November 21, 1984 Berthold Goldman (French) Ignaz Seidl-Hohenveldern Annulled in full v. Republic of Indonesia (Austrian) Available at Isi Foighel (Danish) Decision of May 16, 1986 ARB/81/1 1 ICSID Rep. 413 (1993) Florentino P. Feliciano (English); Unofficial French Edward W. Rubin (Canadian) (Philippine)* Available at translation in 114 J. Droit Int’l 1 ICSID Rep. 509 (1993) (English); 145 (1987) (excerpts) Andrea Giardina (Italian) Unofficial French translation in 114 (Amco I) J. Droit Int’l 175 (1987) (excerpts) 2. Amco Asia Corporation and others Award of June 5, 1990 Rosalyn Higgins (British) Sompong Sucharitkul (Thai)* Annulment rejected (Supplemental v. Republic of Indonesia Decision and Rectification Available at Marc Lalonde (Canadian) Arghyrios A. Fatouros (Greek) annulled) ARB/81/1- 1 ICSID Rep. 569 (1993) Resubmission (English); Unofficial French Per Magid (Danish) Dietrich Schindler (Swiss) Decision of December 17, 1992 translation in 118 J. Droit Int’l 172 (1991) (excerpts) Available at (Amco II) 9 ICSID Rep. 9 (2006) (English) 3. Klöckner Industrie- Anlagen GmbH and Award of October 21, 1983 Eduardo Jimenez de Pierre Lalive (Swiss) Annulled in full others v. United Arechaga (Uruguayan)* Republic of Cameroon Available at Ahmed Sadek El-Kosheri Decision of May 3, 1985 and Société 111 J. Droit Int’l 409 (1984) William D. Rogers (U.S.) (Egyptian)* Camerounaise des (French; excerpts); Unofficial Available at Engrais English translation in 2 ICSID Dominique Schmidt (French) Ignaz Seidl-Hohenveldern 114 J. Droit Int’l 163 (1987) Rep. 9 (1994) (Austrian) (French; excerpts); Unofficial ARB/81/2 English translation at http://icsid.worldbank.org (Klöckner I) *Developing country nationality at the time of appointment **Excludes members who resigned during the proceeding 1 4. Klöckner Industrie- Anlagen GmbH and Award of January 26, 1988 Carl F. Salans (U.S.) Sompong Sucharitkul (Thai)* Annulment rejected others v. United Republic of Cameroon Available at Jorge Castaneda (Mexican)* Andrea Giardina (Italian) Decision of May 17, 1990 and Société 14 ICSID Rep. 8 (2009) Camerounaise des (English); French version Juán Antonio Cremades Kebá Mbayé (Senegalese)* Available at Engrais unpublished Sanz-Pastor (Spanish) 14 ICSID Rep. 101 (2009) (Unofficial English translation); ARB/81/2 – French original unpublished Resubmission (Klöckner II) 5. Southern Pacific Properties (Middle East) Award of May 20, 1992 Eduardo Jimenez de Claude Reymond (Swiss) Discontinued (Rule 43(1)) Limited v. Arab Arechaga (Uruguayan)* Republic of Egypt Available at Arghyrios A. Fatouros (Greek) http://icsid.worldbank.org Mohamed Amin Elabassy El ARB/84/3 (English); Official French Mahdi (Egyptian)* Kéba Mbaye (Senegalese)* translation in 121 J. Droit Int’l 229 (1994) (excerpts) Robert F. Pietrowski, Jr. (SPP) (U.S.) 6. Maritime International Nominees Award of January 6, 1988 Donald E. Zubrod (U.S.) Sompong Sucharitkul (Thai)* Annulled in part Establishment v. Republic of Guinea Available at Jack Berg (U.S.) Aron Broches (Dutch) Decision of December 22, 1989 4 ICSID Rep. 61 (1997) ARB/84/4 (English) David K. Sharpe (U.S.) Kéba Mbaye (Senegalese)* Available at http://icsid.worldbank.org (English); Unofficial French translation in 1 La Juris. du CIRDI (MINE) 291(2004) (excerpts) 2 7. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Award of November 21, 2000 Francisco Rezek L. Yves Fortier (Canadian) Annulled in part Vivendi Universal S.A. v. (Brazilian)* Argentine Republic Available at James R. Crawford (Australian) Decision of July 3, 2002 http://icsid.worldbank.org Thomas Buergenthal (U.S.) ARB/97/3 (English and Unofficial José Carlos Fernández Rozas Available at Spanish translation) Peter D. Trooboff (U.S.) (Spanish) http://icsid.worldbank.org (English and Spanish); Unofficial French translation in 130 J. Droit (Vivendi I) Int’l 195 (2003) 8. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Award of August 20, 2007 J. William Rowley Ahmed Sadek El-Kosheri Annulment rejected Vivendi Universal S.A. v. (Canadian) (Egyptian)* Argentine Republic Available at Decision of August 10, 2010 http://italaw.com Gabrielle Kaufmann-Kohler Andreas J. Jacovides (Cypriot) Separate Opinion by Jan Hendrik ARB/97/3- (English and Spanish) (Swiss) Dalhuisen Resubmission Jan Hendrik Dalhuisen (Dutch) Carlos Bernal Verea Available at (Mexican)* http://italaw.com (Vivendi II) (English and Spanish) 9. Víctor Pey Casado and President Allende Award of May 8, 2008 Pierre Lalive (Swiss) L. Yves Fortier (Canadian) Pending Foundation v. Republic of Chile Available at Mohammed Chemloul Piero Bernardini (Italian) http://italaw.com (Algerian)* ARB/98/2 (French and Spanish) Ahmed Sadek El-Kosheri Emmanuel Gaillard (French) (Egyptian)* (Pey Casado) 3 10. Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Award of December 8, 2000 Monroe Leigh (U.S.) Konstantinos D. Kerameus Annulment rejected Egypt (Greek) Available at Ibrahim Fadlallah Decision of February 5, 2002 ARB/98/4 http://italaw.com (Lebanese*/French) Andreas Bucher (Swiss) (English) Available at Don Wallace, Jr. (U.S.) Francisco Orrego Vicuña http://italaw.com (Chilean)* (English); Unofficial French translation in 130 J. Droit Int’l 167 (Wena) (2003) 11. Philippe Gruslin v. Malaysia Award of November 28, 2000 Thomas Buergenthal (U.S.) Discontinued (Administrative and Gavan Griffith (Australian) Financial Regulation 14(3)(d)) ARB/99/3 Available at Kamal Hossain (Bangladeshi)* http://italaw.com (English) Gabrielle Kaufmann-Kohler (Gruslin) (Swiss) 12. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Award of February 9, 2004 Andreas Bucher (Swiss) Antonias C. Dimolitsa (Greek) Annulled in full the Congo Unpublished (excerpts Yawovi Agboyibo Robert S.M. Dossou (Beninese)* Decision of November 1, 2006 ARB/99/7 forthcoming) (Togolese)* Andrea Giardina (Italian) Available at Marc Lalonde (Canadian) http://italaw.com (English); French version in 2 La (Mitchell) Juris. du CIRDI 333 (2010) 13. Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco Award of December 22, 2003 Robert Briner (Swiss) Bernard Hanotiau (Belgian) Annulment rejected ARB/00/6 Available at Bernardo M. Cremades Arghyrios A. Fatouros (Greek) Decision of January 18, 2006 http://icsid.worldbank.org (Spanish) (French) Franklin Berman (British) Available at Ibrahim Fadlallah 26 ICSID Rev.— FILJ 196 (2011) (RFCC) (Lebanese*/French) (French; excerpts) 4 14. Enron Creditors Recovery Corporation Award of May 22, 2007 Francisco Orrego Vicuña Gavan Griffith (Australian) Annulled in part (formerly Enron (Chilean)* Corporation) and Available at Patrick L. Robinson (Jamaican)* Decision of July 30, 2010 Ponderosa Assets, L.P. http://italaw.com Albert Jan Van den Berg v. Argentine Republic (English); Spanish version (Dutch) Per Tresselt (Norwegian) Available at unpublished http://italaw.com ARB/01/3 Pierre-Yves Tschanz (English); Spanish version (Swiss/Irish) unpublished (Enron) 15. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile Award of May 25, 2004 Andrés Rigo Sureda Gilbert Guillaume (French) Annulment rejected S.A. v. Republic of (Spanish) Chile Available at James R. Crawford (Australian) Decision of March 21, 2007 http://italaw.com Marc Lalonde (Canadian) ARB/01/7 (English); Spanish version Sara Ordoñez Noriega Available at unpublished Rodrigo Oreamuno (Costa (Colombian)* http://italaw.com Rican)* (English and Spanish); Unofficial French translation in 2 La Juris. (MTD) CIRDI 385 (2010) (excerpts)_ 16. CMS Gas Transmission Company Award of May 12, 2005 Francisco Orrego Vicuña Gilbert Guillaume (French) Annulled in part v. Argentine Republic (Chilean)* Available at Nabil Elaraby (Egyptian)* Decision of September 25, 2007 ARB/01/8 http://icsid.worldbank.org Marc Lalonde (Canadian) (English and Spanish); James R. Crawford (Australian) Available at Unofficial French translation Francisco Rezek (Brazilian)* http://icsid.worldbank.org in 2 La Juris. du CIRDI 177 (English and Spanish); Unofficial (2010) (excerpts) French translation in 2 La Juris. du (CMS) CIRDI 413 (2010) (excerpts) 5 17. Repsol YPF Ecuador S.A. v. Empresa Estatal Award of February 20, 2004 Rodrigo Oreamuno (Costa Judd L. Kessler (U.S.) Annulment rejected Petróleos del Ecuador Rican)* (Petroecuador) Available at Piero Bernardini (Italian) Decision of January 8, 2007 26 ICSID Rev.— FILJ 231 Eduardo Carmigniani ARB/01/10 (2011) (Spanish; excerpts) Valencia (Ecuadorian)* Gonzalo Biggs (Chilean)* Available at http://icsid.worldbank.org (Spanish Alberto Wray Espinosa and unofficial English translation); (Ecuadorian)* Unofficial French translation in 2 La Juris. du CIRDI 375 (2010) (Repsol) (excerpts) 18. Azurix Corp. v. Argentine Republic Award of July 14, 2006 Andrés Rigo Sureda Gavan Griffith (Australian) Annulment rejected (Spanish) ARB/01/12 Available at Bola Ajibola (Nigerian)* Decision of September 1, 2009 http://icsid.worldbank.org Marc Lalonde (Canadian) (English and Spanish) Michael Hwang (Singaporean) Available at Daniel H. Martins http://icsid.worldbank.org (Azurix) (Uruguayan)* (English and Spanish) 19. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and Award of July 25, 2007 Tatiana Bogdanowsky de Pending Pending LG&E International Inc. Maekelt (Venezuelan)* v. Argentine Republic Available at http://icsid.worldbank.org Francisco Rezek (Brazilian)* ARB/02/1 (English and Spanish) Albert Jan van den Berg (LGE) (Dutch) 6 20. Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Award of July 7, 2004 L. Yves Fortier (Canadian) Florentino P. Feliciano Annulment rejected Emirates (Philippine)* Available at Aktham El Kholy Decision of June 5, 2007 ARB/02/7 http://italaw.com (Egyptian)* Omar Nabulsi (Jordanian)* Dissenting Opinion by Omar (English) Nabulsi Stephen M. Schwebel (U.S.) Brigitte Stern (French) Available at http://icsid.worldbank.org (English); Unofficial French translation in 2 La Juris. du CIRDI (Soufraki) 395 (2010) (excerpts) 21. Siemens A.G. v. Argentine Republic Award of February 6, 2007 Andrés Rigo Sureda Gilbert Guillaume (French) Discontinued (Rule 43(1)) (Spanish) ARB/02/8 Available at Florentino P. Feliciano http://italaw.com Charles N. Brower (U.S.) (Philippine)* (English); Spanish version unpublished Domingo Bello Janeiro Mohamed Shahabuddeen (Siemens) (Spanish) (Guyanese)* 22. CDC Group plc v. Republic of Seychelles Award of December 17, 2003 Anthony Mason (Australian) Charles N. Brower (U.S.) Annulment rejected ARB/02/14 Available at Michael Hwang (Singaporean) Decision of June 29, 2005 http://icsid.worldbank.org (English) David A. R. Williams (New Available at Zealand) http://www.investmentclaims.com (CDC) (English) 23. Ahmonseto, Inc. and others v. Arab Republic Award of June 18, 2007 Pierre Tercier (Swiss) Piero Bernardini (Italian) Discontinued (Administrative and of Egypt Financial Regulation 14(3)(d) and Available at Ibrahim Fadlallah Azzedine Kettani (Moroccan)* (e)) ARB/02/15 23 ICSID Rev.— FILJ 356 (Lebanese*/French) (2008) (English; excerpts) Peter Tomka (Slovak)* (Ahmonseto) Alain Viandier (French) 7 24. Sempra Energy International v. Award of September 28, 2007 Francisco Orrego Vicuña Christopher Söderlund Annulled in full Argentine Republic (Chilean)* (Swedish) Available at Decision of June 29, 2010 ARB/02/16 http://icsid.worldbank.org Marc Lalonde (Canadian) David A.O. Edward (British) (English and Spanish) Available at Sandra Morelli Rico Andreas J. Jacovides (Cypriot) http://icsid.worldbank.org (Sempra) (Colombian)* (English and Spanish) 25. Industria Nacional de Alimentos, S.A. and Award of February 7, 2005 Thomas Buergenthal (U.S.) Hans Danelius (Swedish) Annulment rejected Indalsa Perú, S.A. (formerly Empresas Available at Jan Paulsson (French) Andrea Giardina (Italian) Decision of September 5, 2007 Lucchetti, S.A. and http://icsid.worldbank.org Dissenting Opinion by Franklin Lucchetti Perú, S.A.) v. (English and Spanish) Bernardo M. Cremades Franklin Berman (British) Berman Republic of Peru (Spanish) Available at ARB/03/4 http://icsid.worldbank.org (English and Spanish); Unofficial French translation in 2 La Juris. du (Lucchetti) CIRDI 407 (2010) (excerpts) 26. M.C.I. Power Group, L.C. and New Turbine, Award of July 31, 2007 Raúl E. Vinuesa Dominique Hascher (French) Annulment rejected Inc. v. Republic of (Argentine)* Ecuador Available at Hans Danelius (Swedish) Decision of October 19, 2009 http://italaw.com Benjamin J. Greenberg ARB/03/6 (English and Spanish) (Canadian) Peter Tomka (Slovak)* Available at http://icsid.worldbank.org Jaime C. Irarrázabal (English and Spanish) (MCI) (Chilean)* 8 27. Continental Casualty Company v. Argentine Award of September 5, 2008 Giorgio Sacerdoti (Italian) Gavan Griffith (Australian) Annulment rejected Republic Available at V.V. Veeder (British) Bola Ajibola (Nigerian)* Decision of September 16, 2011 ARB/03/9 http://italaw.com (English); Spanish version Michell Nader (Mexican)* Christopher Söderlund Available at unpublished (Swedish) http://icsid.worldbank.org (Continental Casualty) (English and Spanish) 28. Joy Mining Machinery Limited v. Award of August 6, 2004 Francisco Orrego Vicuña Antonias C. Dimolitsa (Greek) Discontinued (Rule 43(1)) Arab Republic of Egypt (Chilean)* Available at Michael Hwang (Singaporean) ARB/03/11 http://icsid.worldbank.org C.G. Weeramantry (Sri (English); Unofficial French Lankan)* José Luis Shaw (Uruguayan)* translation in 132 J. Droit Int’l 163 (2005) (excerpts) William Laurence Craig (Joy Mining) (U.S.) 29. El Paso Energy International Company Award of October 31, 2011 Lucius Caflisch (Swiss) Rodrigo Oreamuno (Costa Pending v. Argentine Republic Rican)* Available at Piero Bernardini (Italian) ARB/03/15 http://italaw.com Teresa Cheng (Chinese)* (English and Spanish) Brigitte Stern (French) (El Paso) Rolf Knieper (German) 30. Fraport AG Frankfurt Airport Award of August 16, 2007 L. Yves Fortier (Canadian) Peter Tomka (Slovak)* Annulled in full Services Worldwide v. Republic of the Available at Bernardo M. Cremades Dominique Hascher (French) Decision of December 23, 2010 Philippines http://italaw.com (Spanish) (English) Campbell McLachlan (New Available at ARB/03/25 W. Michael Reisman (U.S.) Zealand) http://italaw.com (English) (Fraport) 9 31. Duke Energy International Peru Award of August 18, 2008 L. Yves Fortier (Canadian) Campbell McLachlan (New Annulment rejected Investments No. 1 Ltd. v. Zealand) Republic of Peru Available at: Guido Santiago Tawil Decision of March 1, 2011 http://investmentclaims.com (Argentine)* Dominique Hascher (French) ARB/03/28 (English) Available at Pedro Nikken (Venezuelan)* Peter Tomka (Slovak)* http://investmentclaims.com (Duke Energy) (English) 32. Compagnie d'Exploitation du Award of March 7, 2008 Ibrahim Fadlallah Franklin Berman (British) Annulment rejected Chemin de Fer (Lebanese*/French) Transgabonais v. Available at Ahmed Sadek El-Kosheri Decision of May 11, 2010 Gabonese Republic 26 ICSID Rev.— FILJ 181 Charles Jarrosson (French) (Egyptian)* (2011) (French; excerpts) Available at ARB/04/5 Michel Gentot (French) Rolf Knieper (German) 26 ICSID Rev.— FILJ 214 (2011) (French; excerpts) (Transgabonais) 33. Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. Award of August 21, 2007 Claus von Wobeser Christopher Söderlund Annulment rejected Republic of Chile (Mexican)* (Swedish) Available at Decision of December 10, 2010 ARB/04/7 http://icsid.worldbank.org Susana B. Czar de Zalduendo Piero Bernardini (Italian) (Spanish) (Argentine)* Available at Eduardo Silva Romero http://icsid.worldbank.org (Vieira) W. Michael Reisman (U.S.) (Colombian*/French) (Spanish) 10 34. Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD Award of May 17, 2007 Michael Hwang Stephen M. Schwebel (U.S.) Annulled in full v. Malaysia (Singaporean) Available at Mohamed Shahabuddeen Decision of April 16, 2009 ARB/05/10 http://icsid.worldbank.org (Guyanese)* Dissenting Opinion by Mohamed (English) Shahabuddeen* Peter Tomka (Slovak)* Available at http://icsid.worldbank.org (English) Unofficial French translation in 2 La Juris. du CIRDI (MHS) 559 (2010) (excerpts) 35. RSM Production Corporation v. Grenada Award of March 13, 2009 V.V. Veeder (British) Gavan Griffith (Australian) Discontinued (Administrative and Financial Regulation 14(3)(d) and ARB/05/14 Available at Bernard Audit (French) Cecil W.M. Abraham (e)) http://investmentclaims.com (Malaysian)* (English) David Berry (Canadian) Campbell McLachlan (New (RSM v. Grenada) Zealand) 36. Waguih Elie George Siag and Clorinda Award of June 1, 2009 David A.R. Williams (New Stephen M. Schwebel (U.S.) Discontinued (Rule 45) Vecchi v. Arab Republic Zealand) of Egypt Available at Azzedine Kettani (Moroccan)* http://italaw.com Francisco Orrego Vicuña ARB/05/15 (English) (Chilean)* Peter Tomka (Slovak)* Michael C. Pryles (Siag) (Australian) 11 37. Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Award of July 29, 2008 Bernard Hanotiau (Belgian) Stephen M. Schwebel (U.S.) Annulment rejected Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Available at Stewart Boyd (British) Campbell McLachlan (New Decision of March 25, 2010 Republic of Kazakhstan http://italaw.com Zealand) (English) Marc Lalonde (Canadian) Available at ARB/05/16 Eduardo Silva Romero http://italaw.com (Colombian*/French) (English) (Rumeli) 38. Ioannis Kardassopoulos v. Award of March 3, 2010 L. Yves Fortier (Canadian) Dominique Hascher (French) Discontinued (Rule 43(1)) Georgia Available at Francisco Orrego Vicuña Cecil W.M. Abraham ARB/05/18 http://italaw.com (Chilean)* (Malaysian)* (English) Vaughan Lowe (British) Karl-Heinz Böckstiegel (Kardassopoulos) (German) 39. Helnan International Hotels A/S v. Arab Award of July 3, 2008 Yves Derains (French) Stephen M. Schwebel (U.S.) Annulled in part Republic of Egypt Available at Michael J.A. Lee (British) Bola Ajibola (Nigerian)* Decision of June 14, 2010 ARB/05/19 http://icsid.worldbank.org (English) Rudolf Dolzer (German) Campbell McLachlan (New Available at Zealand) http://icsid.worldbank.org (Helnan) (English) 40. Togo Electricité and GDF-Suez Energie Award of August 10, 2010 Ahmed Sadek El-Kosheri Albert Jan van den Berg Annulment rejected Services v. Republic of (Egyptian)* (Dutch) Togo Available at Decision of September 6, 2011 http://icsid.worldbank.org Marc Gruninger (Swiss) Franklin Berman (British) ARB/06/7 (French) Available at Marc Lalonde (Canadian) Rolf Knieper (German) http://icsid.worldbank.org (Togo Electricité ) (French) 12 41. Libananco Holdings Co. Limited v. Republic Award of September 2, 2011 Michael Hwang Andrés Rigo Sureda (Spanish) Pending of Turkey (Singaporean) Available at Hans Danelius (Swedish) ARB/06/8 http://icsid.worldbank.org Henri C. Álvarez (Canadian) (English) Eduardo Silva Romero (Libananco) Franklin Berman (British) (Colombian*/French) 42. Joseph C. Lemire v. Ukraine Award of March 28, 2011 Juan Fernández-Armesto Claus von Wobeser Pending (Spanish) (Mexican)* ARB/06/18 Available at http://italaw.com Jan Paulsson (French) Azzedine Kettani (Moroccan)* (English) (Lemire) Jurgen Voss (German) Eduardo Zuleta (Colombian)* 43. Nations Energy, Inc. and others v. Republic Award of November 24, 2010 Alexis Mourre (French) Stanimir A. Alexandrov Discontinued (Administrative and of Panama (Bulgarian)* Financial Regulation 14(3)(d) and Available at José María Chillón Medina (e)) ARB/06/19 http://italaw.com (Spanish) Jaime C. Irarrázabal (Chilean)* (Spanish) Claus von Wobeser Enrique Gómez-Pinzón (Nations) (Mexican)* (Colombian)* 44. RSM Production Corporation v. Central Award of July 11, 2011 Azzedine Kettani Bernardo M. Cremades Pending African Republic (Moroccan)* (Spanish) Unpublished ARB/07/2 Philippe Merle (French) Abdulqawi Ahmed Yusuf (Somali)* Brigitte Stern (French) Fernando Mantilla-Serrano (RSM) (Colombian)* 13 45. Tza Yap Shum v. Republic of Peru Award of July 7, 2011 Judd L. Kessler (U.S.) Dominique Hascher (French) Pending ARB/07/6 Available at Hernando Otero Donald M. McRae (Canadian) http://italaw.com (Colombian)* (Spanish) David A.R. Williams (New Juan Fernández-Armesto Zealand) (Shum) (Spanish) 46. Ron Fuchs v. Georgia Award of March 3, 2010 L. Yves Fortier (Canadian) Dominique Hascher (French) Discontinued (Rule 43(1)) ARB/07/15 Available at Francisco Orrego Vicuña Cecil W. M. Abraham http://italaw.com (Chilean)* (Malaysian)* (English) Vaughan Lowe (British) Karl-Heinz Böckstiegel (Fuchs) (German) 47. Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic Award of June 21, 2011 Hans Danelius (Swedish) Rodrigo Oreamuno (Costa Pending Rican)* ARB/07/17 Available at Charles N. Brower (U.S.) http://icsid.worldbank.org Eduardo Zuleta (Colombian)* (English and Spanish) Brigitte Stern (French) (Impregilo) Teresa Cheng (Chinese)* 48. AES Summit Generation Limited and Award of September 23, 2010 Claus von Wobeser Bernard Hanotiau (Belgian) Annulment rejected AES-Tisza Erömü Kft. v. (Mexican)* Republic of Hungary Available at Rolf Knieper (German) Decision of June 29, 2012 http://icsid.worldbank.org J. William Rowley ARB/07/22 (English) (Canadian) Abdulqawi Ahmed Yusuf Available at http://italaw.com (Somali)* (English) (AES) Brigitte Stern (French) 14 49. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Award of February 10, 2012 Stanimir A. Alexandrov Pending Pending Republic of Paraguay (Bulgarian)* Available at ARB/07/29 http://italaw.com Donald Donovan (U.S.) (English and Spanish) (SGS v. Paraguay) Pablo García Mexía (Spanish) 50. Astaldi S.p.A. v. Republic of Honduras Award of September 17, 2010 Eduardo Sancho González Juan Fernández-Armesto Discontinued (Rule 43(1)) (Costa Rican)* (Spanish) ARB/07/32 Available at http://investmentclaims.com Jaime C. Irarrázabal (Chilean)* (Spanish) Eduardo Silva Romero (Astaldi) (Colombian*/French) 51. ATA Construction, Industrial and Trading Award of May 18, 2010 L. Yves Fortier (Canadian) Gilbert Guillaume (French) Discontinued (Rule 44) Company v. Hashemite Kingdom of Jordan Available at Ahmed Sadek El-Kosheri Juan Fernández-Armesto http://icsid.worldbank.org (Egyptian)* (Spanish) ARB/08/2 (English) W. Michael Reisman (U.S.) Bernard Hanotiau (Belgian) (ATA) 52. Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt Award of February 7, 2011 Pierre Tercier (Swiss) Andrés Rigo Sureda (Spanish) Pending ARB/08/18 Available at Luiz Olavo Baptista Stanimir A. Alexandrov http://icsid.worldbank.org (Brazilian)* (Bulgarian)* (English and French) Pierre-Yves Tschanz Eduardo Silva Romero (Malicorp) (Swiss/Irish) (Colombian*/French) 15 53. Commerce Group Corp. and San Sebastian Award of March 14, 2011 Albert Jan van den Berg Emmanuel Gaillard (French) Pending Gold Mines, Inc. v. (Dutch) Republic of El Salvador Available at Michael C. Pryles (Australian) http://icsid.worldbank.org Horacio A. Grigera Naón ARB/09/17 (English and Spanish) (Argentine)* Christoph H. Schreuer (Austrian) J. Christopher Thomas (Commerce Group) (Canadian) 16 Annexe 2 Republic of Philippines ®fffu of tfj £~olfcftOt ~enetnl 27 June 2011 Members of the Administrative Council International Centre for Settlement of Investment Disputes 1818 H Street NW Washington, D.C. 20433 Dear Members of the Administrative Council: The Republic of the Philippines submits this letter to draw to the Council's attention the seriously flawed decision dated December 23, 2010 of the ICSID ad hoc Committee (the "Annulment Decision") annulling the arbitral award issued on August 16,2007 (the "Award") in Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25. The Annulment Decision was taken in excess of the ad hoc Committee's limited power under Article 52 of the ICSID Convention and, as such, stands as a threat to the continued utility and acceptance of the ICSID arbitration system. As a party to the arbitration, the Philippines obviously is deeply disappointed by the Annulment Decision, as it annulled the product of four years of work before a stellar Tribunal to which considerable resources had been devoted to obtain final resolution for both parties of a costly and disruptive dispute. As a Contracting State to the ICSID Convention, the Philippines is gravely concerned that the Annulment Decision is further evidence of a systemic problem of ICSID ad hoc committees failing to adhere to the mandate established in Article 52 of the ICSID Convention. I For the reasons elaborated further below, the Philippines, therefore, resrectfully urges the Council to exercise its authority under Article 6(3) of the ICSID Convention to issue guidelines 1 The recent annulment decisions in Sempra Energy Int'J v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/021J6 (Decision on Annulment dated June 29, 2010) and in Enron Corp. Ponierosa Assets v. Argentine RepubJic, ICSID Case No. ARB/O 113 (Decision on Annulment dated July 30, 2010) in particular have attracted similar serious concerns. See, e.g., Promod Nair and Claudia Ludwig, ICSID annulment awards: the fourth generation? Global Arbitration Review, 28 Oct. 2010 (noting that following criticism of the recent Sempra, Enron, Helnan and Vivendi II annulment decisions, there have been "reiterated calls for the reform of the ICSID annulment regime"); Markus BurgstaJler and Charles B. Rosenberg, Challenging International Arbitral Awards: To ICSID or not to ICSID?, Arbitration International, (Kluwer Law International 2011 Volume 27 Issue I), at 91-108 (noting that following recent annulment decisions, "investors and their counsel may choose to avoid ICSID arbitration because under the ICSID Convention there are more comprehensive possibilities to annul awards than under most developed legal systems ...... ). regarding the remedy of annulment, as a necessary measure to ensure implementation of Article 52 of the ICSID Convention in accordance with its provisions. Summary Annulment as established in Article 52 of the ICSID Convention is an extraordinary remedy. The very high threshold for invoking annulment in Article 52-"corruption" by an arbitrator, "manifest excess" of power, and "serious departure" from a fundamental rule of procedure­ reflects its intentionally limited nature. Those limits serve to promote the finality of awards and confidence in ICSID as an effective system for dispute resolution. An Article 52 committee has the authority to undo, potentially entirely, the work of an arbitral tribunal. The ICSID Convention provides no recourse against the decision of an Article 52 committee. The importance of proper implementation of Article 52 therefore is evident. Yet nearly one third of all ICSID arbitral awards have been subjected to annulment proceedings. Eleven of 41 annulment applications have resulted in annulment, with 8 pending to date. Significantly, 8 of the 11 annulments were rendered in the past 10 years. These high figures must be of concern. Users of the ICSID system must be able to rely on the efficacy of the system, and centrally, on the finality of awards. The Annulment Decision in the dispute between Fraport and the Philippines is an unfortunate illustration of a failure to adhere to the Article 52 mandate and thus of the need for guidance for ad hoc committees to ensure the implementation of Article 52 in accordance with its provisions. The Award The Award in question was rendered by an ICSID Tribunal that by majority held it lacked jurisdiction over the claims asserted by Fraport pursuant to the bilateral investment treaty between Germany and the Philippines. In the Tribunal's view, which was accepted by the Committee, the treaty's protections applied only to investments that were in compliance with the law of the host state at the initiation of the investment. Regarding Fraport's investment, the Tribunal concluded that'that"Fraport knowingly and intentionally had structured its investment to circumvent a Philippine law known as the Anti Dummy Law and therefore did not fall within the scope of the treaty's protections. Section 1 of the Anti Dummy Law requires entities deemed to be public utilities to have at least 60 percent Philippine equity ownership. Section 2A prohibits intervention by non-Philippine entities in the administration, management, operation and control of a Philippine public utility. The Tribunal concluded that Fraport had intervened in the management and control of PIATCO, the company that held the concession that was deemed to be a public utility under Philippine law, at the initiation of its investment, and thus violated Section 2A of the Anti Dummy Law. The Tribunal reached this conclusion after considering extensive evidence, witness testimony and oral argument in light of its appreciation for the development of the evidence during a long 2 Article 6(3) of the ICSID Convention provides that the Administrative Council "shall exercise such other powers and perform such other functions as it shall determine to be necessary for the implementation of the provisions of this Convention." 2 proceeding. The Tribunal reached its conclusions with ample opportunity to examine credibility after fifteen days of oral hearings with witnesses, examination of thousands of documents, and eleven written submissions over four years. The Tribunal noted that Fraport's own internal documents showed that Fraport had consciously, intentionally and covertly structured its investment in violation of the Anti Dummy Law and that the relevant facts, found in Fraport's own documents, were incontrovertible. The Annulment Decision The Ad Hoc Committee annulled the Award for reasons not advanced by either party and announced for the first time in the Annulment Decision. The Committee concluded that the Tribunal had seriously violated a fundamental rule of procedure by failing to invite further submissions from the parties on a late-occurring legal development that the Committee pronounced to be of central relevance to the Award and to the Tribunal's application of the Anti DurnmyLaw. That development was a resolution issued by a Philippine State Prosecutor. It dismissed private criminal complaints that alleged violations of both sections of the Anti Dummy Law by various defendants, including Fraport officials. The Committee concluded that the Prosecutor's Resolution was a critical legal authority because it showed how Philippine authorities applied the Anti Dummy Law-a line of reasoning that neither of the parties had proffered. Without the benefit ofhem;ng from the parties, the Committee conducted its own analysis of the Prosecutor's Resolution as evidence of the application of the Anti Dummy Law. It concluded that the Tribunal's application of the Anti Dummy Law in the Award was not in accord with the analytic framework described in the Prosecutor's Resolution. Accordingly, in the Committee's view, the Tribunal's ruling against Fraport in the Award was based upon an understanding of Philippine law that had been rejected by the Philippine authorities. This conclusion was wrong. Analytically, the Award was fully consistent with the description of the Anti Dummy Law set out in the Prosecutor's Resolution, which addressed a violation of Section I of the Anti Dummy Law and not, as the Committee mistakenly concluded, a violation of Section 2A. Moreover, without question, the Tribunal applied international and Philippine law to reach its conclusion. Under the guise of a serious departure from a fundamental rule of procedure, the ad hoc Committee effectively applied an appellate standard to set aside what it implicitly concluded was based on an incomplete and mistaken view of Philippine law. Thus the Committee concluded there was a basis to annul where none existed. Moreover, by not seeking submissions from the parties on this question, which the Committee considered to be the most troubling issue before it, the Committee denied .due process and caused a serious and costly miscarriage ofjustice. The Committee's additional conclusion that the Tribunal seriously violated a fundamental rule of procedure because it failed to give the parties a further opportunity to address the state of the record before the Prosecutor is also flawed. The record does not support the conclusion that additional submissions by Fraport on this point, following the six letters Fraport and the Government of the Republic of the Philippines submitted to the Tribunal on the Prosecutor's Resolution, would have altered the Tribunal's assessment of the evidence that was before the 3 -.------ .. --------- -_. Prosecutor. Therefore there was no serious departure from a fundamental fllie of procedure: the Committee misapplied the Article 52 standard. The Annulment Decision is also objectionable because the Ad Hoc Committee criticized the Award on grounds that were not relevant to its decision to annul and not found to be a basis to annul, notably regarding the Tribunal's construction of Article 1(1) of the bilateral investment trea~y. The Committee's criticism may imply that the Committee considered the Tribunal's construction of the treaty. although not a manifest excess of power, to be mistaken. The Committee's mandate, however, is not to sit as an appellate court or to provide purportedly corrective commentary on points fully litigated between the parties and on which there is no basis to annul. Such practice serves only to undermine the legitimacy of a Tribunal's determination and is destructive of the ICSID system. There are profound consequences to the ICSID system quite apart from the significant consequences of this annulment for the Philippines, which now faces the continuation of a dispute that has been resubmitted to arbitration. If the Award in this case could be annulled for a purported failure to observe the right to be heard based on a committee's reassessment of the evidence after four years of contentious proceedings and submissions, there are few cases in which a similar procedural basis for annulment could not be found. Annulment proceedings should not serve as an incentive to losing parties to seek annulment. ICSID must address the problem presented by the annulment mechanism as it is currently being applied in order to remain a credible system of dispute resolution. The Philippines urges the Administrative Council to consider seriously the need for guidance to ad hoc committees as set forth herein. The Extraordinary Nature o/the Annulment Remedy and the Authority 0/ an Article 52 Committee As a necessary control mechanism, the ICSID Convention includes the possibility to obtain annulment as a safeguard against seriously flawed arbitration awards. The remedy is established in Article 52 of the ICSID Convention. 3 The nature of the specified grounds, including "corruption" by an arbitrator, "manifest excess" of power, and "serious departure" from a fundamental rule of procedure, signifies that annulment is a remedy only for obvious failings by the tribunal or other egregious circumstances that if left standing would undermine ICSID as a just means of dispute resolution that the Contracting Parties to the Convention could accept. Accordingly, Aron Broches, the principal architect of the ICSID Convention, and the first Secretary-General of ICSID and General Counsel of the World Bank, underscored that the remedy of annulment under Article 52 is "extraordinary and narrowly circumscribed.,,4 J Article 52 pennits annulment of an arbitral award only on the basis of the following grounds: "(a) that the Tribunal was not properly constituted; (b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers; (c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal; (d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e) that the award has failed to state the reasons on which it is based." 4 Aron Broches, Observations on the Finality o/ICS/D Awards. 6 ICSID Rev.-FILJ 321, 327 (1991). See also Christoph Schreuer, et a1.. The ICSID Convention: A Commentary 903 (2009) ("[Annulment] is designed to provide 4 Article 52 establishes a very high threshold for annulment in view of the extraordinary nature of the remedy, which is to set aside the work of the arbitral tribunal, leaving the parties with the option only of resubmitting the dispute to a new tribunal. Annulment was intentionally limited in scope in order to promote the finality of awards and confidence in ICSID as an effective system for dispute resolution. Given that an Article 52 committee has the authority to undo, potentially entirely, the work of an arbitral tribunal, and that the ICSID Convention provides no recourse whatsoever against the de~ision of an Article 52 committee, the importance of proper implementation of Article 52 is evident. For that reason, former ICSID Secretary-General Ibrahim F.I. Shihata, in a Report to the Administrative Council submitted in 1986, underscored that Article 52 must be implemented so as to ensure that the remedy of annulment is applied as intended within its very narrow scope and is clearly distinguished from an appeal. s Mr. Shihata observed that if Article 52 is implemented to permit annulment when the ad hoc committee concludes that the award is incorrect on a point of fact or law, it will undermine the ICSID system. According to Mr. Shihata, "The danger thus exists that if parties, dissatisfied with an award, make it a practice to seek annulment, the effectiveness of the ICSID machinery might become questionable and both investors and Contracting States might be deterred from making use ofiCSID arbitration.,,6 These concerns remain today. During the period between 1971 and 2010, 127 ICSID Convention awards were issued and 41 applications for annulment were registered. That is, nearly one-third ofall ICSID arbitral awards have been subjected to annulment proceedings. Of the 41 applications, 11 have resulted in annulment and 8 remain pending to date. 7 Of the annulments, most striking is that 8 of the 11 annulments were rendered in the past 10 years. These high figures must be of concern to ICSID, as users of the Convention must be able to rely on the efficacy of the system, centrally including the finality of awards. The Fraport Annulment Decision The Annulment Decision is an unfortunate illustration of the need for guidance for ad hoc committees to ensure the implementation of Article 52 in accordance with its provisions. In addition to criticizing the Award on grounds for which the Ad Hoc Committee concluded there was no basis to annul and that were not relevant to its decision to annul, and thus signaling its apparent disagreement with the conclusions reached in the Award, as if its mandate included providing such purported corrective commentary, the Ad Hoc Committee decided to annul the emergency relief for egregious violations of a few basic principles while preserving the finality of the decision in most respects. Art. 52 follows this model of a limited review process."). 3 Report of the Secretary-General (Ibrahim F.1. Shihata) to the Administrative Council of ICSID, ICSID Doc. No. Ac/86/4, Annex A, at 3 (2 Oct. 1986) in vol. 2 International Arbitration Report (Feb. 1987). 6 Report of the Secretary-General (Ibrahim F.1. Shihata) to the Administrative Council of ICSID, ICSID Doc. No. Ac/86/4, Annex A, at 2 (2 Oct. 1986) in vol. 2 International Arbitration Report (Feb. 1987). 7 ICSID Case load - Statistics, Issue 2011-1, at 15; List of ICSID Cases, available at http://icsid.worldbank.orglICSID. 5 Award sua sponte for reasons not advanced by either party and announced for the first time in the Annulment Decision itself. The Ad Hoc Committee thus denied the parties due process with respect to the annulment, as neither party had the opportunity to address the alleged ground justifying annulment of the Award. More egregious still, the Ad Hoc Committee's decision was premised on a mistaken assessment as to the content of the legal development that was the focus of its analysis. That is, having failed to advise the parties of the ground it was considering as a basis for annulment, and thus without the benefit of the parties' observations on the issue, the Committee concluded that the Tribunal seriously violated a fundamental rule of procedure by failing to invite further submissions from either of the parties on a late-occurring legal development that the Committee concluded was of central relevance to the Award. The Committee's assessment of that legal development, however, was wrong as a matter of fact, leading to a gross miscarriage of justice. The new development, a prosecutor's resolution, did not address the point of law that the Committee wrongly' concluded was at issue, which explains why the Tribunal concluded it was irrelevant and why annulment was not sought on that basis. Thus, the Committee recklessly concluded there was a basis to arlnul where none existed. The Award On August 16, 2007, the Tribunal composed of L. Yves Fortier (President), Dr. Bernardo Cremades, and Professor W. Michael Reisman, by majority,S rendered the Award holding that it lacked jurisdiction over claims asserted by Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide ("Fraport") under the bilateral investment treaty between Germany and the Philippines9 (the "BIT" or "treaty"). The Tribunal concluded that Article 1(1) of the BIT limited the scope of the treaty's protections to investments that were in compliance with the law of the host state at the initiation of the investment. 10 After extensive review of the evidence, the Tribunal concluded that Fraport had structured its investment "knowingly and intentionally" in circumvention of Philippine law. ll The Tribunal found that Fraport "consciously concealed"12 the violation, that Fraport's "comportment .,,' as is clear from its own records was egregious,"13 that the evidence of wrongdoing was "incontrovertible;,,14 and therefore that Fraport "cannot claim to have made an investment 'in accordance with law'" under the terms of the BIT. IS 8 Dr. Cremades dissented from the Award. 9 Agreement between the Federal Republic of Germany and the Republic of the Philippines for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, done at Bonn on 18 April 1997 and entered into force on February 2, 2000. 10 Award 1 345. II Award 1 401. 12 Award 1387. 13 Award p97. 14 Award, 399. 15 Award, 401. 6 . "--- .- ... -----­ The Tribunal's findings were based upon its familiarity with both the content and the development of the evidentiary record over the course of the case, including in particular, following Fraport's resistance to producing evidence in certain categories. The record eventually included eleven full written submissions supported by more than 32 witness statements, 30 expert reports and legal opinions, 1,100 exhibits and 440 legal authorities. The Tribunal also assessed in person the credibility of the 16 witnesses and' experts who were subject to ex'amination during the course of an II-day hearing, as well as the credibility and reliability of the parties themselves as they presented their respective cases over four years of proceedings. The Philippine law at issue was Commonwealth Act No. 108, otherwise known as the Anti Dummy Law, which applied to Fraport's investment in PIATCO, the company that held the concession for a public utility under Philippine law. There are two distinct and autonomous modes of violation of the Anti Dummy Law: one is a disregard of the nationality requirement, which restricts public utilities to Philippine nationals, and in the case of companies, to companies with at least 60 percent Philippine equity ownership (Section 1 of the Law). The second and distinct violation of the Anti Dummy Law consists of disregard of the prohibition of intervention by non-Philippine entities in the administration, operation, management and control of a Philippine public utility (Section 2A of the Law). 16 Although the Philippines had argued that Fraport's investment violated the Anti Dummy Law in both respects (Section 1 and Section 2A), the Tribunal rejected that argument. The Tribunal expressly concluded that Fraport's equity investment did not exceed the statutorily determined level of investment permitted to a foreign investor in a public utility, and likewise rejected other arguments put forward by the Philippines, such as that Fraport "loaned too much" to PIATCO or otherwise violated the nationality restrictions for investment in a public utility.17 Thus the Tribunal concluded that Fraport did npt violate the nationality portion of the Anti Dummy Law. ls The Tribunal had accepted Fraport's submission that, following the passage of the Foreign Investment Act of 1991, which defined Philippine national in a manner consistent with the so­ called "Control Rule," other ways of assessing the level of foreign equity investment in a company were no longer applicable to an analysis under Section 1 of the Anti Dummy Law. Fraport's equity holding was consistent with the Control Rule requirements; and the arguments put forward by the Philippines that were based upon the so-called "Grandfather Rule" or on "badges" of dummy status as a means of demonstrating that Fraport violated the nationality provisions of the Anti Dummy Law (Section 1) could not be accepted. I 9 The Tribunal therefore turned to the second mode of Anti Dummy Law violation, that is, whether there was a violation of the prohibition of intervention by non-Philippine entities in the administration, operation, management and control of a Philippine public utility (Section 2A). The Control Rule, the Grandfather Rule and the so-called "badges" of dummy status were not relevant to this second mode of violation of the Anti Dummy Law. As to this second mode, the Tribunal took particular notice of the following record evidence: 16 Award, 354. 17 Award 11350. 18 Award 11350. 19 Award 1111350, 352-55. 7 ----_ ... -'--­ • A confidential "control agreement" or "pooling agreement" that required a majority of the Philippine investment company's shareholders to act in accordance with Fraport's binding "recommendations; ,,20 • A contemporaneous report on Fraport's investment made to Fraport's Supervisory Board, which concluded that Fraport's plan to control its investment through binding recommendations "cannot be enforced legally because of locallaws;,,21 ' • A contemporaneous report from a member of Fraport's Supervisory Board, which noted that the planned control was not consistent with Philippine law, observing that Fraport "cannot legally enforce its intended leadership in this consortium. This however, is the most important prerequisite for the entire transaction;,,22 • Contemporaneous legal analyses of Philippine counsel that cautioned Fraport prior to its investment about the dual nature of the Anti Dummy Law restrictions23 and subsequently that concluded that Fraport's investment structure violated the [management and control 24 prohibitions of the] Anti Dummy Law. Based on this and other evidence,2s including witness testimony, as welJ as the further submissions of the parties, including oral argument as to the provisions of the Anti Dummy Law, the' Tribunal concluded that Fraport's "own internal documents show that Fraport was consciously, intentionally and covertly structuring its investment in a way which it knew to be a violation of the [Anti Dummy Law].,,26 The Tribunal further stated that "this is a case in which res ipsa loquitur. The relevant facts, all of which are found in Fraport's own documents, are incontrovertible.,,27 The Tribunal also discussed the question of estoppel as to the Philippines' jurisdictional objection, i.e., whether "[p]rinciples of fairness should require a tribunal to hold a government estopped from raising violations of its own law as a jurisdictional defense when it knowingly overlooked them and endorsed an investment which was not in compliance with its law.,,28 It 20 Award ''11319-27. 21 Award '11 313 (quoting Final Holding Report dated Feb. 26, 1999), 22 Award 1315 (quoting Report from Dr. Werner Schmidt dated Mar. 7, 1999). 23 Award fIl309-1 O. 24 Award fIl329-30. 2$ Evidence as to the content of Philippine law, included a due diligence report by Philippine counsel that described the regulatory environment that applied to the investment, the Foreign Investments Act of 1991, the investment limitations of the Philippine Constitution and the Anti Dummy Law, with reference to opinions of the Philippine Department of Justice that addressed the Anti Dummy Law (Award fIl 309-10); documents from Fraport's files showing that Fraport decided to make its investment using covert arrangements, including confidential agreements, to obtain control over the project in violation of Philippine law (Award,., 311-27); and 2001 documents showing that when the covert arrangements subsequently were communicated to Philippine counsel, Fraport's Philippine counsel and Philippine counsel for potential third-party investors advised Fraport that its investment structure violated the Anti Dummy Law (Award n 329-30). 26 Award, 323. 27 Award, 399. 28 Award '11 346. 8 concluded, however, that "[t]here is no indication in the record that the Republic of the Philippines knew, should have known or could have known of the covert arrangements which were not in accordance with Philippine law when Fraport first made its· investment in 1999.,,29 The Tribunal's unchallenged conclusion regarding the covert nature of the way in which Fraport structured its investment was reinforced, according to the Tribunal, by Fraport's failure to produce in a timely fashion evidence of its investment structure, including all of the associated agreements, which Fraport had repeatedly been called upon to produce: Despite requests for document production, the obvious relevance of these secret documents to the Respondent's jurisdictional objection, and a stem warning by the President of the Tribunal early in the arbitration that adverse consequences could be drawn from the failure to produce such documents, it was only in the course of the hearing that the existence of many of these documents became known?O The Tribunal thus also considered the manner in which Fraport approached the evidence in question and drew conclusions as to its import accordingly. The Prosecutor's Resolution After the completion of the written submissions in the case and after the Tribunal had declared the proceedings to be closed, the Philippines wrote to the Tribunal to transmit a copy of a resolution of the Philippine State Prosecutor dismissing private criminal complaints that had been made against various defendants, including Fraport officials, alleging violations of both Sections 1 and 2A of the Anti Dummy Law in regard to Fraport's investment in PIATeO ("Prosecutor's Resolution"). The Prosecutor's Resolution dismissing the complaints turned on the application of Section 1 of the Anti Dummy Law. Fraport and the Philippines then submitted six letters in seriatim to the Tribunal regarding the Prosecutor's Resolution, focusing in particular on the question whether the Prosecutor had available to him the confidential shareholder. agreements that were the focus in the arbitration as to violations of the Anti Dummy Law?1 The Tribunal requested the Philippines to produce "in extenso" the documents from the record of the proceeding before the Prosecutor. The Philippines submitted documents in response and Fraport supplemented the record as well, 29 Award, 347. 30 Award 1 400. 31 See Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. S, 2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 10,2007; Letter from the Republic to the Tribunal dated Jan. 11,2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 12. 2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Feb. 27, 2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Mar. 16, 2007. Subsequently, the Philippines submitted a resolution dated Mar. 19, 2007 of the National Bureau of Investigation granting a motion of reconsideration that had been filed by the private complainants ("Reconsideration Resolution"). 9 including with evidence of the scope of the Prosecutor's subpoena powers.32 The Tribunal took the parties letters into consideration.33 Based on its review of the documents submitted by the parties and, in particular, testimony from Fraport officials submitted to the Prosecutor denying that there were any control agreements, the Tribunal concluded that the shareholder agreements that were at issue in the ICSID arbitration, and that were subject to confidentiality agreements requiring that such documents only be used in the context of the ICSID arbitration, were not in the record before the Prosecutor. The Tribunal also concluded that the record would not have indicated to the Prosecutor that there may have been such agreements.34 The Tribunal therefore concluded that the Prosecutor's Resolution dismissing the Anti Dummy Law complaints was made without consideration of the shareholder agreements that were at issue in the ICSID arbitration. Fraport's Application to Annul In support of its application to annul the .Award, Fraport argued that it was a serious departure from a fundamental rule of procedure that the Tribunal had not provided it further opportunity to comment on the evidentiary record before the Prosecutor. Fraport claimed that it was denied a further opportunity to demonstrate that the shareholder agreements at issue were available to the Prosecutor, by way of subpoena or otherwise, and to address the testimony that the Tribunal viewed as confirming that Fraport misled the Prosecutor as to the existence of the agreements. In fact, however, Fraport already had made the point, which had been c~nsidered by the Tribunal, that the Prosecutor had the authority to subpoena documents at issue and already had argued that the Prosecutor was put on notice that such documents may exist.3s The Tribunal considered these points, but simply was not persuaded that the Prosecutor was put on notice that such agreements may have existed, particularly in light of repeated statements of Fraport officials denying that there were such agreements. 36 As to those statements, Fraport also already had elaborated its position as to why such statements denying that there were control agreements were correct and not misleading. 37 The Tribunal had considered those arguments as well, but was not persuaded. 38 Fraport did not argue that it was denied the opportunity to address the legal standard for establishing an Anti Dummy Law violation as discussed in the Prosecutor's Resolution. That is because insofar as the Prosecutor's Resolution addressed the appHcable legal standard, it supported the arguments that Fraport had made in the arbitration, an observation that Fraport 32 Award,.,. 67-75. JJ Award,,. 368,371,381. 34 Award 11 373. 3' See Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 8,2007; Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 12,2007; Letter from Frapon to the Tribunal dated Mar. 16, 2~07. 36 See generally Award" 371-82. 37 Oral Hearing Transcript 2320:9 - 2324:5 (Jan. 15,2006). 3S Award~' 323-32,395. 10 ------_._ .. _-­ made in its letters to the Tribunal regarding the Prosecutor's Resolution,39 and which the Tribunal accepted in its Award. 4o The Annulment Decision The Committee rejected the several other arguments that Fraport claimed supported annulment of the Award. The Committee focused on the procedure followed by the Tribunal to address the Prosecutor's Resolution. Adopting a line of reasoning not proffered by either party, the Committee concluded that the Prosecutor's Resolution was a critical legal authority because, the Committee observed, it showed how Philippine authorities applied the Anti Dummy Law. The Committee considered the Prosecutor's decision was of particular importance because it concluded that the record contained little other evidence of how the provisions of the Anti Dummy Law were to be applied. In that respect, the Committee disregarded the record of evidence and submissions made by the parties that formed the basis of the Tribunal's findings as to the content of the Philippine law. As Fraport only first produced the shareholder agreement that was the principal evidence of an Anti Dummy Law violation weeks before the hearing on the merits and some further shareholder agreements at the merits hearing itself, the significance of the agreements had not been addressed by the parties in their principal written submissions. Nevertheless, the record included contemporaneous assessments by Philippine counsel as to the application of the Anti Dummy Law to Fraport's investment, evidence of Fraport's own contemporaneous understanding informed by Philippine counsel as to the Anti Dummy Law restrictions, the text of the statute itself, additional legal materials relating to the Anti Dummy Law, as well as the submissions of counsel, including at the oral hearing. While it was correct to observe that the Prosecutor's Resolution was relevant to an assessment of the content of the Philippine legal rules, most critically, based upon the Committee's own review of the Prosecutor's Resolution, without the benefit of hearing from the parties on the issue, the Committee concluded that the Tribunal's analysis as to the application of the Anti Dummy Law was not in accord with the analytical framework described in the Prosecutor's Resolution. 41 Thus, evidently, in the Committee's estimation, the Tribunal ruled against Fraport and dismissed its claims based upon an understanding of Philippine law that had been rejected by the Philippine authorities, as evidenced by the Prosecutor's Resolution. The fact that the resolution had been introduced so late in the process and, according to the Committee, was not well considered by the Tribunal, presented what appeared to be a troubling result, which clearly motivated the Committee's Annulment Decision. It was, however, the Committee that was mistaken. The Committee accepted that the Tribunal applied Philippine law to reach its decision and thus that the Tribunal did not manifestly exceed its powers. The Prosecutor's Resolution took the position that in regard to the nationality restrictions set forth in the Constitution and penalized in the Anti Dummy Law, since the passage of the Foreign Investment Act, which defined j9 See Letter from Fraport to the Tribunal dated Jan. 8,2007; Leller from Fraport to the Tribunal dated Jan. 12,2007. 40 Award '\1'\1352-53,361. 41 See Annulment Decision '11'11215-27. 11 Philippine nationals as those companies considered Filipino by virtue of the so-called Control Test, other means of assessing whether a company was in compliance with the nationality rules were no longer applicable. Thus, reference to the so-called Grandfather Rule was no longer to be made in this context and similarly, references to "badges" of dummy status were no longer to be applied to detennine the nationality of a company. For that reason, the Prosecutor rejected the various arguments of the private complainants that were made on those bases and resolved to dismiss the complaints accordingly in regard to Section I of the Anti Dummy Law. 42 Notably, the complainants had asgerted that Fraport's investment in PIATCO also was in violation of Section 2A of the Anti Dummy Law, relying, however, on the same corporate structure it claimed constituted a violation of Section 1. On that point, and with reference to Section 2A of the Law, the Prosecutor's Resolution concluded that based on "the foregoing corporate structure of PlATCO, it is far-fetched that a foreign corporation like FRAPORT could gain dominion, control and ascendancy in the management or control of PIATCO considering 60 % of its shares are owned by Filipinos." As the Prosecutor thus observed, as a matter of fact, that based on the foregoing corporate structure it was "far-fetched" that Fraport could exercise control over PIATCO, the question was presented whether the Prosecutor had taken into consideration shareholder agreements actually granting such control. . While the Prosecutor's Resolution is clear that since the introduction of the Foreign Investment Law, such control, even if it were established, would not he relevant to a detennination of the nationality requirement, i.e., Section 1 of the Anti. Dummy Law, nothing in the Prosecutor's Resolution stated that such control by a foreign investor would be irrelevant to a Section 2A violation. To the contrary, the text of Section 2A itself is expressly focused on the possibility of such control. The Tribunal's Award was entirely consistent with the Prosecutor's Resolution in that respect. The Award rejected the argument put forv,;ard by the Philippines that Fraport's investment violated both the nationality provisions of the Constitution and the Anti Dummy Law (Section 1 and Section 2A of the Anti-Dummy Law);t3 and accepted Fraport's submission that nationality is only to be detennined with reference to the "Control Rule" and not by reference to the "Grandfather Rule" or "badges" of dummy slatus:,tl The Tribunal observed, however, that the Anti Dummy Law separately prohibited actual contrDl by a foreign investor, as the text of the Anti Dummy Law itself makes clear. The Tribunal noted that the Prosecutor's Resolution stated. that the Control Test applied to detennine "the nationality of the corporation" and that "badges of dummy status" were no longer applicable in that regard. 45 Having observed that the Prosecutor focused on these various dett:rminations of nationality, as opposed to any actual 42 The Reconsideration Resolution was to the same effect. Ref'!rring to the nationality restrictions penalized in Section I of the Anti Dummy Law, It stated "DOJ Opinion No. 165 was issued way before the DOJ, the SEC and RA No. 7042 decided to do away with the strict application and computation of the 'Grandfather Rule'. The cited indicators or badges of dummy status now find no app:icatior. vi~·a-vis Ihe categor:cal and clear cut rule laid down by the DOJ, the SEC and RA No. 7042 (or d::lermfning :he citizenship of corporations with foreign equity." (Emphasis added.) 43 A ward ~ 350. 44 Award,' 352. 4S Award, 370. 12 demonstration of managerial control, and on that basis considered that it would be "far~fetched" to conclude that Fraport could exercise actual control, the Tribunal considered whether the Prosecutor had any basis to focus on any evidence of actual managerial controL Thus, analytically, the Award was fully consistent with the description of the Philippine law set out in the Prosecutor's Resolution, and was consistent also with Fraport's position that the nationality provisions of the Constitution and Section 1 of the Anti Dummy Law could only be evaluated by reference to the Control Test, witt! which Fraport's investment complied. 46 The Committee, however, concluded that the failure of the Tribunal to permit the parties to make further submissions on the Prosecutor's Resolution amounted to a serious departure from a fi:u1damental rule of procedure. 47 The Committee considered that Fraport was denied the opportunity to present its case both as to the factual record before the Prosecutor and as to the issues of Philippine law. There Was No Serious Departure from a Fundamental Rule ofProcedure While the right of a party to present its case is a fundamental rule of procedure, the record in this case did not support the conclusion that there was a serious departure from that fundamental rule. Under Article 52(l)(d), a "serious departure" from a fundamental rule of procedure means a departure that likely was outcome determinative. 48 Permitting the parties to make further submissions on the Prosecutor's Resolution would not have resulted in any different assessment on the ultimate dis!,osition of the case. The Committee concluded that failing to invite additional submissions from the parties, "in light of important new material casting doubt on the whole basis on which the Tribunal was proceeding underscores the serious nature of the departure from the right to be heard;,,49 and that the "resolutions state in express terms, in response to a specific complaint that Fraport's exercise of management control over PIA TCO constituted a breach of the ADL, that this test was no longer applicable to determine breach. ,,50 Thus, the Committee, lacking the benefit of the parties' observations on its theory justifying annulment, mistakenly concluded that the Tribunal based its Award on an understanding of the Anti Dummy Law that was different from the Prosecutor. The Committee incorrectly concluded that the Prosecutor stated that control was not relevant 10 a Section 2A violation, when, as a matter offact, the Prosecutor's observations ii"l that regard related to a Section 1 violation. 46 The Dissent appears to confuse this point, contlat:ng vivlatiom; of Section I and Section 2A of the Anti Dummy Law, and this might have contributed to the Committee's confusion. This aspect ofthe Dissent, however, was never addressed by the parties in the annulment phase, (IS Frapor;: did no' se-ek annulment on this basis and as the Committee's focus on this issue was not made known until its Annulment Decision. 47 Annulment Decision, 218. 48 CHRISTOPH H. SCHREUER, THE (CSlD CO)\'V<:NTI0N: A COMME~TA~Y Cd ed. 2009), at 982 ("In order to be serious the departure must be more than minimal. It must be substantial. In addition, the cases confirm that this departure must potentially have caused the tribunal to render an award 'substantiaJly different from what it would have awarded had the rule been observed. '''). 49 Annulment Decision T, 235. so Annulment Decision 'il241. ---~ .. --~--.-.-.... ­ "----- ~----- It was thus the Committee's denial of due process on what it considered to be the most troubling issue before it that caused the serious and costly miscarriage ofjustice in this case. The Committee also conc1uded that Fraport should have been given a further opportunity to address the evidence that was before the Prosecutor. The Committee concluded that the opportunity that Fraport was given was inadequate because, in the Committee's view, the state of the record "had been shown to be unreliable" and ..the Tribunal could not· properly, in the Committee's view," have made the determinations it did on the basis of the record before it. SI The Tribunal, however, did not consider the record "unreliable," and even if the Committee would have preferred to have given the parties another opportunity to submit observations as to whether the record before the Prosecutor included (i) the secret shareholder agreements that Fraport had failed to produce until weeks before or even during the oral hearing, or (ii) sufficient indications that such agreements existed to cause the Prosecutor to subpoena them, that is not a basis to conclude that there was a serious departure from a fundamental rule of procedure. The record in the case was such that it was open for the Tribunal reasonably to conclude that the shareholder agreements, which were governed by confidentiality agreements that prevented their disclosure outside of the arbitration, which Fraport had routinely failed to produce until the merits hearing, and which were not discussed in the Prosecutor's Resolution, were not in the record before the Prosecutor. Fraport did address the Prosecutor's Resolution in five different letters52 and never indicated that it had produced those documents in that proceeding or that there was any reason to consider that it otherwise was likely that the Prosecutor would have had access to them. It is difficult to see how further submissi